АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

 

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А53-18290/19

05 марта 2020 г.

г. Ростов-на-Дону

 

Резолютивная часть решения объявлена   04 марта 2020 г.

Полный текст решения изготовлен            05 марта 2020 г.

 

Арбитражный суд Ростовской области в составе судьи Ерёмина Ф.Ф.,

при ведении протокола секретарём судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Акционерного общества «Ростовское», ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

о признании недействительным решения № 4493/04 от 27.03.2019

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Эксперт+»,

 

при участии:

от заявителя: представитель ФИО2,  доверенность от 12.05.2017;

от заинтересованного лица: представитель ФИО3, доверенность от 28.06.2019;

от третьего лица: представитель  ФИО4,  доверенность от 01.02.2020, 

 

установил:

Акционерное общество «Ростовское» обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области о признании недействительным решения № 4493/04 от 27.03.2019.

Решением суда от 13.08.2019, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 15.10.2019, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 27.01.2020 дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании просил в удовлетворении заявления отказать.

Представитель третьего лица в судебном заседании возражал против удовлетворения заявления.

Рассмотрев материалы дела, исследовав представленные доказательства, суд установил следующее.

В Управление поступило обращение АО «Ростовское» (вх. № 3335 от 05.03.2019) относительно ненадлежащей, по его мнению, рекламы ООО «Эксперт+».

Из поступившего обращения следует следующее: «В период с ноября по декабрь 2018г. в почтовые ящики жильцов четырех построенных Обществом многоквартирных домов в мкр. «Суворовский» г. Ростова-на-Дону (всего 1 490 квартир) были распространены рекламные листовки, содержащие недостоверную и недобросовестную рекламу в сфере юридических услуг, призывающую собственников квартир инициировать при посредничестве рекламодателя получение от застройщика (т.е. Общества) гарантированной денежной компенсации за якобы ненадлежащее качество выполненных отделочных работ в переданных им квартирах».

Решением от 27.03.2019 №4493/04  Управление отказало в возбуждении дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Не согласившись с вынесенным решением, воспользовавшись правом на обжалование, предусмотренным статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявитель обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением.

Исследовав материалы дела, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства в совокупности, суд пришел к выводу о том, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частями 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дела об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд осуществляет проверку оспариваемого акта или отдельных положений, решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт, действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, исходя из указанных выше правовых норм, в предмет судебного исследования по настоящему делу входят следующие обстоятельства:

- нарушение оспариваемым решением Управления прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности;

- несоответствие оспариваемого решения Управления закону или иному нормативному правовому акту.

Согласно пункту 20 части 3 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения об изготовителе или о продавце рекламируемого товара.

Федеральный закон «О рекламе» применительно к рекламе услуг по строительно-технической экспертизе не содержит требований об указании в рекламе организационно-правовой формы, наименования организации, номера лицензии.

В силу пункта 7 части 7 Федерального закона «О рекламе» не допускается реклама товаров, на производство и (или) реализацию которых требуется получение лицензии или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений.

Доказательств отсутствия у ООО «Эксперт+» лицензии на осуществление оценочной деятельности в материалы дела заявителем не представлено.

Из текста листовки не следует, что результаты оказанных услуг, подписываются лицом, не имеющим право осуществлять оценочную деятельность. Доказательств обратного заявителем также не представлено.

Таким образом, довод заявителя о том, что спорная рекламная листовка нарушает требования пункта 20 части 3 статьи 5 Федерального закона «О рекламе», поскольку в ней отсутствует организационно-правовая форма, наименование и ИНН рекламодателя, директор организации не имеет право на проведение оценочной деятельности не нашел своего подтверждения.

Согласно части 7 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Указание в тексте листовки слов «Купил квартиру в новостройке? Верните до 10% стоимости квартиры» не способствует созданию у потребителей представления о гарантированном возврате денежных средств при покупке квартиры.

Указание в тексте листовки информации о бесплатном осмотре и выявлении дефектов отделки со ссылкой на сайт www.nedostatkam.net не противоречит требованиям Федерального закона «О рекламе». Данная информация не является недостоверной, поскольку на указанном в рекламе сайте имеемся информация о том, что вышеуказанные услуги предоставляются бесплатно.

