АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА 

ул. Селезнёвская, д. 9, г. Москва, ГСП-4, 127994, 

официальный сайт: http://www.fasmo.arbitr.ru e-mail: info@fasmo.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-236037/2022

22 декабря 2023 года

г. Москва

 

Резолютивная часть постановления объявлена 20 декабря 2023 года.  Полный текст постановления изготовлен 22 декабря 2023 года.  

Арбитражный суд Московского округа  в составе: председательствующего-судьи Каменской О.В.,  

судей Гречишкина А.А., Нагорной А.Н.,  при участии в заседании:  

от заявителя: ФИО1 дов. от 26.12.2022; ФИО2 дов. от 03.02.2022,  ФИО3 дов. от 03.02.2022, ФИО4 по дов. от 26.12.2022,  

от заинтересованного лица: ФИО5 дов. от 26.12.2022, ФИО6  дов. от 15.12.2023, ФИО7 дов. от 15.03.2023;  

рассмотрев 20 декабря 2023 года в судебном заседании кассационную жалобу ООО «Корпоративный Центр ИКС 5» на решение от 13 июня 2023 года Арбитражного суда города Москвы, 

постановление от 07 сентября 2023 года  

Девятого арбитражного апелляционного суда, по заявлению ООО «КОРПОРАТИВНЫЙ ЦЕНТР ИСК 5» 

к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 3  о признании недействительным решения,  

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 13 июня 2023 года,  принятым по настоящему делу с учетом частичного отказа от заявленных  требований, принятых судом, в удовлетворении требований общества с  ограниченной ответственностью «Корпоративный Центр ИКС 5» (далее -  заявитель, Общество) о признании недействительным решения  Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим  налогоплательщикам N 3 (далее - налоговый орган, Инспекция) от 08.04.2022 N  25-14/9 в части доначисления налога на прибыль организаций в размере 771 807  134 руб., а также соответствующей суммы пени, отказано в полном объеме.  

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07  сентября 2023 года, решение Арбитражного суда города Москвы от 13 июня  2023 года оставлено без изменения.  

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ООО  «Корпоративный Центр ИКС 5» обратилось в Арбитражный суд Московского  округа с кассационной жалобой, в которой просит суд округа отменить принятые  по делу судебные акты, принять по делу новый судебный акт.  

Представители сторон, явившиеся в судебное заседание кассационного  суда, поддержали свои доводы и возражения.  

Письменный отзыв представлен в материалы дела. 

В соответствии с частью 1 статьи 286 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции  проверяет законность судебных актов, исходя из доводов, содержащихся в  кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы.  

Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела, обсудив доводы  кассационной жалобы, заслушав явившихся в судебное заседание лиц,  

участвующих в деле, и, проверив в порядке статей 284, 286 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения  арбитражными судами первой и апелляционной инстанций норм материального  и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в  обжалуемых решении и постановлении, установленным по делу фактическим  обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, не находит оснований  для отмены или изменения судебных актов суда первой и апелляционной  инстанций ввиду следующего.  

Как установлено судами двух инстанций в ходе рассмотрения дела по  существу, Инспекцией на основании решения от 19.12.2018 N 25-14/473  проведена выездная налоговая проверка консолидированной группы  налогоплательщиков (далее - КГН) с ответственным участником (1) с 01.01.2015  по 31.12.2017 АО «ТД «Перекресток», (2) с 01.01.2018 по 31.12.2020 ООО  «Агроаспект», (3) с 01.01.2021 по настоящее время ООО «КОРПОРАТИВНЫЙ  ЦЕНТР ИКС 5» за период с 01.01.2015 по 31.12.2016, по результатам которой  составлен акт от 08.12.2020 N 25-14/8.  

По результатам рассмотрения акта налоговой проверки, материалов  проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля, возражений  вынесено решение от 08.04.2022 N 25-14/9 об отказе в привлечении к  ответственности за совершение налогового правонарушения (том 3, 4 л.д. 1-71),  в соответствии с которым обществу предложено уплатить налог в размере 3 508  650113 руб. и пени в размере 102 110,24 руб.  

Решением ФНС России от 26.08.2022 N КЧ-4-9/11237@ оспариваемое  налогоплательщиком решение оставлено без изменения, жалоба - без  удовлетворения.  

