972/2021-78935(1) 

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12  

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

  № 09АП-74901/2020

Дело № А40-246946/19

г. Москва

22 марта 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 15 марта 2021 года Постановление изготовлено в полном объеме 22 марта 2021 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи Ю.Л.Головачевой, судей Ж.Ц.Бальжинимаевой, Д.Г.Вигдорчика, 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,  рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФИО2  

на определение Арбитражного суда города Москвы от 30.10.2020 по делу № А40-246946/19, вынесенное судьей Е.А. Злобиной, 

о признании заявления кредитора о признании должника ООО «Индиго» несостоятельным  (банкротом) - необоснованным; отказе в ведении наблюдения в отношении ООО «Индиго»;  прекращении производства по делу по заявлению кредитора о признании ООО «Индиго»  несостоятельным (банкротом),  

в рамках дела о признании несостоятельным (банкротом) ООО «Индиго»  при участии в судебном заседании:  

от ООО «Индиго»- ФИО3, дов. от 09.06.2020 от ООО «Индиго»- ФИО4, ген. Дир. от ФИО2- ФИО5, дов. от 04.12.2020 

У С Т А Н О В И Л:

В Арбитражный суд города Москвы посредством заполнения формы, размещенной на  официальном сайте Арбитражного суда города Москвы в сети Интернет, 17.09.2019 года  поступило заявление кредитора ФИО2 о признании общества с ограниченной  ответственностью «Индиго» (далее – Должник) несостоятельным (банкротом); определением  суда от 08.10.2019 года принято заявление и возбуждено производство по делу.  

Определением Арбитражного суда города Москвы от 21.01.2020 признано заявление  ФИО2 о признании несостоятельным (банкротом) ООО «Индиго»  обоснованным. Вотношении ООО «Индиго» (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>) введена  процедура наблюдения. Включено в третью очередь реестра требований кредиторов должника  требование ФИО2 в размере 10 267 817 руб. – основной долг с  учетом п. 3 ст. 137 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)».  

Утвержден временным управляющим ООО «Индиго» арбитражный управляющий  ФИО6, ИНН 

<

***>, член НП «СМИАУ».  

Не согласившись с указанным определением, ООО «Индиго» была подана  апелляционная жалоба.  

Постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда от 23.06.2020 по делу №  А40-246946/19-123-292Б определение Арбитражного суда г. Москвы от 21 января 2020 года по  делу № А40-246946/19 отменено. Судом отказано в удовлетворении заявления ФИО2 о признании несостоятельным (банкротом) ООО «Индиго» (ИНН  

<

***>; ОГРН 

<

***>). Производство по делу прекращено.  

Не согласившись с постановлением Девятого Арбитражного апелляционного Кредитор  обратился в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просил  отменить вынесенный судебной коллегий судебный акт.  

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 19.08.2020 определение  Арбитражного суда города Москвы от 21 января 2020 года и постановление Девятого  арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2020 года по делу № А40-246946/2019  отменено, обособленный спор направлен на новое рассмотрение в Арбитражный суд города  Москвы.  

Отменяя судебные акты, вынесенные судами нижестоящих инстанций, суд  кассационной инстанции указал, что как правильно указал суд апелляционной инстанции, суд  вправе переквалифицировать заемные отношения в отношения по поводу увеличения  уставного капитала по правилам пункта 2 статьи 170 Гражданского кодекса Российской  Федерации либо при установлении противоправной цели - по правилам об обходе закона  (пункт 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, абзац 8 статьи 2 Закона о  банкротстве), признав за прикрываемым требованием статус корпоративного, что является  основанием для отказа во включении его в реестр (Определение Верховного Суда Российской  Федерации от 06.07.2017 № 308-ЭС17-1556).  

Однако суд, ограничившись данным выводом, не указал, что именно имело место в  данном случае: злоупотребление правом либо заемные отношения по поводу увеличения  уставного капитала, направленные на компенсационное финансирование, а также не  установлены иные обстоятельства, имеющие значение для разрешения спора.  

