И М Е Н Е М  Р О С С И Й С К О Й  Ф Е Д Е Р А Ц И И

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-202602/17-21-1249

г. Москва

19 января 2018 г.

Резолютивная часть решения объявлена 19 января 2018 года

Решение в полном объеме изготовлено 19 января 2018 года

Арбитражный суд в составе:                              

Председательствующего судьи Каменской О.В. 

При ведении протокола  судебного заседания секретарем с/з ФИО1

Рассматривает в открытом судебном заседании суда дело по иску (заявлению) 

ЗАО «Издательство Семь Дней» (ОГРН 

<

***>, адрес: 125993, Москва, Волоколамское шоссе, дом 4, корпус 24)

к Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве  

3-е лицо ИП ФИО2

о признании незаконным решения от 03.10.2017 года.

В судебное заседание явились:

от истца (заявителя) – ФИО3 (по дов. от 24.08.2015г.)

от ответчика – ФИО4 (по дов. от 24.11.2017г.)

3-е лицо - неявка (изв.)   

УСТАНОВИЛ:

Рассматривается заявление  ЗАО «Издательство Семь Дней», с учетом объединения дел №№ А40-202602/17-21-1249 и А40-238217/17-146-111 в одно производство, о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве  от 03.10.2017 года по делу № 3-8-139/77-17 о нарушении законодательства РФ о рекламе, признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания по делу № 4-14.3-1501/77-17 от 20.11.2017г.

Ответчик доводы заявителя отклонил по мотиву законности оспариваемых  акта и постановления.

Изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, суд приходит к выводу, что требования заявителя не  подлежат удовлетворению в связи со следующими обстоятельствами.

Суд, рассмотрев материалы дела, выслушав доводы сторон, оценив представленные доказательства в совокупности, считает, что заявленные требования   не обоснованны и не   подлежат удовлетворению  в полном объеме, при этом суд исходит из следующего. 

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. В силу части 2 статьи 201 Кодекса основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности. Таким образом, для признания арбитражным судом незаконными ненормативных актов и действий государственных органов, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 ГК РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Как установлено  судом, Московским УФАС России на основании акта № 8-1 от 17.01.2017, составленного по результатам плановой выездной проверки в отношении Издательства, возбуждено и рассмотрено дело № 3-8-139/77-17 о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе по факту распространения последним в журнале «СЕМЬ ДНЕЙ ТВ-ПРОГРАММА», № 48, 2016 год рекламы периодического печатного издания «Пульс природы», распространяемого путем дистанционного способа продажи, без указания сведений о продавце такого товара.

По результатам рассмотрения названных сведений Московским УФАС России распространенная реклама признана нарушающей требования ст. 8 Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе) ввиду ее распространения без указания на продавца товара, реализуемого дистанционным способом продажи. На основании упомянутого решения антимонопольным органом заявителю выдано обязательное к исполнению предписание об устранении выявленного нарушения путем прекращения распространения спорной рекламы любыми способами.

Не согласившись с выводами и требованиями антимонопольного органа, Издательство обратилось в суд с заявлением о признании названных решения и предписания недействительными.

В обоснование заявленного требования Издательство ссылается на незаконность оспариваемого решения как вынесенного без учета всех конкретных фактических обстоятельств дела. Указывает на отсутствие в его действиях нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, поскольку распространение рекламируемого товара, как настаивает заявитель, не осуществлялось дистанционным способом продажи, что, по утверждению последнего, исключает возможность вменения ему нарушения соответствующей нормы рекламного законодательства. В этой связи полагает оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа незаконными и, как следствие, настаивает на признании их таковыми в судебном порядке.

Названные доводы подлежат отклонению как не соответствующие действительности и основанные на неправильном толковании норм материального права.

Как следует из материалов дела и установлено судом, Издательством в журнале «СЕМЬ ДНЕЙ ТВ-ПРОГРАММА», № 48, 2016 год распространялась реклама периодического печатного издания «Пульс природы» следующего содержания: «Журнал для любознательных детей. Подписка по почте индекс в каталоге Пресса России. Подписка через редакцию (495) 390-90-56 www.pulse-prirody.ru».