Полагая, что решение налогового органа в части доначисления налога в  размере 771 807 134 руб. и соответствующей суммы пени в размере 22 461,46  руб. противоречит нормам налогового законодательства и нарушает его права,  Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.  

Отказывая в удовлетворении заявленных требований (с учетом частичного  отказа от заявленных требований), суд первой инстанции, вопреки доводам  

жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного  рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы  материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный  вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения  заявленных требований.  

Суд апелляционной инстанции, оставляя решение без изменения, с  выводами суда первой инстанции согласился, признал их правильными,  соответствующими имеющимся в материалах дела доказательствам и  требованиям закона.  

Кассационная коллегия считает, что выводы судов первой и  апелляционной инстанций о применении норм права соответствуют  фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам,  оценка которым судами дана в соответствии со статьей 71 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации; суды первой и апелляционной  инстанций правильно применили нормы права; кассационная жалоба  удовлетворению не подлежит ввиду следующего.  

Судами установлено, что в нарушение положений пункта 1 статьи 54.1,  статьи 247, статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК  РФ, Кодекс) ответственным участником КГН (АО «ТД «Перекресток»)  необоснованно отражены в составе прочих расходов в 2015-2016 годах  лицензионные платежи (роялти) за использование товарного знака  «КАРУСЕЛЬ» (далее - ТЗ «КАРУСЕЛЬ») в адрес SPEAK GLOBAL LIMITED  (Кипр): (1) по участнику - АО «ТД «Перекресток» в размере 2 555 956 630,8 руб.  (2015 год ~ 1 217 814 025,85 руб., 2016 год - 1 338 142 605,0 руб.).  

(2) по участнику - ООО «СЛАДКАЯ ЖИЗНЬ НН» в размере 172 759 338,9  руб. (2015 год - 98 901 573,71 руб., 2016 год - 73 857 765,19 руб.).  

Судами установлено, что в результате серии сделок товарный знак  «КАРУСЕЛЬ», первоначально приобретенный обществом у группы компаний  «КАРУСЕЛЬ» (а именно: у ФИО8 и связанных с ним компаний  (CITTARIUM LIMITED (БВО), HIRSOVA TRADING (Кипр), FORMATA  HOLDING (Нидерланды)), был передан взаимозависимой компании Speak  

Global Limited (Кипр), являющейся резидентом низконалоговой юрисдикции, с  целью последующего заключения лицензионного соглашения, отражения в  расходах по налогу на прибыль организаций и выплаты роялти.  

Установлено, что Speak Global Limited (Кипр) выполняла роль  номинального держателя прав на товарные знаки, не несла расходы на  совершенствование, поддержание, защиту. Доход от роялти направляла на  выплату займа взаимозависимой компании, выполнение требований  законодательства в стране инкорпорации.  

При этом все юридически значимые действия с товарным знаком  осуществлялись патентными поверенными при взаимодействии с сотрудниками  АО «ТД «Перекресток», товарный знак развивался на территории Российской  Федерации, общество самостоятельно осуществляло действия по поддержанию,  продвижению и развитию товарных знаков.  

Установленные в рамках выездной налоговой проверки обстоятельства в  совокупности свидетельствуют, что АО «ТД «Перекресток» уступило  исключительные права на товарные знаки взаимозависимому лицу Speak Global  Limited (Кипр) с целью последующего заключения с указанным лицом  лицензионного договора, позволяющим уменьшать налогооблагаемую прибыль  на суммы расходов в виде лицензионных платежей (роялти) консолидированной  группы налогоплательщиков в России, и перераспределять средства в интересах  материнских холдинговых структур без уплаты соответствующих налогов на  территории Российской Федерации.  

Общество указывает, что право на распоряжение ТЗ «Карусель» ранее у  него не возникало, что, по его мнению, подтверждается данными с  официального сайта Роспатента по каждому такому товарному знаку: до смены  правообладателя на Speak Global Limited им была компания Hirsova Trading  Limited. Также считает, что материалы делопроизводства по заявке N  2006714921 не подтверждают намерение сторон передать товарный знак на АО  «ТД «Перекресток».  

Суд кассационной инстанции соглашается с выводами судов о наличии  права на распоряжение ТЗ «Карусель» до передачи товарного знака Speak Global  Limited (Кипр).  