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Таким образом, для отнесения информации к рекламной, необходимо установить все квалифицирующие признаки рекламы, позволяющие определить ее именно в лом качестве и отличить от информации не рекламного характера, указанные в вышеприведенной норме Федерального закона «О рекламе».

В соответствии с письмом ФАС России от 13.02.2015 № АД/6320/15 «О рекламе в сети «Интернет» не является рекламой информация о производимых или реализуемых товарах (оказываемых услугах), размещенная на сайге производителя или продавца данных товаров (оказываемых услугах), если указанные сведения предназначены для информирования посети гелей сайта о реализуемых товарах (оказываемых услугах), ассортименте, правилах пользования.

Сайт www.nedostatkam.net является официальным сайтом ООО «Эксперт+», в этой связи требования Федерального закона «О рекламе» не будут распространяться па информацию, размещенную на официальном сайте данной компании.

Таким образом, довод заявителя о том, что спорная рекламная листовка нарушает требования части 7 статьи 5 Федерального закона «О рекламе», поскольку в ней отсутствует часть существенной информации, потребители вводятся в заблуждение относительно наличия у рекламодателя возможности возврата части стоимости квартир также не нашел своего подтверждения.

Довод заявителя о том, что ООО «Эксперт+», заявляя в своей рекламе о наличии дефектов во всех квартирах ЖК «Суворовский и ЖК «Платовский» порочит его деловую репутацию, отклоняется судом как не доказанный и не обоснованный.

Представленная в материалы дела копия листовки не содержит наименования заявителя, либо ссылок на жилые микрорайоны и их адреса, в которых производилась застройка АО «Ростовское».

Суд кассационной инстанции в постановлении указывает следующее: «Доказательств отсутствия у ООО «Эксперте» лицензии на осуществление оценочной деятельности в материалы дела заявителем не представлено. В то же время ООО «Эксперт+» не представило в материалы дела такую лицензию».

В силу пункта 7 части 7 ФЗ «О рекламе» не допускается реклама товаров, на производство и (или) реализацию которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений.

Доказательств отсутствия у ООО «Эксперте» лицензии на осуществление оценочной деятельности либо лишения данной лицензии в материалах судебного дела не представлено. Текст листовки не содержит сведений о том, что результаты оказанных услуг, подписываются лицом, не имеющим право осуществлять оценочную деятельность.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 29.07.1998 № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» субъектами оценочной деятельности признаются физические лица, являющиеся членами одной из саморегулируемых организаций оценщиков и застраховавшие свою ответственность в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона (далее - оценщики).

Оценщик может осуществлять оценочную деятельность самостоятельно, занимаясь частной практикой, а также на основании трудового договора между оценщиком и юридическим лицом, которое соответствует условиям, установленным ст. 15.1 настоящего Федерального закона.

Оценщик может осуществлять оценочную деятельность по направлениям, указанным в квалификационном аттестате.

Согласно статье 11 Федерального закона от 29.07.1998 № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» итоговым документом, составленным по результатам определения стоимости объекта оценки независимо от вида определенной стоимости, является отчет об оценке объекта оценки (далее - отчет).

Отчет должен быть пронумерован постранично, прошит (за исключением случаев составления отчета в форме электронного документа), подписан оценщиком или оценщиками, которые провели оценку, а также скреплен личной печатью оценщика или оценщиков либо печатью юридического лица, с которым оценщик или оценщики заключили трудовой договор.

Согласно информации из открытых источников, в ООО «Эксперт+» работают специалисты, имеющие право на осуществление оценочной деятельности. В подтверждение представляем соответствующие материалы.

В этой связи, довод заявителя о невозможности ООО «Эксперте» оказывать услуги по оценочной деятельности является необоснованным.

Суд кассационной инстанции в постановлении указывает следующее: «Отказывая в возбуждении дела о нарушении законодательства о рекламе, антимонопольный орган не учел, что распространенная ООО «ЭКСПЕРТ+» информация в виде листовок, размещенная на сайте информация отвечает всем признакам рекламы. Однако антимонопольный орган не провел проверку информации, распространенной на указанных листовках, на предмет наличия квалифицирующих признаков рекламы, а также добросовестности и достоверности, т. е. не оценил соответствие распространенной третьим лицом по данному делу рекламы требованиям законодательства о рекламе».