При этом, упомянутая реклама распространялась в названном печатном издании на основании письма третьего лица — ИП ФИО2 в адрес заявителя и последующей оплаты факта такого размещения, что подтверждается счетом-фактурой № 010534 от 23.11.2016 и не оспаривается заявителем (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 3 Закона о рекламе реклама — информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно п. 2 ст. 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

При этом в п. 3 ст. 3 названного закона под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В настоящем случае распространенная заявителем информация отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством периодического печатного издания; адресована неопределенному кругу лиц, поскольку из текста информационного сообщения не представляется возможным установить, для кого именно создано данное сообщение и на восприятие кого оно направлено; направлена на привлечение внимания к рекламируемому товару — периодическому печатному изданию «Пульс природы».

При таких данных следует согласиться с выводом административного органа о рекламном характере распространенного сообщения, что заявителем также не оспаривается (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

Правоотношения в сфере распространения рекламы товаров, реализуемых дистанционным способом, урегулированы положениями ст. 8 Закона о рекламе, в силу которой в рекламе товаров при дистанционном способе их продажи должны быть указаны сведения о продавце таких товаров: наименование, место нахождения и государственный регистрационный номер записи о создании юридического лица; фамилия, имя, отчество, основной государственный регистрационный номер записи о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя.

При этом, как правильно указано в оспариваемом решении, договор продажи товара дистанционным способом характеризуется, в том числе, отсутствием прямого и непосредственного контакта потребителя с товаром.

По смыслу приведенной нормы права, ее действие направлено на защиту неопределенного круга лиц — потребителей рекламы от приобретения некачественной продукции без возможности последующего предъявления претензий продавцу данного товара. В этой связи в рекламе товаров при дистанционном способе их продажи должны быть в обязательном порядке указаны все данные о продавце этого товара с тем, чтобы обеспечить потребителям рекламы возможность сделать осознанный выбор в пользу приобретения того или иного товара без опасения невозможности связаться с продавцом товара в случае возникновения претензий (возврат, замена товара и т. д.).

При этом, с учетом целей и смысла рекламы, с учетом ее направленности на формирование у ее потребителей интереса к рекламируемой продукции и последующего намерения ее приобретения, все указываемые в такой рекламе сведения (включая сведения о продавце товара) должны быть достоверными.

Ссылаясь на незаконность оспариваемых актов антимонопольного органа, заявитель указывает на то обстоятельство, что рекламируемый товар подлежал реализации путем заключения договора подписки, но не дистанционным способом продажи, ввиду настаивает на необоснованности отождествления административным органом названных действий. В обоснование приведенного утверждения настаивает на необходимости буквального толкования нормоположений, регулирующих спорные правоотношения, поскольку упомянутые нормоположения е содержат прямого указания на то обстоятельство, что договор подписки может являться разновидностью договора розничной купли-продажи дистанционным способом продажи. Вместе с тем, заявителем не учтено следующее.

Правила продажи товаров дистанционным способом определены постановлением Правительства Российской Федерации от 27.09.2007 № 612 (далее — Правила), согласно п. 2 которых продажа товаров дистанционным способом представляет собой продажу товаров по договору розничной купли-продажи, заключаемому на основании ознакомления покупателя с предложенным продавцом описанием товара, содержащимся в каталогах, проспектах, буклетах либо представленным на фотоснимках или с использованием сетей почтовой связи, сетей электросвязи, в том числе информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», а также сетей связи для трансляции телеканалов и (или) радиоканалов, или иными способами, исключающими возможность непосредственного ознакомления покупателя с товаром либо образцом товара при заключении такого договора.

В соответствии с п. 12 упомянутых Правил продавец обязан заключить договор с любым лицом, выразившим намерение приобрести товар, предложенный в его описании.

При этом, положениями п. 6 Правил установлен исчерпывающий перечень оснований, при возникновении которых упомянутые нормоположения не применяются: в отношении работ (услуг), за исключением работ (услуг), выполняемых (оказываемых) продавцом в связи с продажей товаров дистанционным способом;  в случае продажи товаров с использованием автоматов; в отношении договоров купли-продажи товаров, заключенных на торгах.