В соответствии с пунктом 1 статьи 1233 ГК РФ правообладатель может  распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат  интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации любым не  противоречащим закону и существу такого исключительного права способом, в  том числе путем его отчуждения по договору другому лицу (договор об  отчуждении исключительного права) или предоставления другому лицу права  использования соответствующих результата интеллектуальной деятельности или  средства индивидуализации в установленных договором пределах  (лицензионный договор).  

Установленные в ходе проверки обстоятельства свидетельствуют о том,  что АО «ТД «Перекресток» стало правообладателем товарных знаков в  результате приобретения группы компаний «Карусель», в рамках которой ею  были приобретены права на указанных товарные знаки.  

Доводы, которые приводит заявитель в обоснование указанных  противоречий в действиях сторон, не имеют, по мнению инспекции, какого-либо  правового значения, поскольку вне зависимости от характера сделок по  регистрации прав на товарные знаки внутри группы их правообладателями по-прежнему оставались АО «ТД «Перекресток» и Х5 Retail Group N.V.  (Нидерланды) в доле 75% и 25% соответственно.  

В обоснование довода о том, что АО «ТД «Перекресток» не могло  являться правообладателем товарных знаков и таковым до смены  правообладателя на SPEAK GLOBAL LIMITED (Кипр) являлась компания  «HIRSOVA TRADING LIMITED» (Кипр) общество указывает на то, что плата в  размере 14,9 млн. долларов США не является платой за исключительные права  на товарные знаки и представляет собой компенсацию стороне продавца за  добровольную отмену указанных недобросовестных действий без каких-либо  возможных споров (в т.ч. судебных) по данному вопросу. По мнению общества,  указанный довод был необоснованно отклонен судом первой инстанции.  

Между тем, заявителем жалобы не учтено следующее. 

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом установлено,  что на основании рамочного соглашения об интеллектуальной собственности от  25.06.2008 оплату стоимости всей группы товарных знаков «КАРУСЕЛЬ»  07.07.2008 произвело Х5 RETAIL GROUP N.V. на расчетный счет CITTARIUM  LIMITED в размере 4 900 000 USD (23,5125 руб. (курс доллара США на  07.07.2008) x 14 900 000 USD = 350 336 250 руб.), что подтверждается  платежным документом, представленным Налогоплательщиком в приложении к  возражениям на Акт налоговой проверки АО «ТД «ПЕРЕКРЕСТОК» (стр. 82  оспариваемого решения).  

По условиям рамочного договора об интеллектуальной собственности от  25.06.2008 Cittarium Limited (в лице ФИО8) гарантирует покупателям (Х5  Retail Group N.V. и ЗАО «Торговый дом «Перекресток»), что она является  единоличным бенефициарным собственником каждого из Товарных знаков и  Заявки на регистрацию товарного знака с полным правом, при условии их  регистрации в Роспатенте, передачи их такому участнику Группы, который  может быть указан покупателями, и что она не отчуждала и не обременяла  любым образом, и не должна, кроме как в соответствии с настоящим Договором,  отчуждать или обременять любой из Товарных знаков и Заявку на регистрацию  товарного знака в любое время (пункт 3.3).  

При этом термин «Товарные знаки» означает товарные знаки со  следующими номерами свидетельств на товарные знаки в Российской  Федерации: 237224, 226441, 226442, 226443, 256452, 256453, 242870, 168360,  287234, 306700, 307224, 297161 и 207899.  

В качестве вознаграждения за обязательства, взятые по договору,  покупатели должны выплатить 15 000 000 долл. США г-ну ФИО8 и Cittarium  Limited в течение десяти дней с момента Исполнения. 100 000 долл. США из  Вознаграждения выплачиваются г-ну ФИО8 в отношении Лицензии на  Патент, 100 000 долл. США выплачиваются Cittarium Limited в отношении  вопросов, согласованных в настоящем Договоре и касающихся Заявки на  регистрацию товарного знака, и 14 800 000 долл. США выплачиваются Cittarium  

Limited в отношении вопросов, согласованных в настоящем Договоре и  касающихся Товарных знаков (пункт 4.1).  

Покупатели заключили соглашение с Овертьюэр ФИО9  (Overture Corporation N.V.) и Пуритани ФИО9 (Puritani Corporation  N.V.), которые связаны с г-ном ФИО8 и Cittarium Limited, о покупке всего  выпущенного акционерного капитала Formata Holding B.V. в дату заключения  настоящего Договора или приблизительно в такую дату (пункт 4.2).  