В пункте 3.4. Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с  установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и  аффилированных с ним лиц, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской  Федерации от 29.01.2020, указаны обстоятельства, которые подлежат исследованию для  установления факта дополнительного финансирования участником своего общества, однако в  данном случае они судом апелляционной инстанции не проверялись. Кроме того, из пункта 3.1.  Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах  банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц,  утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 29.01.2020, следует,  что контролирующее лицо, которое пытается вернуть подконтрольное общество,  пребывающее в состоянии имущественного кризиса, к нормальной предпринимательской  деятельности посредством предоставления данному обществу финансирования (далее -  компенсационное финансирование), в частности с использованием конструкции договора  займа, т.е. избравшее модель поведения, отличную от предписанной Законом о банкротстве,  принимает на себя все связанные с этим риски, в том числе риск утраты компенсационного  финансирования на случай объективного банкротства. Данные риски не могут перекладываться  на других кредиторов (п. 1 ст. 2 ГК РФ).  

Таким образом, при банкротстве требование о возврате компенсационного  финансирования не может быть противопоставлено их требованиям - оно подлежит  удовлетворению после погашения требований, указанных в п. 4 ст. 142 Закона о банкротстве,  но приоритетно по отношению к требованиям лиц, получающих имущество должника по  правилам п. 1 ст. 148 Закона о банкротстве и п. 8 ст. 63 ГК РФ (далее - очередность,  предшествующая распределению ликвидационной квоты).  

Согласно разъяснениям, изложенным в вышеуказанном Обзоре, при отсутствии  признаков злоупотребления правом и при наличии доказательств, что основания для включения  требований в реестр связаны с дополнительным финансированием должника, требования  аффилированного кредитора могут быть субординированы.  

Таким образом, суд апелляционной инстанции, отказывая в удовлетворении  требований, обстоятельства, имеющие значение для дела, также не установил, а также не учел  возможность субординации требований, в связи с чем определение суда первой инстанции и  постановление суда апелляционной инстанции подлежат отмене с направлением дела на новое  рассмотрение в суд первой инстанции.  

Судом кассационной инстанции даны указания, а именно установить, при каких  обстоятельствах предоставлялось финансирование с учетом позиций, изложенных в Обзоре  судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства  требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц, утвержденного  

Президиумом 11 Верховного Суда Российской Федерации от 29.01.2020, после чего разрешить  вопрос о том, подлежат ли требования включению в реестр либо должны быть  субординированы, либо требования не обоснованы в силу ст. 10 ГК РФ.  

Указания суда кассационной инстанции являются обязательными для нижестоящих  судов в случае отмены вынесенных последними судебных актов.  

При новом рассмотрении обособленного спора суд первой инстанции учел позицию  суда кассационной инстанции и определением Арбитражного суда города Москвы от  30.10.2020 по делу № А40-246946/19 суд признал заявление кредитора о признании должника  ООО «Индиго» (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>) несостоятельным (банкротом) -  необоснованным.  

Отказал в ведении наблюдения в отношении ООО «Индиго» (ИНН 

<

***> ОГРН  

<

***>). Прекратил производство по делу № А40-246946/19-123-292Б по заявлению  кредитора о признании ООО «Индиго» (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>)  несостоятельным (банкротом).  

Не согласившись с вынесенным определением ФИО2 обратился в Девятый  арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить определение суда  первой инстанции и удовлетворить заявленные требования полном объеме.  

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель Кредитора  поддержал доводы, содержащиеся в жалобе.  

Представитель Должника возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по  доводам, изложенным в отзыве.  

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания  дела, в судебное заседание не явились, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в  их отсутствие, исходя из ст. ст. 121, 123, 156 АПК РФ.  

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 АПК РФ информация о времени и месте  судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.  

Руководствуясь ст.ст. 123, 266 и 268 АПК РФ, изучив представленные в дело  доказательства, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции  приходит к выводу, что обжалуемое определение подлежит отмене в силу следующих причин.  

На основании пункта 2 статьи 6 Закона о банкротстве, если иное не предусмотрено  настоящим Федеральным законом, производство по делу о банкротстве может быть  возбуждено арбитражным судом при условии, что требования к должнику - юридическому  лицу в совокупности составляют не менее чем триста тысяч рублей, а в отношении должника -  физического лица - не менее размера, установленного пунктом 2 статьи 213.3 настоящего  Федерального закона.  

Согласно пунктам 1, 2 статьи 7 Закона о банкротстве правом на обращение в  арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом обладают должник,  конкурсный кредитор, уполномоченные органы, а также работник, бывший работник  должника, имеющие требования о выплате выходных пособий и (или) об оплате труда.  

Право на обращение в арбитражный суд возникает у конкурсного кредитора, работника,  бывшего работника должника, уполномоченного органа по денежным обязательствам с даты  вступления в законную силу решения суда, арбитражного суда или судебного акта о выдаче  исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейского суда о взыскании  с должника денежных средств.  

