/

АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А32-17031/2017

г. Краснодар

17 сентября 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 12 сентября 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 сентября 2018 года.

 

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Рыжкова Ю.В., судей Кухаря В.Ф. и Ташу А.Х., при участии от истца – индивидуального предпринимателя Асланова Константина Даниловича (ИНН 263403146890, ОГРНИП 314265121100312) – Алферовой М.З. (доверенность от 15.06.2018), в отсутствие ответчика – общества с ограниченной ответственностью «Мелит» (ИНН 2320111289, ОГРН 1032311673767) и третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью «АБС АЭРО СТРОЙ» (ИНН 2635221165, ОГРН 1162651067281), общества с ограниченной ответственностью «МИКО ГРУПП» (ИНН 5906025236, ОГРН 1155958004410), извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», рассмотрев кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Асланова Константина Даниловича на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 23.01.2018 (судья Баганина С.А.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.05.2018 (судьи Еремина О.А., Новик В.Л., Шапкин П.В.) по делу № А32-17031/2017, установил следующее.

Индивидуальный предприниматель Асланов К.Д. (далее – предприниматель) обратился в арбитражный суд с иском к ООО «Мелит» (далее – общество) о взыскании 567 867 рублей 33 копеек убытков по договору поставки от 24.10.2016 № 2410/2016.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования на предмет спора, привлечены ООО «АБС АЭРО СТРОЙ» и ООО «МИКО ГРУПП».

Решением от 23.01.2018, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 22.05.2018, в иске отказано. Судебные акты мотивированы тем, что истец не доказал поставку ответчиком товара, не соответствующего заявленным характеристикам.

В кассационной жалобе предприниматель просит отменить судебные акты и удовлетворить иск. По мнению заявителя, поставка ответчиком иного товара, не соответствующего договору поставки, подтверждается фотографиями барабана с номером 6А19339, на котором был доставлен спорный кабель, и информацией его производителя. Ответчик поставку кабеля на указанном барабане не опровергает. Кроме того, данное обстоятельство также подтверждается выводами эксперта. Товарная накладная, указывающая на приобретение обществом у ООО «МИКО ГРУПП» для предпринимателя кабеля марки ЦААБл, является ненадлежащим доказательством. Общество не представило документального подтверждения происхождения кабеля, поставленного им в адрес истца. Спорный товар имел скрытые несоответствия качеству, предусмотренному договором, которые не могли быть выявлены в момент его приемки. Претензия предъявлена поставщику в пределах гарантийного срока.

Отзыв на жалобу в суд не поступил.

Изучив материалы дела и выслушав представителя истца, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что судебные акты надлежит отменить.

Как видно из материалов дела, предприниматель (покупатель) и общество (поставщик) заключили договор поставки от 24.10.2016 № 2410/2016, по условиям которого поставщик обязался поставить покупателю электрооборудование на основании счета с указанием наименования и количества товара, а покупатель обязался принять поставленный товар и своевременно произвести его оплату на условиях договора. Ассортимент, количество, цена единицы товара, стоимость его доставки, срок его поставки указываются в счете (пункт 1.2 договора). В соответствии с пунктом 3.2 договора приемка товара по качеству (за исключением скрытого дефекта), наименованию и комплектности производится покупателем в день доставки товара поставщиком с подписанием товарной накладной ТОРГ-12 и предоставлением документов согласно пункту 2.2 договора. В случае возникновения претензий на месте составляется акт рекламации, по которому поставщик обязуется в течение 10 дней с момента составления акта устранить все недостатки или заменить некачественный товар (пункт 3.3 договора). В пункте 3.4 договора установлено, что доставка товара осуществляется силами поставщика на склад покупателя, расположенный по адресу: Краснодарский край, г. Сочи, Адлерский район, с. Молдовка, выше улицы Мира. В силу пункта 4.1 договора поставка товара производится по заявке покупателя. Оплата покупателем счета является согласием с условиями поставки, указанными в нем.

В спецификации от 24.10.2016 № 1 к договору сторонами согласован следующий товар: кабель ЦААБл-10 3х95 длиной 220 м стоимостью 172 480 рублей; две муфты кабельные стоимостью 8757 рублей 33 копейки.

На оплату товара ответчик выставил счет от 24.10.2016 № 431 на общую сумму 181 237 рублей 33 копейки.

Платежным поручением от 26.10.2016 № 293 предприниматель перечислил указанную сумму.

По товарной накладной от 02.11.2016 № 434 поставщик передал покупателю товар.

Согласно исковому заявлению силовой кабель заказывался для выполнения технических условий АО «Международный аэропорт "Сочи"» от 04.07.2016, выданных на вынос кабельной линии 10кВ ТП-А125-ТП-А246, попадающей в зону строительства объекта «Автосалон с административными помещениями», расположенного по адресу: Краснодарский край г. Сочи, Адлерский район, с. Молдовка, выше ул. Мира.