В соответствии с соглашением от 3 декабря 2007 г. Hirsova Trading  Limited, которая является дочерней компанией Formata Holding B.V., передала  Товарные знаки и Заявку на регистрацию товарного знака Cittarium Limited.  Соглашения о передаче товарных знаков были поданы в Роспатент для  регистрации соглашений о передаче товарных знаков. Стороны желают  зафиксировать свое соглашение о том, что, либо Cittarium Limited осуществляет  обратную передачу Товарных знаков и Заявки на регистрацию товарного знака  Группе, либо осуществленные передачи в пользу Cittarium Limited аннулируются.  

Cittarium Limited обязана по усмотрению Покупателей, которые должны  уведомить Cittarium Limited, оформить соглашения о передаче для передачи  Товарных знаков и Заявки на регистрацию товарного знака такой Компании  Группы, которая может быть указана Покупателями, либо обязана совместно  подать заявку в порядке совместного с Hirsova Trading Limited письма в  Роспатент на немедленный отзыв заявки, которая была подана для регистрации  Соглашения о передаче товарных знаков (пункт 3.1).  

Соответственно, по условиям рамочного договора об интеллектуальной  собственности покупателям подлежат передаче товарные знаки, поскольку  платеж в размере 14 900 000 USD (350 336 250 руб.) был внесен в качестве  оплаты по указанному договору, данный платеж не может быть ничем иным как  платежом за товарные знаки.  

При этом налоговый орган неоднократно в своей письменной позиции по  настоящего делу (в т.ч. отзыве на заявление от 29.12.2022 N 06-18/18884 (стр.  25), консолидированных письменных пояснениях от 29.05.2023 N 06-18/06151  

(стр. 24)) указывал на квалификацию спорного платежа в качестве платежа за  товарные знаки, между тем налогоплательщик с указанной позицией не спорил.  

Налоговый орган в связи с этим указывал на явную несоразмерность  указанного платежа доходам SPEAK GLOBAL LIMITED (Кипр) по  лицензионному договору, а именно, на то, что уплачиваемая за год сумма роялти  за товарные знаки многократно превышает их стоимость, что противоречит  логике обычного предпринимательского оборота.  

Общество указывает, что перечисление суммы в размере 14,9 млн.  долларов США являлось платежом во исполнение пунктов 3.1 и 4.1 рамочного  договора об интеллектуальной собственности (т. 24, л.д. 1 - 12). Данные  денежные средства были уплачены не в качестве покупной цены товарных  знаков, а за аннулирование передачи исключительного права на товарные знаки  и заявки на регистрацию товарного знака в пользу компании Cittarium Limited с  отзывом соответствующих заявлений, направленных в Роспатент.  

Данные условия направлены на то, чтобы товарные знаки «Карусель»  остались под контролем компании, переходящей во владение Группы Х5  (Hirsova Trading Limited, дочерней компании Formata Holding B.V.)».  

При этом общество не представило доказательств того, что имеется некий  иной платеж за товарные знаки.  

Таким образом, общество не оспаривает поддержанный судом вывод  инспекции о том, что если платеж в сумме 14,9 млн. долларов США не является  оплатой за товарные знаки, то оплата за них могла быть осуществлена только в  рамках сделки купли-продажи выпущенного акционерного капитала FORMATA  HOLDING B.V. (Нидерланды), которая была профинансирована обществом на  75%, следовательно, общество являлось правообладателем товарных знаков в  соответствующей доле.  

На основании вышеизложенных обстоятельств, суды делают правильный  вывод, что у АО «ТД «Перекресток» отсутствовали правовые основания для  заключения лицензионного договора на использование товарных знаков  «Карусель» со SPEAK GLOBAL LIMITED (Кипр).  

Как обоснованно указано судами, что вопрос относимости платежа в  размере 14 900 000 USD к компенсации за отмену недобросовестных действий  был рассмотрен также по делу N А40-168206/2022.  

Суд кассационной инстанции соглашается с выводами судов, что  формальная передача товарных знаков в адрес иностранной компании Speak  Global Ltd (Кипр) и заключение с данной компанией лицензионного договора не  является основанием для признания спорных платежей обоснованными.  

На основании вышеизложенных обстоятельств, суды делают правильный  вывод, что проверка ценообразования по сделке не являлась предметом  проверки и находилась за рамками компетенции налогового органа.  