 В соответствии с пунктом 2 статьи 4 Закона о банкротстве для определения наличия  признаков банкротства должника учитываются: размер денежных обязательств, в том числе  размер задолженности за переданные товары, выполненные работы и оказанные услуги, суммы  займа с учетом процентов, подлежащих уплате должником, размер задолженности, возникшей  вследствие неосновательного обогащения, и размер задолженности, возникшей вследствие  причинения вреда имуществу кредиторов, за исключением обязательств перед гражданами,  перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью,  обязательств по выплате компенсации сверх возмещения вреда, обязательств по выплате  вознаграждения авторам результатов интеллектуальной деятельности, а также обязательств  перед учредителями (участниками) должника, вытекающих из такого участия; размер  обязательных платежей без учета установленных законодательством Российской Федерации  штрафов (пеней) и иных финансовых санкций.  

Подлежащие применению за неисполнение или ненадлежащее исполнение  обязательства неустойки (штрафы, пени), проценты за просрочку платежа, убытки в виде  упущенной выгоды, подлежащие возмещению за неисполнение или ненадлежащее исполнение  обязательства, а также иные имущественные и (или) финансовые санкции, в том числе за  неисполнение обязанности по уплате обязательных платежей, не учитываются при  определении наличия признаков банкротства должника.  

Согласно пункту 3 статьи 48 Закона о банкротстве по результатам рассмотрения  обоснованности заявления о признании должника банкротом арбитражный суд выносит одно  из следующих определений: о признании требований заявителя обоснованными и введении  наблюдения; об отказе во введении наблюдения и оставлении такого заявления без  рассмотрения; об отказе во введении наблюдения и о прекращении производства по делу о  банкротстве.  

Определение о признании требований заявителя обоснованными и введении  наблюдения выносится в случае, если требование заявителя соответствует условиям,  установленным пунктом 2 статьи 33 настоящего Федерального закона, признано обоснованным  и не удовлетворено должником на дату заседания арбитражного суда, установлено наличие  оснований, предусмотренных пунктом 2 статьи 3 настоящего Федерального закона, либо  заявление должника соответствует требованиям статьи 8 или 9 настоящего Федерального  закона.  

В определении арбитражного суда о введении наблюдения должны содержаться  указания на признание заявления о признании должника банкротом обоснованным и введение  наблюдения; утверждение временного управляющего (пункт 2 статьи 49 Закона о банкротстве)  

Из материалов дела следует, между ФИО2 и ООО «Индиго» заключены  договоры займа № 1 от 03.03.2014 года, от 28.04.2014 года, № 5 от 29.05.2014 года в общем  размере 10 267 817 руб.  

Вступившим в законную силу апелляционным определением Московского городского  суда от 18.12.2018 года ( № 33- 55835), взыскано с ООО «Индиго» в пользу ФИО2  сумма долгов по договорам займа в размере 6 315 600 рублей, процентов в размере 1 583 257  рублей 10 копеек, госпошлина 60 000 рублей.  

Решением Бабушкинского суда от 08.06.2018 года, суд взыскал с ООО «Индиго» в  пользу ФИО2 сумма долгов по договорам займа в размере 2 642 040 руб., проценты в  размере 341 377 руб. 52 коп, госпошлина 14 917 руб.  

В соответствии с пунктом 2 статьи 17 Федерального закона от 08.02.1998 № 14- ФЗ "Об  обществах с ограниченной ответственностью" увеличение уставного капитала общества может  осуществляться за счет имущества общества, и (или) за счет дополнительных вкладов  участников общества, и (или), если это не запрещено уставом общества, за счет вкладов  третьих лиц, принимаемых в общество. На основании статьи 2 Закона о банкротстве  конкурсные кредиторы - кредиторы по денежным обязательствам за исключением, в том числе  учредителей (участников) должника по обязательствам, вытекающим из такого участия,  поскольку характер обязательств этих лиц непосредственно связан с их ответственностью за  деятельность общества в пределах стоимости принадлежащих им долей.  

 Обязательства должника перед своими учредителями (участниками), вытекающие из  такого участия (далее - корпоративные обязательства), носят внутренний характер и не могут  конкурировать с внешними обязательствами, то есть с обязательствами должника как  участника имущественного оборота перед другими участниками оборота.  

