АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  КАМЧАТСКОГО КРАЯ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А24-6159/2018

г. Петропавловск-Камчатский

12 декабря 2018 года

Резолютивная часть решения объявлена 05 декабря 2018 года.

Полный текст решения изготовлен 12 декабря 2018 года.

Арбитражный суд Камчатского края в составе судьи О.Н. Бляхер, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело 

по иску

общества с ограниченной ответственностью «Новый Горизонт» (ИНН 4101138309, ОГРН 1104101002950)

к 

обществу с ограниченной ответственностью «Хорс» (ИНН 4102008990, ОГРН 1074141000460)

о взыскании упущенной выгоды в сумме 86 612 640 руб. 

при участии:

от истца:

ФИО2 – представитель по доверенности от 06.09.2018 (сроком на три года),

от ответчика:

ФИО3 – представитель по доверенности от 29.10.2018 (сроком на три года),

Лассаль М.В. – представитель по доверенности от 28.05.2018 (сроком по 31.12.2018),

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Новый Горизонт» (далее – истец, место нахождения которого: 683011, 

<

...>) обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с исковым заявлением о взыскании с общества с ограниченной ответственностью «Хорс» (далее – ответчик, место нахождения которого: 683002, 

<

...>) 86 612 640 руб. убытков в виде упущенной выгоды.

Требования заявлены истцом со ссылкой на статьи 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), положения Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе) и мотивированы тем, что ответчик, участвуя в аукционе при подаче вторых частей заявок, намеренно представил заявку, не соответствующую аукционной документации, в связи с чем истец признан победителем аукциона и в итоге был вынужден заключить контракт на сумму 480 млн. руб., а не на 566 612 640 руб. как планировал, учитывая изначально установленную цену контракта заказчиком. Полагает, что в результате таких действий ответчика истцу причинены убытки в виде упущенной выгоды более 86 млн. руб., выразившейся в разнице между изначально установленной ценой контракта и ценой, по которой был заключен контракт.

До начала судебного заседания ответчик представил в суд отзыв на исковое заявление, в котором изложил возражения по заявленным требования. 

Истец представил в суд письменные возражения на отзыв, с приложением дополнительных доказательств в обоснование заявленных доводов.

В судебном заседании представитель истца поддержала исковые требования в полном объеме по основаниям и доводам, изложенным в исковом заявлении и письменных возражениях на отзыв. Полагает, что ответчик, являясь активным участником строительного рынка Камчатского края, не мог не знать требования, предъявляемые заказчиком к документации, и осознавал, что вторые части заявое не соответствуют Закону о контрактной системе и требованиям аукционной документации.

Представители ответчика требования не признают согласно доводам отзыва. Ранее заявленное ходатайство о привлечении в порядке статьи 51 АПК РФ Министерства финансов Камчатского края не поддержали. Считают иск необоснованным ни по закону, ни по размеру. Обратили внимание суда, что ответчик равно как истец принимал участие в аукционе и также производил действия по подготовке к участию в аукционе (обеспечение заявки). В итоге именно истцом произведены действия по снижению цены контракта сразу на 17 млн. руб., поэтому ответчик не стал более снижать цену, посчитав для себя, что контракт будет для него невыгодным.

Заслушав пояснения присутствующих представителей, исследовав материалы дела и оценив представленные доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, арбитражный суд приходит к следующему.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 25.05.2018 в единой информационной системе опубликовало извещение о проведении электронного аукциона на выполнение работ по строительству объекта «Стадион «Спартак» в г. Петропавловск-Камчатский» (закупка № 0138200001218000021). Начальная (максимальная) цена контракта установлена в размере 566 612 640 руб.

В срок, установленный в документации о закупке для подачи заявок на участие в электронном аукционе, поступили заявки с порядковыми номерами 1, 2, а именно: под № 1 – заявка ООО «ХОРС», под № 2 – заявка ООО «Новый Горизонт».

Комиссией проверены первые части поступивших заявок на соответствие требованиям, установленным документацией об аукционе, и по результатам рассмотрения принято решение о допуске к участию в аукционе и признании участниками электронного аукциона участников закупки, подавших заявки на участие в аукционе с порядковыми номерами 1, 2, о чем 14.06.2018 составлен протокол рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе № 0138200001218000021-1.