Согласно пункту 1 статьи 3 ФЗ «О рекламе» реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Таким образом, для отнесения информации к рекламной, необходимо установить все квалифицирующие признаки рекламы, позволяющие определить ее именно в этом качестве и отличить от информации не рекламного характера, указанные в вышеприведенной норме ФЗ «О рекламе».

Распространяемая ООО «Эксперт+» посредством листовок информация отвечает всем признакам рекламы. Решение Ростовского УФАС России об отказе в возбуждении дела не содержит выводов о том, что информация, содержащаяся на листовках, не является рекламой.

В соответствии с письмом ФАС России от 28.08.2015 № АК/45828/15 «О рекламе в сети «Интернет» не является рекламой информация о производимых или реализуемых товарах (оказываемых услугах), размещенная на сайте производителя или продавца данных товаров (оказываемых услугах), если указанные сведения предназначены для информирования посетителей сайта о реализуемых товарах (оказываемых услугах), ассортименте, правилах пользования.

Аналогичная позиция отражена в письме ФАС России от 25.09.2019 № АК/83509/19 «О разъяснении по вопросу рекламы в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Сайт www.nedostatkam.net является официальным сайтом ООО «Эксперт+», в этой связи требования ФЗ «О рекламе» не будут распространяться на информацию о реализуемых товарах (оказываемых услугах), размещенную на официальном сайте данной компании.

Суд кассационной инстанции в постановлении указывает следующее: «Между тем,

проверка материалов дела свидетельствует о том, что суды не дали надлежащей оценки и не исследовали доводы общества о том, что на сайте ООО «Эксперт+» при комплексе работ в комплекте «ЭКСПЕРТ» стоимость осмотра составляет 2 тыс. рублей, что не соответствует утверждению третьего лица о безвозмездности услуги по осмотру и выявлению дефектов отделки. Это, как обоснованно указывает общество, делает спорную рекламу недостоверной, поскольку содержит не соответствующие действительности сведения о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидов, тарифов и других условиях приобретения товара, услуг (пункт 4 части 3 статьи 5 Закона о рекламе).

Суды также не дали надлежащей оценки доводам общества о том, содержит ли реклама информацию, которая не соответствует действительности, вводит ли указанная в рекламе информация потребителей в заблуждение относительно условий оплаты за предоставляемую услугу, а, следовательно, является ли спорная реклама надлежащей. Анализ и сравнение представленных в дело скриншотов показал, что в рекламе указывается, что услуги по осмотру и выявлению дефектов отделки бесплатны, фактически же - плата предусмотрена».

Текст листовки содержит, в том числе следующую информацию: «Осмотр и выявление дефектов отделки бесплатно!».

Согласно информации, опубликованной на официальном сайте ООО «Эксперт+» www.nedostatkam.net, услуги по осмотру квартиры, строительной экспертизе при комплексе работ в комплекте «Без предоплат» являются бесплатными.

Согласно части 7 статьи 5 ФЗ «О рекламе» не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Таким образом, указание в тексте листовки информации о бесплатном осмотре и выявлении дефектов отделки со ссылкой на сайт www.nedostatkam.net не противоречит требованиям ФЗ «О рекламе». Данная информация не является недостоверной, поскольку на указанном в рекламе сайте имеется информация о том, что вышеуказанные услуги предоставляются бесплатно.

Суд кассационной инстанции в постановлении указывает следующее: ООО «Эксперт+» в листовке указало на возврат 10% стоимости квартиры при выявлении дефектов. Между тем, как обоснованно указываю общество в суде, возможность получения компенсации зависит от многих факторов, таких как действительное наличие либо отсутствие в квартире недостатков, причины их возникновения, начичия правовых оснований для предъявления соответствующего требования к застройщику и прочее. Таким образом, рекламная фраза «Верните до 10% стоимости квартиры» следует признать недостоверной (часть 3 статьи 5 Закона о рекламе) и вводит потребителей в заблуждение».

Согласно пункту 29 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах.