Учредители (участники) должника - юридического лица несут риск отрицательных  последствий, связанных с его деятельностью. По смыслу поименованной нормы к подобного  рода обязательствам относятся не только такие, существование которых прямо предусмотрено  корпоративным законодательством (выплата дивидендов, действительной стоимости доли и  т.д.), но также и обязательства, которые хотя формально и имеют гражданско-правовую  природу, в действительности таковыми не являются (в том числе по причине того, что их  возникновение и существование было бы невозможно, если бы заимодавец не участвовал с  капитале должника).  

В соответствии с пунктом 1 статьи 810 Гражданского кодекса Российской Федерации  (далее - ГК РФ) по договору займа одна сторона (займодавец) передает в собственность другой  стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик  обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество  

других полученных им вещей того же рода и качества. Договор займа считается заключенным с  момента передачи денег или других вещей.  

В силу пункта 1 статьи 810 ГК РФ заемщик обязан возвратить займодавцу полученную  сумму займа в срок и в порядке, которые предусмотрены договором займа.  

Вместе с тем, в силу абзаца восьмого статьи 2 Закона о банкротстве к числу конкурсных  кредиторов не могут быть отнесены участники, предъявляющие к должнику требования из  обязательств, вытекающих из факта участия.  

По смыслу названной нормы к подобного рода обязательствам относятся не только  такие, существование которых прямо предусмотрено корпоративным законодательством  (выплата дивидендов, действительной стоимости доли и т.д.), но также и обязательства,  которые, хотя формально и имеют гражданско-правовую природу, в действительности  таковыми не являются (в том числе по причине того, что их возникновение и существование  было бы невозможно, если бы заимодавец не участвовал в капитале должника).  

При функционировании должника в отсутствие кризисных факторов его участник как  член высшего органа управления (статья 32 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ "Об  обществах с ограниченной ответственностью", статья 47 Федерального закона от 26.12.1995 №  208-ФЗ "Об акционерных обществах") объективно влияет на хозяйственную деятельность  должника (в том числе посредством заключения с последним сделок, условия которых  недоступны обычному субъекту гражданского оборота, принятия стратегических  управленческих решений и т.д.).  

Поэтому в случае последующей неплатежеспособности (либо недостаточности  имущества) должника исходя из требований добросовестности, разумности и справедливости  (пункт 2 статьи 6 Гражданского кодекса Российской Федерации) на такого участника подлежит  распределению риск банкротства контролируемого им лица, вызванного косвенным влиянием  на неэффективное управление последним, посредством запрета в деле о несостоятельности  противопоставлять свои требования требованиям иных (независимых) кредиторов.  

В этой связи при оценке допустимости включения основанных на договорах займа  требований участников следует детально исследовать природу соответствующих отношений,  сложившихся между должником и заимодавцем, а также поведение потенциального кредитора  в период, предшествующий банкротству.  

В частности, предоставление должнику денежных средств в форме займа (в том числе  на льготных условиях) может при определенных обстоятельствах свидетельствовать о  намерении заимодавца временно компенсировать негативные результаты своего воздействия на  хозяйственную деятельность должника.  

В такой ситуации заем может использоваться вместо механизма увеличения уставного  капитала, позволяя на случай банкротства формально нарастить подконтрольную  кредиторскую задолженность с противоправной целью последующего уменьшения в интересах  должника и его аффилированных лиц количества голосов, приходящихся на долю независимых  кредиторов, чем нарушается обязанность действовать в интересах кредиторов и должника.  

При таких условиях с учетом конкретных обстоятельств дела суд вправе  переквалифицировать заемные отношения в отношения по поводу увеличения уставного  капитала по правилам пункта 2 статьи 170 ГК РФ либо при установлении противоправной цели  - по правилам об обходе закона (пункт 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской  Федерации, абзац 8 статьи 2 Закона о банкротстве), признав за прикрываемым требованием  статус корпоративного, что является основанием для отказа во включении его в реестр.  

При предоставлении заинтересованным лицом доказательств, указывающих на  корпоративный характер заявленного участником требования, на последнего переходит бремя  по опровержению соответствующего довода путем доказывания гражданско-правовой природы  обязательства.  

В частности, судом на такое лицо может быть возложена обязанность раскрыть  разумные экономические мотивы выбора конструкции займа, привлечения займа именно от  аффилированного лица, предоставления финансирования на нерыночных условиях и т.д.  