Из совокупного толкования приведенных нормоположений Правил представляется возможность сделать вывод о том, что дистанционным способом продажи может быть признан абсолютно любой способ такой продажи, характеризующийся невозможностью непосредственного ознакомления покупателя с товаром до его приобретения, однако позволяющий такому лицу приобрести этот товар в случае его согласия с предложенными продавцом этого товара в его описании техническими и функциональными характеристиками.

При этом, как уже было упомянуто ранее, исчерпывающий перечень исключений из Правил предусмотрен в п. 6 этих Правил и подписку на получение печатных изданий в себя не включает, вопреки утверждению заявителя об обратном. Какого-либо отдельного указания в отношении подписки на печатные издания упомянутые Правила не содержат.

В свою очередь, непосредственный порядок распространения периодических печатных изданий по подписке регламентирован постановлением Правительства Российской Федерации от 01.11.2001 № 759 (далее — Порядок), согласно которому подписка на периодические печатные издания представляет собой форму распространения периодических печатных изданий, включающую в себя ряд технологических операций, в том числе прием подписки на указанные издания, и, если это предусмотрено в договоре подписки, их доставка.

Согласно п. 3 упомянутого Порядка договор подписки на периодическое печатное издание заключается подписчиком с распространителем. В договор подписки может быть включено условие доставки периодического печатного издания подписчику. Цена подписки экземпляра (экземпляров) периодического печатного издания складывается из цены экземпляра (экземпляров) этого издания, выпускаемого в течение указанного в договоре подписного периода, и цены услуг по оформлению и исполнению договора подписки, в том числе цены доставки периодического печатного издания подписчику, если доставка предусмотрена в договоре подписки.

В соответствии с п. 8 Порядка распространитель обеспечивает прием подписки на периодические печатные издания согласно каталогу периодических печатных изданий. При оформлении подписки распространитель обязан выдать подписчику документ, удостоверяющий факт приема подписки, содержащий реквизиты распространителя, подписной период, наименование периодического печатного издания, его подписной индекс, адрес получения, фамилию подписчика и цену подписки.

Оценивая содержание приведенных пунктов Порядка, следует согласиться с выводом административного органа, изложенным в решении, о том, что подписка представляет собой форму договора розничной купли-продажи, поскольку для нее характерны все те же самые элементы, что и для упомянутого договора.

При этом, из буквального прочтения Правил не следует, что требования, предъявляемые к дистанционному способу продажи товара, не применяются к правоотношениям, возникающим в ходе реализации товара путем подписки.

Учитывая то обстоятельство, что реализации дистанционным способом продажи подлежат любые товары, а не только печатные издания, законодатель урегулировал данные правоотношения отдельным специальным нормативным правовым актом, что, однако, не свидетельствует о невозможности применения его нормоположений к иным правоотношениям. В свою очередь, реализация товара (периодических печатных изданий) посредством подписки является более специфическим способом этой реализации, особенности которого закреплены в специальном нормативном правовом акте, что, однако же, не свидетельствует об отсутствии иного законодательного регулирования спорных правоотношений.

При таких данных реализация товара посредством подписки подлежит осуществлению в соответствии с Порядком, с учетом особенностей, предусмотренных Правилами.

Совокупное толкование приведенных нормоположений направлено на защиту прав потребителей рекламы на получение достоверной информации о продавце рекламируемых товаров, поскольку отсутствие в ней таких сведений не только не позволяет им получить полную и достоверную информацию о рекламируемых товарах, но и ставит потребителей рекламы в заведомо невыгодное положение при приобретении рекламируемых товаров, поскольку продавец этих товаров (к которому могут предъявляться претензии по качеству товара) неизвестен.

Предложенный же заявителем правовой подход к применению и толкованию приведенных нормоположений основан на их ограничительном толковании и полностью противоречит как балансу частных и публичных интересов (на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011) и стабильности публичных правоотношений, так и основополагающим гражданско-правовым принципам, таким как добросовестная реализация своих прав и законных интересов (ч. 3 ст. 1 ГК РФ), недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (ч. 4 ст. 1 ГК РФ), недопустимости злоупотребления правом (ч. 1 ст. 10 ГК РФ), поскольку такой подход позволяет полностью исключить правоотношения в сфере реализации товаров путем подписки из сферы контроля антимонопольного органа, что, в свою очередь, может привести к ущемлению прав и законных интересов граждан — потребителей рекламы ввиду лишения их части существенной информации о товаре в отсутствие возможности защиты своих нарушенных прав и законных интересов в административном порядке.