Из формулировки «Верните до 10% стоимости квартиры» не следует утверждение о гарантированном возврате денежных средств после проведенной экспертизы, а указывается лишь на возможность возврата денежных средств за некачественный ремонт.

Данная формулировка также не содержит безусловное утверждение рекламодателя о гарантии возврата денежных средств либо о положительном результате по возврату денежных средств.

Суд кассационной инстанции в постановлении указывает следующее: «Отклоняя доводы общества о том, что реклама ООО «Эксперт+» порочит деловую репутацию заявителя, суды исходили из того, что листовка не содержит наименования заявителя, либо ссылок на жилые микрорайоны и их адреса, в которых производилась застройка АО «Ростовское». Суды не рассмотрели данный довод с позиции обычного потребителя, не выяснили, какое представление о существе представляемых услуг в отношении какого дома создают у него данные высказывания. Какие ожидания формируют у потребителя указанные в листовке фразы».

В соответствии с частью 1 статьи 5 ФЗ «О рекламе» реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

При этом недобросовестной признается реклама, которая: содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами; порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента; представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара; является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством (часть 2 статьи 5 ФЗ «О рекламе»).

Пунктом 7 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.02.2005 № 3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц» разъяснено, что обстоятельствами, имеющими в силу ст. 152 Гражданского кодекса Российской Федерации значение для дела данной категории, являются: факт распространения ответчиком сведений об истце, порочащий характер этих сведений и несоответствие их действительности. При отсутствии хотя бы одного из указанных обстоятельств иск не может быть удовлетворен судом.

Под распространением сведений, порочащих честь и достоинство граждан или деловую репутацию граждан и юридических лиц, следует понимать опубликование таких сведений в печати, трансляцию по радио и телевидению, демонстрацию в кинохроникальных программах и других средствах массовой информации, распространение в Интернете, а также с использованием иных средств телекоммуникационной связи.

Не соответствующими действительности сведениями являются утверждения о фактах или событиях, которые не имели места в реальности во время, к которому относятся оспариваемые сведения.

Порочащими, в частности, являются сведения, содержащие утверждения о нарушении гражданином или юридическим лицом действующего законодательства, совершении нечестного поступка, неправильном, неэтичном поведении в личной, общественной или политической жизни, недобросовестности при осуществлении производственно-хозяйственной и предпринимательской деятельности, нарушении деловой этики или обычаев делового оборота, которые умаляют честь и достоинство гражданина или деловую репутацию гражданина либо юридического лица.

В тексте спорной листовки не содержится наименование Заявителя либо перечень объектов, построенных им. Объектом рекламирования в данном случае являются услуги ООО «Эксперт+» по проведению строительно-технической экспертизы.

Спорная информация не содержит утверждений, которые способны причинить ущерб чести, достоинству или деловой репутации гражданина либо юридического лица, а именно: о нарушении каким-либо лицом действующего законодательства, совершении нечестного поступка, о неправильном, неэтичном поведении какого-либо лица в личной, общественной или политической жизни, о недобросовестности какого-либо лица при осуществлении производственно-хозяйственной и предпринимательской деятельности, нарушении деловой этики или обычаев делового оборота, - то есть не содержит порочащих сведений.

Спорный текст не содержит упоминания о конкретных услугах и прямых некорректных сравнений услуг Заявителя с услугами иных лиц.

На основании изложенного, Управление правомерно приняло решение  об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства № 4493/04 от 27.03.2019, в связи с отсутствием признаков его нарушения.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации другое лицо, участвующее в деле, не освобождается от доказывания и должно доказать обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При этом заявитель не представил доказательства того, что оспариваемое решение Управления не соответствует закону и нарушает его права в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  арбитражный суд исследует доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Таким образом, решение Управления соответствуют действующему законодательству и при его вынесении законные права и интересы заявителя нарушены не были, поэтому требования не подлежат удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Поскольку заявленные требования не подлежат удовлетворению, то судебные расходы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Ростовской области

 

                                                             Р  Е  Ш  И  Л:

В удовлетворении заявленных требований отказать полностью.

Решение суда по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения через суд, принявший решение.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу решения через суд, принявший решение, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

 

Судья                                                                                                          Ф.Ф. Ерёмин