Заявленный обществом довод о том, что ООО «Сладкая Жизнь Н.Н.» не  использовала товарные знаки безвозмездно, не соответствует материалам дела.  

Судами установлено, что материалами дела не подтверждается  совершение агентом или брокерами в действительности как действий по  заключению договоров аренды, так и действий, направленных на обеспечение  заключения договора перенайма. Напротив, установлено, что все действия  совершали сотрудники участников КГН или арендодатели.  

По результатам проведенных мероприятий налогового контроля  инспекцией с достоверностью установлено, что брокеры, привлеченные  KELWIN LIMITED (Кипр), не принимали участие при подборе объектов  недвижимости. Обществом создан формальный документооборот по  исполнению не имеющих разумной деловой цели и экономического смысла  договоров в целях получения необоснованной налоговой экономии.  

Как обоснованно указано судами, реконструкция в рассматриваемом  случае не возможна, поскольку заявленные ответственным участником КГН  услуги агентом и брокерами не выполнялись.  

Таким образом, указанные доводы не опровергают выводов суда и  правомерности вынесенного решения. Заявленный довод о том, что  выплаченные денежные средства по агентским договорам перечислены в  качестве платы передающим арендаторам за перенайм помещений не  подтверждается материалами дела.  

В соответствии с актами о принятии предоставленных услуг агент  (KELWIN LIMITED (Кипр)) оказал услуги по подбору объектов недвижимости,  провел необходимые переговоры, в результате которых заключены договоры  аренды.  

В отчетах агента указано, что агент осуществил поиск и осмотр объектов,  провел переговоры по согласованию условий заключения договора аренды,  провел проверку объектов, организовал подготовку договора аренды.  

Из указанных документов следует, что компания KELWIN LIMITED  (Кипр) не выполняла взятые на себя обязательства самостоятельно, а привлекла  для этого брокеров, заключив с ними рамочные соглашения.  

Исходя из условий рамочных соглашений брокеру поручается  исследование рынка и поиск объектов недвижимости, права аренды на которые  возможны к отчуждению обладателями таких прав. Брокер совершает действия,  результатом которых является предложение заказчику приобрести права аренды  на объекты недвижимости, расположенные в г. Москва и других регионах  Российской Федерации, и гарантирует отсутствие вынужденного освобождения в  отношении приобретенных арендованных объектов недвижимости в течение  всего срока аренды (брокерские услуги).  

Брокер определяет Общества и Объекты, пригодные к использованию в  качестве магазинов розничной торговли и передает Объекты Клиенту. Брокер  оказывает услуги, связанные с организацией и обеспечением передачи Объектов.  

Поскольку рамочные соглашения с брокерами заключены в рамках  исполнения обязательств агента, оказываемые брокерами услуги должны  укладываться в пределы полномочий агента, предоставленных агентским  договором.  

Из полученных инспекций в рамках международного сотрудничества  (письмо ФНС России от 03.09.2020 N 13-4-07/0334дсп@, том 21 л.д. 51-153, том  22 л.д. 1-87) отчетов брокера (KATAPUL LIMITED (Белиз), LOTTONE LIMITED  (Сейшельские острова)) следует, что брокеры не осуществляли переговоры с  передающими арендаторами. В обоих отчетах указывается, что брокер  обеспечил подписание/заключение соответствующими сторонами и получение  

от компетентных лиц и органов всех документов и их доставку ЗАО «ТД  «Перекресток» / ООО «Агроторг». О переговорах с предыдущими арендаторами  в отчетах брокера не упоминается.  

Отчеты остальных лиц, заявленных ответственным участником КГН в  качестве брокеров в отчетах агента, в подтверждение оказанных услуг,  запрошенных в рамках проверки не представлены как ответственным  участником КГН, так и агентом (компания KELWIN LIMITED (Кипр)). В  качестве пояснений причины неисполнения требования инспекции  ответственным участником КГН в своих ответах на требования инспекции10  привел то, что документы по исполнению рамочных соглашений сторонними  организациями и индивидуальными предпринимателями не передавались для  архивного хранения, поскольку факт оказания услуг по подбору объектов  недвижимости и содействии в заключении договоров аренды, перечисленных в  отчетах агента и актах о принятии предоставленных услуг, подтвержден  непосредственным заключением договоров аренды.  