В соответствии с техническими условиями от 04.07.2016 на вынос кабельной линии предпринимателю предложено заказать проект по выносу кабельной линии; определить трассу выноса кабельной линии; согласовать трассу выноса кабельной линии со службой ЭСТОП; глубина заложения кабельной линии не менее 0,7 метров; предусмотреть защиту кабельной линии кирпичом; применить кабель типа ЦААБ-10 (3x95), а также две муфты соединительные фирмы «Райхем» для высоковольтных кабельных линий напряжением 10 кВ и сечением 70 – 120 мм; в местах пересечения выносимой кабельной линии с автодорогами, технологическими въездами и другими инженерными коммуникациями предусмотреть прокладку кабельной линии в трубе ПНД диаметром 160 мм; глубина заложений согласно требованиям ПУЭ; выполнить топосъемку выносимого участка кабельной линии в масштабе 1:500; копию топосъемки представить АО «Международный аэропорт Сочи».

11 ноября 2016 года АО «Международный аэропорт Сочи» направило предпринимателю письмо в ответ на его обращение о замене высоковольтного кабеля ЦААБ-10 3х95, необходимого для выноса существующего кабеля с территории объекта «Автосалон», на кабель ЦАСБл-10 3х95, в котором сообщило, что замена кабеля согласовывается при условии выполнения выданных технических условий.

Предприниматель (заказчик) и ООО «АБС АЭРО СТРОЙ» (генподрядчик) заключили договор подряда от 11.11.2016, по условиям которого заказчик поручил, а генподрядчик обязался осуществить на объекте «Автосалон с административными помещениями, расположенном по адресу: г. Сочи, Адлерский район, с. Молдовка, выше ул. Мира», комплекс строительно-монтажных работ, в том числе прокладку основных магистралей электроснабжения (внутренние и наружные сети).

К названному договору сторонами согласован локальный сметный расчет на вынос кабельной линии 10 кВ ТП-А125-ТП-А246 сметной стоимостью 232 637 рублей.

Во исполнение договора подряда от 11.11.2016 генподрядчик с 01.11.2016 по 16.11.2016 выполнил строительно-монтажные работы по устройству траншеи с укладкой кабеля с применением давальческого материала заказчика (муфта кабельная – 2 штуки, кирпич – 1605 штук, кабель ЦАСБл-10 3х95 – 220 м) на указанную сумму. Составлен акт приемки выполненных работ от 16.11.2016 № 1 и справка о стоимости выполненных работ и затрат от 16.11.2016 № 2. Приложением к акту КС-2 составлена ведомость возврата материалов заказчика, согласно которой при работе использованы материалы заказчика: муфта кабельная – 2 штуки; кирпич – 1605 штук, кабель ЦАСБл-10 3х95 – 220 м.

На основании акта от 30.09.2016 соглашением о прекращении взаимных обязательств от 28.01.2017 стороны договора подряда произвели зачет в счет оплаты названных работ.

В письме от 30.12.2016 АО «Международный аэропорт Сочи» сообщило предпринимателю о выходе из строя кабельной линии 10 кВ, питающей объект аэропорта – метеолокатор. Заказчик указал на то, что повреждение найдено в зоне строительства подпорной стены. При восстановлении линии выяснилось, что кабельная линия сырая на участке 100 метров. Причиной затекания воды в кабельную линию стало применение ненадлежащей марки кабеля. Проложенный кабель оказался другой марки – ААБл-10 3x95, с вязким пропиточным составом, не пригодным для использования при перепаде высот. При этом техническими условиями определен кабель ЦААБ-10 3х95 с нестекающим пропиточным составом, пригодным для использования при перепаде высот. Фактически перепад высот на выносимом участке кабельной линии составил около 20 метров. На находящемся на строительной площадке барабане с остатком кабеля затерта марка кабеля. В телефонном режиме у отдела сбыта ООО «Камский кабель» (производитель) выяснено, что на барабане № 6А19339 отгружен кабель марки ААБл-10 3х95. Технические условия от 04.07.2016 не выполнены, объект обесточен на длительное время, что может повлечь недопустимые последствия, в связи с чем аэропорт просил в трехдневный срок проложить кабельную линию на участке от ТП?125 РУ-10 кВ до места врезки в кабельную линию за подпорной стеной в соответствии с требованиями технических условий.

Предприниматель и представители АО «Международный аэропорт Сочи» 13.01.2017 составили акт осмотра двух участков силового кабеля 10 кВ, приобретенного по договору поставки от 24.10.2016 № 2410/2016. В акте отражено, что в результате оползневых процессов произошло повреждение силового кабеля, повлекшее нарушение электроснабжения АО «Международный аэропорт Сочи». При попытке восстановления кабеля визуально выявлено несоответствие марки и типа кабеля в проложенной кабельной линии согласованным в технических условиях и договоре поставки кабеля от 24.10.2016. Членами комиссии отобраны два фрагмента кабеля с разных участков для дальнейшего отправления на исследование на завод-изготовитель.