Верховный Суд Российской Федерации в определениях Судебной коллегии по  экономическим спорам от 06.07.2017 № 308-ЭС17-1556(1), (2), от 12.02.2018 № 305-ЭС15- 5734(4,5), от 21.02.2018 № 310-ЭС17-17994(1,2) сформировал подход, в соответствии с  которым при оценке допустимости включения основанных на договорах займа требований  участников следует детально исследовать природу соответствующих отношений, сложившихся  

между должником и заимодавцем, а также поведение потенциального кредитора в период,  предшествующий банкротству.  

Предоставляя подобное финансирование в тяжелый для подконтрольного общества  период деятельности, мажоритарный участник должен осознавать повышенный риск  невозврата переданной обществу суммы.  

Если план выхода из кризиса реализовать не удастся, то данная сумма не подлежит  возврату, по крайней мере, до расчетов с независимыми кредиторами. В частности, в деле о  банкротстве общества требование мажоритарного участника, фактически осуществлявшего  докапитализацию, о возврате финансирования не может быть уравнено с требованиями  независимых кредиторов (противопоставлено им), поскольку вне зависимости от того, каким  образом оформлено финансирование, оно по существу опосредует увеличение уставного  капитала.  

Иной вывод противоречил бы самому понятию конкурсного кредитора (абзац восьмой  ст. 2 Закона о банкротстве, определение ВС РФ от 15.02.2018 № 305-ЭС17-17208).  

К тому же изъятие вложенного названным мажоритарным участником (акционером) не  может быть приравнено к исполнению обязательств перед независимыми кредиторами и в силу  недобросовестности такого поведения (пункт 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской  Федерации).  

Возврат приобретшего корпоративную природу капиталозамещающего  финансирования не за счет чистой прибыли, а за счет текущей выручки должника необходимо  рассматривать как злоупотребление правом со стороны мажоритарного участника (акционера).  

Такой способ защиты, как переквалификация заемных отношений в отношения по  поводу увеличения уставного капитала по правилам пункта 2 статьи 170 ГК РФ, является  эффективным только в рамках дела о банкротстве.  

Суд первой инстанции делая вывод о необоснованности заявления Кредитора исходил  из того, что так как требования Кредитора вытекают из корпоративных отношений, то они не  могут учитываться при определении признаков неплатежеспособнсоти Общества.  

В то же время, данный подход противоречит Обзору судебной практики разрешения  споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих  должника и аффилированных с ним лиц, утвержденного Президиумом 11 Верховного Суда  Российской Федерации от 29.01.2020 а также указания суда кассационной инстанции по  настоящему обособленному спору.  

Так сторонами не оспаривается, что выданный ФИО7, реально был передан  Должнику и использовался в целях пополнения основных средств Общества.  

Согласно п. 3.2. Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с  установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и  аффилированных с ним лиц, утвержденного Президиумом 11 Верховного Суда Российской  Федерации от 29.01.2020в деле о банкротстве было установлено: контролирующее должника  лицо изначально предоставило заем не в условиях имущественного кризиса.  

Суды, тем не менее, признали требование о возврате займа подлежащим  удовлетворению в очередности, предшествующей распределению ликвидационной квоты,  исходя из следующего.  

После наступления согласованного в договоре срока возврата займа контролирующее  должника лицо не принимало мер к его истребованию.  

Такое поведение было обусловлено тем, что к этому моменту изъятие финансирования  повлекло бы возникновение имущественного кризиса на стороне должника.  

Суды указали следующее: невостребование контролирующим лицом займа в разумный  срок после истечения срока, на который он предоставлялся, равно как отказ от реализации  права на досрочное истребование займа, предусмотренного договором или законом (например,  п. 2 ст. 811, ст. 813 ГК РФ), или подписание дополнительного соглашения о продлении срока  возврата займа по существу являются формами финансирования должника. Если такого рода  финансирование осуществляется в условиях имущественного кризиса, позволяя должнику  продолжать предпринимательскую деятельность, отклоняясь от заданного п. 1 ст. 9 Закона о  банкротстве стандарта поведения, то оно признается компенсационным с отнесением на  контролирующее лицо всех рисков, в том числе риска утраты данного финансирования на  случай объективного банкротства  

Должником представлены доказательства, того, что спорные заемные денежные  средства были использованы для компенсационного финансирования Общества, и они были  истрачены для приобретения основных активов –недвижимого имущества Игарский проезд,  д.2. стр. 2 площадью 88, 9 кв.м. и ст. 1 площадью 341, кв.м. по договору купли-продажи от 05.0- 3.2014 № 1/4/14.  