Указанное подтверждает факт того, что переговоры велись  непосредственно с арендодателями и по поводу заключения договоров аренды, а  не с предыдущими арендаторами.  

Материалами дела не подтверждается довод заявителя о том, что все  перечисленные участниками КГН в адрес компании KELWIN LIMITED (Кипр)  на основании отчетов агента (возмещаемые расходы, агентское, вознаграждение)  денежные средства в последующем переведены брокерам и тем более, что  денежные средства брокерами перечислены передающим арендаторам.  Ответственным участником КГН в рамках проверки не представлены  документы, подтверждающие, тот факт, что денежные средства, перечисленные  участниками КГН на основании актов о принятии предоставленных услуг в адрес  компании KELWIN LIMITED (Кипр), перечислялись брокерам.  

Как обоснованно указано судами, торговым сетям было выгодно передать  помещения новому арендатору, в связи с чем отсутствовали основания для  выплаты компенсации за освобождение помещений.  

Соответственно, довод общества о наличии связи брокеров с торговыми  сетями не обосновывает необходимости перечисления им денежных средств.  При этом утверждение общества о перечислении денежных средств, полученных  зависимой иностранной компанией в качестве займа от ЗАО «ТД «Перекресток»,  также не подтверждает правомерность учета в составе расходов по налогу на  прибыль организации сумм, предполагающихся к выплате по агентским  договорам.  

При этом стоит отметить, что арендаторы также сообщили, что  вознаграждения за заключение договора аренды не получали (в частности ООО  «НЬЮДЭЛ» и 000 «МАГИСТР» (том 22 л.д. 143).  

Соответственно, довод общества является необоснованным, поскольку не  подтверждается материалами дела.  

Ссылки общества на учет спорных расходов равными суммами  пропорционально срокам действия заключенных договоров аренды не могут  быть приняты в качестве доказательства отсутствия цели минимизации  налогообложения, поскольку налоговым органом установлен факт  безосновательности таких расходов. Оформление в учете организации операций  по рассматриваемым агентским договорам аналогично договорам, связанным с  арендой торговых помещений, свидетельствует только о попытке общества  скрыть данные взаимоотношения и не свидетельствует об обоснованности таких  платежей.  

Также общество указывает, что отношения  взаимозависимости/аффилированности участников КГН с брокерами,  выступающими по рамочным соглашениям на стороне «продавцов прав аренды»,  материалами дела не подтверждаются.  

Позиция заявителя о том, что налоговый орган должен был установить  взаимозависимости/аффилированности участников КГН с брокерами  несостоятельна, поскольку указанное не влияет на подтвержденный материалами  дела вывод о безосновательности платежей по агентскому договору.  Следовательно, вне зависимости от установления факта  взаимозависимости/аффилированности участников КГН с брокерами, в таком  

случае, включение затрат в расходы по налогу на прибыль, в соответствии с  российским законодательством, не предусмотрено.  

Общество необоснованно считает, что у суда первой инстанции не было  оснований для вывода о цели вывода денежных средств из-под налогообложения  в адрес взаимозависимых компаний, инкорпорированных в оффшорных  юрисдикциях, поскольку факт перечисления денежных средств в адрес  взаимозависимой технической иностранной компании подтверждается  материалами дела. При этом заявитель, ссылаясь на некие документы, которые,  по его мнению, опровергают указанный вывод суда, не указывает, что это за  документы и о чем они свидетельствуют.  

Представленные обществом договоры перенайма с третьими лицами и  статьи из Интернета такими доказательствами не являются.  

Всего в рамках агентского договора после подписания актов о принятии  предоставленных услуг и отчетов агента от АО «ТД «Перекресток» в адрес  KELWIN LIMITED (Кипр) перечислены денежные средства в размере 987 000  000 руб.  

Из анализа выписок с расчетного счета, полученных в рамках выездной  налоговой проверки, установлены факты отсутствия оплаты по отчетам агента.  

Общество указывает на противоречивость выводов суда, который на стр.  30 указал, что участниками КГН не представлены документы, подтверждающие  оплату услуг брокеров, а на стр. 68-69 описывает движение денежных средств в  адрес брокеров. Считает, что установленное судом первой инстанции  поступление денежных средств лицам, связанным с предыдущими  арендаторами, источником которых являлись заемные средства, полученные от  АО «ТД «Перекресток», свидетельствует об экономической обоснованности  таких расходов.  