В письме от 20.02.2017 изготовителя кабельной продукции – ООО «Камский кабель» отражено, что по итогам исследования двух представленных образцов ЦАСБл-10 3x95 оба образца кабеля в действительности являются кабелем марки ААБл 3x95 (ож)-10 производства ООО «Камский кабель». В отличие от кабеля ЦАСБл-10 3x95 у кабеля ААБл 3x95 (ож)-10 имеется ограничение по уровню прокладки в земле (траншеях) на трассах с разницей уровней между высшей и низшей точками расположения кабеля не более 15 метров. Токовые нагрузки кабелей одинаковы.

Из пояснений истца от 16.01.2018 следует, что в связи с возникшей необходимостью замены проложенного кабеля предприниматель повторно приобрел кабель ЦААБл-10 3x95 по товарной накладной от 16.11.2017 № 11. Оплата данного кабеля произведена платежным поручением от 11.01.2017 № 4.

На основании локального сметного расчета от 16.01.2017 № 2 ООО «АБС АЭРО СТРОЙ» (генподрядчик) с 16.01.2017 по 28.01.2017 выполнило работы по демонтажу кабеля на общую сумму 129 918 рублей. В обоснование факта выполнения работ по демонтажу представлены акт о приемке выполненных работ от 28.01.2017 № 3, а также справка о стоимости выполненных работ и затрат от 28.01.2017 № 4.

Полагая, что общество поставило товар ненадлежащего качества, в связи с чем истец понес убытки, предприниматель обратился в арбитражный суд с иском.

В силу статьи 506 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс) по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Статьей 469 Кодекса предусмотрено, что продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. Если законом или в установленном им порядке предусмотрены обязательные требования к качеству продаваемого товара, то продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязан передать покупателю товар, соответствующий этим обязательным требованиям.

В соответствии с пунктом 2 статьи 513 Кодекса принятые покупателем (получателем) товары должны быть им осмотрены в срок, определенный законом, иными правовыми актами, договором поставки или обычаями делового оборота. Покупатель (получатель) обязан в этот же срок проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота, и о выявленных несоответствиях или недостатках товаров незамедлительно письменно уведомить поставщиков.

Согласно пункту 1 статьи 518 Кодекса покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 Кодекса. В частности, в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы либо потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору.

Продавец отвечает за недостатки товара, если покупатель докажет, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента (пункт 1 статьи 476 Кодекса).

В обоснование своих требований истец ссылается на то, что в результате поставки истцом товара, не соответствующего условиям договора, он понес убытки на общую сумму 567 867 рублей 33 копеек, состоящие из уплаченной цены за товар и стоимости строительно-монтажных работ.

Статьей 393 Кодекса установлена обязанность должника возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. В силу статьи 15 Кодекса лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Отказывая в удовлетворении иска, суды исходили из недоказанности ответчиком факта поставки некачественного товара.

В соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд назначает экспертизу для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний.

Поскольку между сторонами возник спор в отношении соответствия наименования товара условиям договора поставки, определением от 15.08.2017 по делу назначена судебная электро-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту Научно-Образовательного центра судебной экспертизы и экспертных исследований при Федеральном государственном автономном образовательном учреждении высшего профессионального образования «Северо-Кавказский федеральный университет» Гончарову В.М.

Согласно заключению от 08.11.2017 № 58-Э-17 эксперт пришел к выводу о невозможности определить, что марка кабеля, образцы которого отобраны в ходе исследования, соответствует марке кабеля ЦААБЛ-10 3x95, переданного по накладной от 02.11.2016 № 434. По мнению эксперта, испытания на невытекание пропиточного состава не могут быть проведены, из-за отсутствия достаточного объема этого состава для исследования. При этом эксперт отметил, что имеющийся в образцах в небольшом количестве пропиточный состав имеет вязкую форму, что не свойственно марки кабелей ЦААБл, изоляционно-пропиточный композитный состав которых является не стекающим. Таким образом, по мнению эксперта, наличие вязкого пропиточного состава в кабеле косвенно может свидетельствовать о его принадлежности к марке ААБл.

Оценив заключение судебной экспертизы, суд пришел к выводу о том, что определить тождественность поставленного кабеля и кабеля, наличие которого установлено при проведении судебной экспертизы, не представляется возможным. Данный товар не является уникальным, не имеет каких-либо идентифицирующих признаков. Мнение эксперта о несоответствии марки проложенного кабеля условиям договора поставки о марке кабеля не приняты судом, поскольку носят предположительный характер.