Протоколом проведения электронного аукциона от 18.06.2018 установлены все минимальные предложения о цене контракта, сделанные участниками закупки и ранжированные по мере убывания:

-участник под № 1 предложил цену 497 166 936,80 руб. (снижение цены на 12,25 %),

-участник под № 2 предложил цену 480 000 000 руб. (снижение цены на 15,28 %).

В соответствии с протоколом № 0138200001218000021-3 подведения итогов электронного аукциона от 21.06.2018 комиссия приняла решение:

1)признать участника и поданную им заявку с номером 2 (ООО «Новый Горизонт» на участие в электронном аукционе соответствующими требованиям Закона о контрактной системе и документации об электронном аукционе;

2)на основании пунктов 1 и 2 части 6 статьи 69 Закона о контрактной системе в связи с непредставлением документов и информации, предусмотренной подпунктом 5.2 пункта 4.3 части 4 и несоответствия требованиям, установленным пунктом 11.10 части 11 документации об электронном аукционе признать участника и поданную им заявку с номером 1 (ООО «Хорс») на участие в электронном аукционе не соответствующими требованиям Закона о контрактной системе и документации об электронном аукционе.

Решения обосновано тем, что при рассмотрении документов в составе второй части заявки с номером 1 участника электронного аукциона установлено отсутствие в составе заявки документов, подтверждающих соответствие участника электронном аукционе требованиям, установленным пунктом 11.10 части 11 документации об электронном аукционе – документы, подтверждающие наличие опыта выполнения соответствующих работ строительных, а именно: копии актов выполненных работ, содержащие все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона «О бухгалтерском учете», и подтверждающих стоимость исполнения контракта (договора) (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство), и подписанные не ранее, чем за 3 года до даты окончания до даты окончания срока подачи заявок на участие в электронном аукционе. При этом стоимость такого исполненного контракта (договора) составляет не менее 20% НМЦК, за право заключить который проводится на электронном аукционе.

09.07.2018 между краевым государственным казенным учреждением «Служба заказчика Министерства строительства Камчатского края» (заказчик) и ООО «Новый Горизонт» (подрядчик) заключен государственный контракт № 89/18-ГУ по предмету аукциона, цена контракта составила 480 000 000 руб.

Истец полагает, что ответчик, как участник аукциона, представил вторую часть заявки и документы к ней, не соответствующие требованиям аукционной документации, неправомерно принял участие в аукционе и недобросовестно допустил снижение начальной максимальной аукционной цены. По мнению истца, в случае отзыва своей заявки ответчиком или неучастия в аукционе вовсе, истец мог заключить контракт, как единственный участник торгов, по начальной максимальной цене 566 612 640 руб. Истец посчитал, что ответчиком причинены ООО «Новый Горизонт» убытки в сумме 86 612 640 руб., составляющих разницу между начальной (максимальной) ценой контракта равной 566 612 640 руб. и ценой, по которой заключен контракт 480 000 000 руб.

Истцом в адрес ответчика была направлена претензия от 16.07.2018 № 27, согласно которой ему было предложено в течение 10 календарных дней со дня получения претензии, оплатить упущенную выгоду, возникшую в результате недобросовестных действий ООО «Хорс» в размере 86 612 640 руб. Ответчиком данная претензия оставлена без ответа и удовлетворения, что явилось основанием для обращения истца в суд с настоящим исковым заявлением.

На основании пункта 4 статьи 68 Закона о контрактной системе электронный аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении о проведении такого аукциона, в порядке, установленном настоящей статьей.

Согласно пункту 4 статьи 24 этого же закона под аукционом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший наименьшую цену контракта.

Согласно статье 68 Закона о контрактной системе электронный аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении о проведении такого аукциона. При этом величина снижения начальной (максимальной) цены контракта («шаг аукциона») составляет от 0,5 процента до пяти процентов начальной (максимальной) цены контракта и участники подают предложения о цене контракта, предусматривающие снижение текущего минимального предложения о цене контракта на величину в пределах «шага аукциона». Любой участник также вправе подать предложение о цене контракта независимо от «шага аукциона». В электронном аукционе могут принимать участие только аккредитованные и допущенные к участию в таком аукционе его участники.