В пункте 18 Обзора практики Верховного Суда Российской Федерации № 5 (2017)  указано, что действующее законодательство о банкротстве не содержит положений, согласно  которым очередность удовлетворения требований аффилированных (связанных) кредиторов по  гражданским обязательствам, не являющимся корпоративными, понижается.  

В силу абз. восьмого ст. 2 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" к  числу конкурсных кредиторов не могут быть отнесены участники, предъявляющие к должнику  требования из обязательств, вытекающих из факта участия.  

По смыслу названной нормы к подобного рода обязательствам относятся не только  такие, существование которых прямо предусмотрено законодательством о юридических лицах  (выплата дивидендов, действительной стоимости доли и т.д.), но также и обязательства,  которые, хотя формально и имеют гражданско-правовую природу, в действительности  таковыми не являются (в том числе по причине того, что их возникновение и существование  было бы невозможно, если бы заимодавец не участвовал в капитале должника).  

В этой связи при оценке допустимости включения основанного на договоре займа  требования участника следует определить природу соответствующих отношений, сложившихся  между должником и заимодавцем.  

В частности, суд в силу п. 2 ст. 170 ГК РФ может установить притворность договора  займа в ситуации, когда заем используется вместо механизма увеличения уставного капитала,  позволяя на случай банкротства формально нарастить подконтрольную кредиторскую  задолженность с целью последующего уменьшения в интересах должника и его  аффилированных лиц количества голосов, приходящихся на долю независимых кредиторов. В  таком случае к требованию участника общества как вытекающему из факта участия подлежит  применению абз. восьмой ст. 2 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)".  

Требования, основанные на вступивших в законную силу судебных актах, в силу ст. 16  АПК РФ, ст. 13 ГПК РФ обязательны для суда.  

Однако, во включении в реестр требований, основанных на вступившем в законную  силу судебном акте, может быть отказано в силу вышеуказанных разъяснений, если требования  вытекают из факта участия кредитора в хозяйственной деятельности должника.  

Учитывая, что все денежные средства, полученные Должником, были истрачены для  увлечения основных оборотов Общества ( приобретение недвижимого имущества), то данные  требования подлежат субординированию и включению в порядке ликвидационной квоты.  

Следовательно, судом первой инстанции не было учтено, что сам по себе  корпоративный характер займа не является безусловным основанием для отказа в  удовлетворении требований Кредитора, так как в рамках настоящего обособленного спора  признаков злоупотребления правами при выдаче займа со стороы кредитора не усматривается.  

В деле о банкротстве общества требование участника, фактически осуществлявшего  докапитализацию, о возврате финансирования не может быть уравнено с требованиями  независимых кредиторов (противопоставлено им), поскольку вне зависимости от того, каким  образом оформлено финансирование, оно по существу опосредует увеличение уставного  капитала. Иной вывод противоречил бы самому понятию конкурсного кредитора (абзац  восьмой статьи 2 Закона о банкротстве, определение Верховного Суда Российской Федерации  от 15.02.2018 № 305-ЭС17-17208).  

К тому же изъятие вложенного названным участником (акционером) не может быть  приравнено к исполнению обязательств перед независимыми кредиторами и в силу  недобросовестности такого поведения (пункт 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской  Федерации). Возврат приобретшего корпоративную природу капиталозамещающего  финансирования не за счет чистой прибыли, а за счет текущей выручки должника необходимо  рассматривать как злоупотребление правом со стороны участника (акционера) (определение  Верховного Суда Российской Федерации от 15.02.2018 № 305-ЭС17-17208 и 21.02.2018 № 310- ЭС17-17994 (1, 2), при этом закон не лишает их права на удовлетворение своих требований,  однако это право реализуется после расчетов с другими кредиторами за счет оставшегося  

имущества должника (п. 1 ст. 148 Закона о банкротстве, п. 8 ст. 63 Гражданского кодекса  Российской Федерации).  

По смыслу Определения Верховного Суда Российской Федерации от 26.05.2017 № 306- ЭС16-20056 (6) по делу № А12-45751/2015, а также Определений Верховного Суда Российской  Федерации от 06.07.2017 № 308-ЭС17-1556 (1), (2) нерыночное накопление прав требований к  должнику аффилированным лицом и последующее предъявление этих требований в деле о  банкротстве в целях конкуренции с требованиями конкурсных кредиторов не является  поведением добросовестным, а прикрывает корпоративные интересы, которые не подлежат  защите в рамках споров о включении требований в реестр требований кредиторов должника.  