Суд кассационной инстанции не может согласиться с позицией заявителя,  поскольку в решении суда первой инстанции рассматривались два денежных  потока: (1) связанный с договором займа и (2) связанный с оплатой услуг по  агентскому договору, в связи с чем противоречивость выводов судами не  допущена.  

В ходе выездной налоговой проверки было установлено перечисление  налогоплательщиком денежных средств взаимозависимому иностранному лицу  KELWIN LIMITED (Кипр) по договору об общих условиях предоставления  займов от 23.04.2015 N б/н. Налоговых претензий в ходе проверки  налогоплательщику по данным операциям не предъявлялось, доначислений  налога не производилось. Указанные денежные средства транзитом  перечислялись в пользу российских юридических лиц, на что указывает сам  налогоплательщик.  

Анализ данного денежного потока произведен в целях подтверждения  обстоятельства, что гаранты принимали участие в сделках в своих интересах, не  связанных с подбором помещений и предоставления каких-либо гарантий в  рамках исполнения заявленных услуг агента и брокеров.  

Суды проанализировали денежных поток, связанный с выдачей займа от  АО «ТД «Перекресток» в адрес KELWIN LIMITED (Кипр), в связи с чем пришли  к выводу, что основанием для перечисления денежных средств не является  оплата услуг брокеров или предоставление гарантий заключения договоров  аренды или договоров перенайма, а также, что указанные операции  производились до даты подписания актов о принятии предоставленных услуг и  отчетов агента (стр. 70 решения суда от 13.06.2023).  

Следовательно, данные обстоятельства не могут свидетельствовать о том,  что денежные средства, перечисленные по агентскому договору, были  перечислены российским юридическим лицам, которые могут рассматриваться в  качестве фактических получателей дохода, так как между налогоплательщиком и  KELWIN LIMITED (Кипр) существовали правоотношения по договору займа, то  есть в рамках рассмотрения вопроса, связанного с включением в состав расходов  по налогу на прибыль затрат по агентскому договору, надлежит рассматривать  иной поток денежных средств.  

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны  быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться  в арбитражном суде иными доказательствами.  

В данном случае общество, указывая на наличие в судебном акте описания  движения денежных средств в адрес брокеров и далее в адрес торговых сетей  пытается подменить денежный поток, связанный с агентскими договорами,  другим, который перечисляется по договорам займа с компанией KELWIN  LIMITED (Кипр).  

Между тем, доказательств перечисления денежных средств, выплаченных  по агентским договорам, в адрес предыдущих арендаторов, брокеров или  торговых сетей не представляет.  

Поскольку доводы жалобы связаны с денежными средствами,  перечисленными обществом в адрес зависимой технической компании по  договору займа, по которым у инспекции нет претензий, основания для отмены  решения суда первой инстанции, который рассмотрел вопрос законности  решения налогового органа в отношении иных выплат зависимому техническому  иностранному лицу, отсутствуют.  

Довод Общества, что реализация Заявителем своего права на частичный  отказ от заявленных требований (тем более по другому судебному делу) сама по  себе не является выражением согласия с той или иной позицией или фактами,  был предметом оценки суда апелляционной инстанции и обоснованно отклонен.  

Приведенные в кассационной жалобе доводы не свидетельствуют о  нарушении судами первой и апелляционной инстанции материального и  процессуального права, а фактически указывают на несогласие с выводами  судов, основанными на исследовании имеющихся в деле доказательств, которым  судами дана надлежащая правовая оценка, и направлены на переоценку  исследованных судами доказательств и установленных обстоятельств, что в силу  положений статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации не входит в полномочия суда кассационной инстанции.  

Суд кассационной инстанции находит выводы суда первой и  апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при  правильном применении норм материального и процессуального права, с  установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для  правильного разрешения спора по существу.  

Доводы кассационной жалобы, сводящиеся к иной, чем у судов, оценке  доказательств, не могут служить основаниями для отмены обжалуемых судебных  актов, так как они не опровергают правомерность выводов арбитражных судов и  не свидетельствуют о неправильном применении норм материального и  процессуального права.  

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 13 июня 2023 года,  постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07 сентября 2023  года по делу № А40-236037/2022 оставить без изменения, кассационную жалобу  без удовлетворения.  

Председательствующий-судья О.В. Каменская  

Судьи А.А. Гречишкин 

А.Н. Нагорная