Статья 12 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает одним из способов защиты гражданских прав право требования возмещения убытков.

В силу пунктов 1, 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. В случае если вред возник в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения договорного обязательства, то вред возмещается в соответствии с правилами об ответственности за неисполнение договорного обязательства или согласно условиям договора, заключенного между сторонами.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для наступления деликтной ответственности, являющейся видом гражданско-правовой ответственности, необходимо наличие состава правонарушения, включившего в себя: а) наступление вреда; б) противоправность поведения причинителя вреда; в) причинную связь между двумя первыми элементами; г) вину причинителя вреда.

На основании статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

Согласно статье 1082 Гражданского кодекса Российской Федерации удовлетворяя требования о возмещении вреда, суд в соответствии с обстоятельствами дела обязывает лицо, ответственное за причинение вреда, возместить вред в натуре (предоставить вещь того же рода и качества, исправить поврежденную вещь и т.п.) или возместить причиненные убытки (пункт 2 статьи 15 Кодекса).

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой к ним относятся расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Применение положений ГК РФ о возмещении убытков разъяснено в Постановлениях Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Пленум № 25) и от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее – Пленум № 7).

Пунктом 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» установлено, что по смыслу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было. Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске. Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации ответственности за нарушение обязательств», по смыслу статей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

При этом в пункте 3 названного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации указано, что при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации). В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения.

Избранный истцом способ защиты гражданских прав предполагает доказывание им в силу статьи 65 АПК РФ совокупности следующих условий: противоправность действия (бездействия), причинная связь между действием (бездействием) и причинением вреда, а также размер убытков. Вина ответчика предполагается, если не будет доказано обратное.

Лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать наличие вышеперечисленного состава правонарушения, а также размер подлежащих возмещению убытков. Отсутствие одного из вышеназванных условий влечет за собой отказ суда в удовлетворении требований о возмещении вреда.

Основанием для возмещения вреда является наличие факта причинения лицу вреда (убытков), совершение виновных противоправных действий (бездействия), а также причинная связь между указанными действиями (бездействием) и наступившими последствиями.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В обоснование заявленных требований истец ссылается, на то, что ответчик, являясь профессиональным участником отношений по государственным и муниципальным заказам, как участник аукциона намеренно представил вторую часть заявки и документы к ней, не соответствующие требованиям аукционной документации, и неправомерно принял участие в аукционе, зная, что его заявка будет отклонена, и недобросовестно допустил снижение начальной максимальной аукционной цены.

Суд находит данные доводы несостоятельными, надуманными и не подтвержденными надлежащими доказательствами. Судебные акты не могут основываться на предположениях и должны приниматься на основе достоверно установленных фактов.

Как установлено судом, на момент проведения электронного аукциона ответчик реализовал установленное Законом о контрактной системе право на участие в аукционе путем подачи заявки. Согласно пункту 6 статьи 67 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе аукционная комиссия оформляет протокол рассмотрения заявок на участие в таком аукционе, согласно которому первая часть заявки ответчика соответствовала, таким образом ответчик обосновано был допущен к участию.

Действия Единой комиссии Министерства финансов Камчатского края по осуществлению закупок для нужд Камчатского края (далее – Единая комиссия) при определении подрядчика на право заключения контракта на выполнение работ по строительству объекта «Стадион «Спартак» в г. Петропавловск-Камчатский» (закупка № 0138200001218000021) были обжалованы ответчиком в Управление Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю, которое своим решением от 03.07.2018 по делу № 21-06/201-18Ж признало жалобу необоснованной.

Указанным решением от 03.07.2018 установлено, что Единая комиссия правомерно приняла решение о несоответствии заявки ООО «Хорс» дополнительному требованию, установленному пунктом 3 части 2 статьи 31 Закона о контрактной системе и документацией об электронном аукционе. В настоящее время ООО «Хорс» обжалует указанное решение УФАС по Камчатскому краю в арбитражном суде (дело № А24-7157/2018).