Как следует из материалов дела, в рамках деятельности Общества возник  корпоративный конфликт, что также подтверждено вступившими в законную силу судебными  актами Арбитражного суда города Москвы.  

Таким образом ссылка Должника на то обстоятельство, что кредитору надлежало  соблюсти порядок, установленный ст.9 Закона о банкротстве подлежит признанию  несостоятельной.  

Согласно п. 3.1 ст. 9 Закона о банкротстве лица, имеющие право инициировать созыв  внеочередного общего собрания акционеров (участников) должника, либо иные  контролирующие должника лица обязаны потребовать проведения досрочного заседания  органа управления должника, уполномоченного на принятие решения о ликвидации должника,  для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением о признании должника  банкротом, которое должно быть проведено не позднее десяти календарных дней со дня  представления требования о его созыве. Указанный орган обязан принять решение об  обращении в арбитражный суд с заявлением должника, если на дату его заседания не  устранены обстоятельства, предусмотренные абзацами вторым, пятым - восьмым пункта 1  настоящей статьи.  

Несоблюдение данного порядке со стороны Кредитора, при условии наличия  неисполненных Должником обязательств превышающий 300 000 руб. инее исполненные в  течение более 3 месяцев являются достаточными основаниями для введения в отношении  Общества процедуры наблюдения.  

При этом иной правовой подход к данному вопросу приведет к необоснованному отказу  в защите нарушенного права добросовестного кредитора, что не может соответствовать  принципам справедливой защиты.  

В связи с вышеизложенным в отношении должника подлежит введению процедура  наблюдения, а требования ФИО2 признанию подлежащими удовлетворению в  очередности, предшествующей распределению ликвидационной квоты.  

Согласно части 3 статьи 270 АПК РФ нарушение или неправильное применение норм  процессуального права является основанием для изменения или отмены решения арбитражного  суда первой инстанции, если это нарушение привело или могло привести к принятию  неправильного решения.  

Согласно разъяснениям, данным в п. 40. Постановления Пленума Верховного Суда  Российской Федерации № 12 от 30 июня 2020 г. «О применении Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде  апелляционной инстанции» при рассмотрении жалоб на определения суда первой инстанции  суд апелляционной инстанции наряду с полномочиями, названными в статье 269 АПК РФ,  вправе направить конкретный вопрос на новое рассмотрение в суд первой инстанции (пункт 2  части 4 статьи 272 Кодекса).  

На новое рассмотрение могут быть направлены вопросы, разрешение которых  относится к ведению суда первой инстанции и которые суд по существу не рассматривал по  причине необоснованного возврата искового заявления, оставления заявления без  рассмотрения, прекращения производства по делу или отказа в пересмотре судебного акта по  вновь открывшимся обстоятельствам, тогда как в полномочия суда апелляционной инстанции  входит повторное рассмотрение дела (часть 1 статьи 268 Кодекса).  

В этих случаях, поскольку суд первой инстанции не рассматривал вопросы по существу  и не устанавливал обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, в  материалах дела отсутствуют доказательства, позволяющие суду рассмотреть вопрос о  назначении управляющего, суд апелляционной инстанции не имеет возможности осуществить  повторное рассмотрение дела, как этого требует часть 1 статьи 268 Кодекса.  

Вопрос об утверждении временного управляющего подлежит направлению в суд  первой инстанции для разрешения судом посредством случайного выбора (п. 5 ст. 37 Закона о  банкротстве, п. 27.1 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием  уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах  банкротства, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 20 декабря  2016 г.).  

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266 - 269, 272  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный  апелляционный суд  

П О С Т А Н О В И Л:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 30.10.2020 по делу № А40-246946/19  

отменить. 

Требование ФИО2 в размере 10 267 817 руб. признать обоснованными,  

подлежащими удовлетворению в порядке распределения ликвидационной квоты. Ввести в отношении ООО «Индиго» процедуру наблюдения. 

Вопрос об утверждении арбитражного управляющего направить на новое рассмотрение  

в Арбитражный суд города Москвы 

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в  

течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского  

округа. 

Председательствующий судья: Ю.Л.Головачева Судьи: Д.Г.Вигдорчик 

Ж.Ц.Бальжинимаева