В то же самое время, учитывая факт отсутствия в рассматриваемой рекламе сведений о продавце товара, реализуемого дистанционным способом его продажи, антимонопольный орган пришел к правильному выводу о распространении упомянутой рекламы с нарушением требований ст. 8 Закона о рекламе.

Таким образом, суд считает выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении,   правильными    и    соответствующими представленным   в   материалы дела доказательствам.

Согласно ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение ст. 8 названного закона несет рекламораспространитель.

В настоящем случае, как подтверждается материалами дела и не оспаривается заявителем (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ), распространение спорного рекламного сообщения было осуществлено в средстве массовой информации — журнале «СЕМЬ ДНЕЙ ТВ-ПРОГРАММА», учредителем которого является Издательство (свидетельство о регистрации средства массовой информации ПИ № ФС77-28327 от 11.06.2007). Таким образом, Издательство в настоящем случае является надлежащим субъектом вмененного нарушения.

На основании оспариваемого решения заявитель был привлечен к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее — КоАП РФ) в виде административного штрафа в размере 100 000 (ста тысяч) рублей постановлением от 20.11.2017 по делу № 4-14.3-1501/77-17 об административном правонарушении.

Ответственность за неисполнение требований ст. 8 Закона о рекламе предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, согласно которой нарушение нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства Российской Федерации о рекламе влечет наложение административного штрафа на граждан — от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц — от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц — от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объективную сторону допущенного обществом правонарушения составляет распространение рекламы товара — периодического печатного издания, реализуемого посредством дистанционного способа продажи, без указания сведений о продавце этого товара.

Согласно ч. 1 ст. 23.48 КоАП РФ федеральный антимонопольный орган, его территориальные органы рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных ст. 14.3 КоАП РФ. Таким образом, оспариваемое постановление Московского УФАС России вынесено в рамках предоставленных полномочий.

Порядок привлечения общества к административной ответственности, установленный ст. ст. 29.7, 29.10, 29.11 КоАП РФ, административным органом соблюден, процессуальные гарантии, предусмотренные ст. ст. 25.1,25.5,28.2 КоАП РФ - обеспечены. Каких-либо процессуальных нарушений, влекущих безусловную отмену оспариваемого постановления в соответствии с п. 10 постановления Пленума ВАС РФ № 10, административным органом не допущено, что не оспаривается заявителем.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ, соблюден административным органом Административное наказание обществу назначено в нижнем пределе санкции, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, в размере 100 000 (ста тысяч) рублей.

При таких обстоятельствах оспариваемое постановление является актом, принятым с соблюдением норм действующего законодательства Российской Федерации, в соответствии с задачами, функциями и полномочиями антимонопольного органа и потому не подлежит признанию незаконным в судебном порядке на основании ч. 2 ст. 211 АПК РФ.

Учитывая вышеизложенное, суд считает доказанной законность оспариваемого акта, а правовые основания для удовлетворения заявленных требований — отсутствующими.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности, что отсутствует.

Исходя из изложенного, руководствуясь  КОАП РФ, ГК РФ, Постановлений Правительства РФ № 612 от 27.09.2007г., № 759 от 01.11.2001г., ст.ст. 27-29, 33, 64-68, 71, 75, 81, 102, 110, 167-170, 176, 189, 197-201 АПК РФ суд,

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований  ЗАО «Издательство Семь Дней» о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве  от 03.10.2017 года по делу № 3-8-139/77-17 о нарушении законодательства РФ о рекламе, признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания по делу № 4-14.3-1501/77-17 от 20.11.2017г. ,  что проверено на соответствие   КОАП РФ, ГК РФ, Постановлений Правительства РФ № 612 от 27.09.2007г., № 759 от 01.11.2001г., отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:                                                                                              О.В. Каменская