Доводы истца о том, что ранее при участии в другом аукционе индивидуальный предприниматель ФИО4, который одновременно является директором ООО «Хорс», был признан нарушившим Закон о защите конкуренции, не имеют значение для рассмотрения настоящего дела, поскольку в рамках данного дела имеют место иные обстоятельства, а представленное истцом решение УФАС по Камчатскому краю от 09.06.2017 не отвечает признакам относимости и допустимости доказательств в рамках рассматриваемого спора.

Также суд находит несостоятельным довод истца о противоправности действий ответчика, выразившихся в формировании ценового предложения, спровоцировав тем самым истца заявить о снижении цены контракта.

Суть проведения торгов в форме электронного аукциона заключается в снижении сформированной заказчиком максимальной цены контракта на конкурентной основе. Нормы Закона о контрактной системе не содержат ограничений относительно предела снижения цены контракта по предложению участника, при этом указанный закон не включает такие понятия как существенное снижение начальной цены контракта или экономически необоснованное предложение о цене контракта.

В соответствии с абзацем 3 пункта 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Таким образом, самостоятельно совершая определенные действия, в частности, непосредственно участвуя в электронном аукционе путем подачи предложения о цене контракта, участник закупки действует самостоятельно и добровольно на свой предпринимательский риск, при этом он обязан предполагать возможные последствия своих действий и нести риски.

Принимая решение об участии в электронном аукционе ООО «Новый Горизонт», являясь юридическим лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность в сфере строительства жилых и нежилых зданий, а также, подавая заявку на участие в указанном аукционе, должно было знать об условиях проведения аукциона, в том числе, что начальная (максимальная) цена контракта, предложенная заказчиком, не является конечной ценой, в связи с чем в соответствии с абзацем 3 пункта 1 статьи 2 ГК РФ самостоятельно несет риск наступления соответствующих последствий.

Более того, истец, участвуя в аукционе и понижая цену, должен был определить для себя приемлемый минимум ценового предложения, проявив тем самым необходимую заботливость по минимизации своих рисков, а также осмотрительность, какая от него требовалась по характеру и условиям оборота. Самостоятельно и добровольно определив свое ценовое предложение, истец тем самым реализовал свое право на участие в электронном аукционе и указал цену, на основании которой готов был заключить и исполнить обязательства по контракту, соответственно, для истца предложенная им цена контракта является экономически обоснованной и выгодной для исполнения условий контракта, иначе он не стал бы понижать до нее цену контракта, а отказался бы от понижения.

Доказательств того, что снижение цены являлось необоснованным, вследствие чьих-либо недобросовестных действий либо признано конкурсной комиссией неадекватным, чрезмерным, ниже среднерыночных цен, истцом не представлено.

Помимо прочего суд находит необоснованным расчет упущенной выгоды.

Упущенный доход представляет собой сумму, которую истец неминуемо должен был получить, но из-за противоправного поведения ответчика не получил.

Размер упущенной выгоды представлен истцом в виде разницы между максимальной ценой контракта и конечной предложенном им, между тем ответчик не несет ответственности за сформированную и предложенную самим истцом цену контракта в размере 480 000 000 руб.

Доказательств того, что контракт реально был бы исполнен сторонами в случае первоначального ценового предложения в размере 566 612 640 руб. не представлено. Условиями контракта предусмотрено, что его цена может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом объема работ и иных условий исполнения контракта.

Таким образом, оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, суд пришел к выводу о недоказанности истцом всей совокупности условий для взыскания убытков, а именно: противоправности действий ответчика, его вины, наличия причинно-следственной связи между действиями ответчика и заявленными убытками, а также размера убытков, в связи с чем отказывает в удовлетворении заявленных требований.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на истца, но взысканию в бюджет не подлежат, поскольку уплачены при подаче иска в суд.

Руководствуясь статьями 1–3, 17, 27–28, 101–103, 110, 167–170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

в иске отказать.

Решение может быть обжаловано в Пятый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Камчатского края в срок, не превышающий одного месяца со дня принятия решения, а также в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья                         О.Н. Бляхер