Ссылка на то, что товар поставлен на барабане, на котором отгружался кабель марки ААБЛ-10, не принята во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку в подписанной сторонами товарной накладной отсутствует указание на барабан, на котором кабель поступил покупателю. В отзыве на иск общество также не указывает номер барабана либо его иные идентифицирующие признаки. Определить марку поставленного кабеля на основании номера барабана не представляется возможным.

Суд апелляционной инстанции указал на то, что доказательств, свидетельствующих о поставке товара ненадлежащего качества, заявитель жалобы не представил. Истец включает в расчет требований стоимость работ по демонтажу некачественного кабеля, однако при проведении экспертизы установлено наличие двух кабелей (один под напряжением, второй без напряжения), в связи с чем объективно невозможно определить, что объектом экспертного исследования, по результатам которого сделаны предположительные выводы о марке кабеля, являлся именно кабель, поставленный обществом.

Вместе с тем суды в нарушение требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не дали всесторонней и полной оценки всем имеющимся в деле доказательствам и не устранили противоречия между указанными доказательствами.

Как следует из документации о приемке выполненных ООО «АБС АЭРО СТРОЙ» (генподрядчик) для предпринимателя работ, проложено именно 220 м кабеля, что соответствует длине кабеля, приобретенного предпринимателем для указанных целей у общества. При этом техническими условиями предусматривалась прокладка марки кабеля, соответствующая марке, предусмотренной договором предпринимателя с ответчиком. Суды не обосновали возможность и необходимость приобретения предпринимателем наряду со спорным еще одного аналогичного кабеля (который по внешнему виду, согласно пояснениям производителя, ничем не отличается) той же длины и изначальной его прокладки вместо спорного кабеля (до обнаружения указанного повреждения).

Факт повреждения проложенного кабеля в результате затекания воды в кабельную линию из-за применения ненадлежащей марки кабеля не опровергнут судами и ответчиком. Ссылаясь на оползневые процессы, ответчик и суды не указали, какими доказательствами подтверждается механическое повреждение защитной оболочки кабеля, повлекшее проникновение в него влаги. Также не опровергнут судами и ответчиком факт повторной прокладки кабеля в целях обеспечения работы метеолокатора. В связи с этим очевидно, что под напряжением находился вновь проложенный кабель, а предметом исследования экспертов был поврежденный кабель, проложенный первоначально.

Суды не проверили надлежаще утверждения общества о приобретении кабеля у ООО «МИКО ГРУПП». Согласно письму производителя кабеля ООО «Камский кабель» от 04.08.2017 № 30-637 за период с мая по декабрь 2016 года ООО «МИКО ГРУПП» кабель не отгружался (т. 1, л. д. 79).

Заключение эксперта содержит противоречивые выводы, которые не устранены судами. Так, согласно письму производителя кабеля от 26.07.2016 № 30-519 (т. 1, л. д. 66), поскольку кабели визуально не отличаются, для определения марки кабеля необходимо провести испытания на невытекание изоляционного пропиточного состава, которое осуществляется на образце кабеля или отдельной изолированной жилы длиной 300+10 мм. Экспертом после вскрытия кабельной линии изъяты два образца кабеля, один из которых менее указанной длины – 110,5 мм. Невозможность отбора образца надлежащей длины никак не обоснована. Невозможность испытания второго образца длиной 1255 мм экспертом также не обоснована.

Эксперт отмечает, что имеющееся в образцах небольшое количество пропиточного состава имеет вязкую форму, что не свойственно марке кабелей ЦААБл и ЦАСБл (т. 2, л. д. 14, 15). Однако, давая характеристику кабелям ЦААБл и ЦАСБл, которые подлежали прокладке с учетом перепадов высот более 15 м, эксперт указал, что они имеют бумажную изоляцию, пропитанную вязким или не стекающим изоляционным пропиточным составом, содержащим церезин (т. 2, л. д. 9). Таким образом, по утверждению эксперта, названные марки кабеля могут иметь вязкий изоляционный пропиточный состав.

Судом также не выяснены причины соединения муфтой кабелей разных марок (т. 2, л. д. 13).

В силу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Согласно статье 87 названного Кодекса при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Суды не обсудили вопрос о назначении дополнительной или повторной экспертизы для устранения приведенных противоречий и неясностей в экспертном заключении.

При изложенных неисследованных обстоятельствах, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора, и не устраненных судами противоречиях в доказательствах по делу решение и постановление апелляционной инстанции не могут быть признаны законными и обоснованными, поэтому подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение для устранения указанных нарушений.

Руководствуясь статьями 274, 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 23.01.2018 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.05.2018 по делу № А32-17031/2017 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

 

Председательствующий                                                                                       Ю.В. Рыжков

Судьи                                                                                                                      В.Ф. Кухарь

                                                                                                                                 А.Х. Ташу