ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

E-mail: 14ap.spravka@arbitr.ru, http://14aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А05-11226/2019

г. Вологда

25 декабря 2019 года

 

Резолютивная часть постановления объявлена 18 декабря 2019 года.

В полном объеме постановление изготовлено 25 декабря 2019 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Докшиной А.Ю., судей Алимовой Е.А. и                         Болдыревой Е.Н., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии от публичного акционерного общества «Территориальная генерирующая компания № 2» ФИО2 по доверенности от 01.10.2019 № 263-19, ФИО3 по доверенности от 29.12.2018 № 519/18,                            от Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области ФИО4 по доверенности от 13.12.2019,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Архангельской области апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Мезенская теплоснабжающая компания» и Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области на решение Арбитражного суда Архангельской области от 03 октября 2019 года по делу                   № А05-11225/2019,

у с т а н о в и л:

публичное акционерное общество «Территориальная генерирующая компания № 2» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 150003, 

<

...>; далее –                     ПАО «ТГК-2», общество) обратилось в Арбитражный суд Архангельской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 163000, 

<

...>, далее – УФАС, управление) с заявлением следующего содержания:

1. Признать незаконным ответ УФАС от 17.05.2019 № 05-02/2154 на жалобу ПАО «ТГК-2», в части выводов о том, что:

- ПАО «ТГК-2» не были предоставлены документы, подтверждающие наличие средств или возможность их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения);

- решение, отраженное в протоколе от 04.04.2019 рассмотрения заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях,   предусмотренных   в   предложении   о   заключении   концессионного в отношении объектов теплоснабжения, расположенных по адресу: Архангельская область, Лешуконский район, село Лешуконское, предназначенных для производства, передачи, распределения и сбыта тепловой энергии потребителям, об отклонении заявки ПАО «ТГК-2» является правомерным.

2. Признать незаконным бездействие УФАС в части проведения проверки действий администрации муниципального образования «Лешуконский муниципальный район» (далее – администрация, заказчик) по подготовке документации и проведению предварительного отбора заявок к участию в конкурсе по сообщению о предложении инвестора о заключении концессионного соглашения № 150219/0113208/01 на предмет соблюдения статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон № 115-ФЗ, Закон о концессионных соглашениях), части 1 статьи 15, части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006                № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) и статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации             (далее – ГК РФ) не в полном объеме и обязать управление повторно провести поверку по жалобе ПАО «ТГК-2» от 09.04.2019 № 000468/2000 в части действий администрации по подготовке документации и проведению предварительного отбора заявок к участию в конкурсе по сообщению о предложении инвестора о заключении концессионного соглашения                            № 150219/0113208/01 на предмет соблюдения статьи 37 Закона № 115-ФЗ, части 1 статьи 15, части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ и статьи 10 ГК РФ.

3. Признать незаконным бездействие УФАС в части не вынесения предупреждения администрации в соответствии со статьей 39.1 Закона о защите конкуренции, Порядком выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, утвержденным приказом ФАС России от 22.01.2016 № 57/16, и обязать управление вынести предупреждение администрации о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства (заявленное требование указано с учетом его уточнения в судебном заседании первой инстанции 05.09.2019). 

Делу присвоен номер А05-7151/2019.

Определением Арбитражного суда Архангельской области от 10 сентября 2019 года выделены в отдельное производство с присвоением делу номера              А05-11226/2019 следующие требования ПАО «ТГК-2» к УФАС:

1. Признать незаконным бездействие УФАС в части проведения проверки действий администрации по подготовке документации и проведению предварительного отбора заявок к участию в конкурсе по сообщению о предложении инвестора о заключении концессионного соглашения                            № 150219/0113208/01 на предмет соблюдения статьи 37 Закона № 115-ФЗ, части 1 статьи 15, части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ и статьи 10 ГК РФ не в полном объеме и обязать управление повторно провести поверку по жалобе ПАО «ТГК-2» от 09.04.2019№ 000468/2000 в части действий администрации по подготовке документации и проведению предварительного отбора заявок к участию в конкурсе по сообщению о предложении инвестора о заключении концессионного соглашения № 150219/0113208/01 на предмет соблюдения 37 Закона № 115-ФЗ, части 1 статьи 15, части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ и статьи 10 ГК РФ.

2. Признать незаконным бездействие УФАС в части не вынесения предупреждения администрации в соответствии со статьей 39.1 Закона о защите конкуренции, Порядком выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, утвержденным приказом ФАС России от 22.01.2016 № 57/16, и обязать управление вынести предупреждение администрации о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены администрация (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 164670, 

<

...>), общество с ограниченной ответственностью «Лешуконская теплоснабжающая компания» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 163002, 

<

...>; далее – ООО «ЛТК»).

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 03 октября             2019 года заявленные требования удовлетворены частично: признано незаконным бездействие УФАС, указанное в пункте 1 требований, выделенных в отдельное производство по настоящему делу № А05-11225/2019; в удовлетворении требований, указанных в пункте 2 заявленных ПАО «ТГК-2» требований отказано; на управление возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в порядке, указанном обществом в своем заявлении.

ООО «ЛТК» не согласилось с решением суда и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции его отменить полностью и принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы ссылается на нарушение норм материального и процессуального права, на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

При этом каких-либо конкретных мотивированных доводов со ссылкой на нормы права и обстоятельства дела в апелляционной жалобе не содержится.

Управление не согласилось с решением суда в части удовлетворения заявленных требований и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в указанной части и принять новый судебный акт. В обоснование жалобы ссылается на то, что судом неверно установлены фактические обстоятельства дела. Указывает на то, что принимая во внимание содержание, доводы и требования жалобы, поступившей в УФАС от                     ПАО «ТГК-2», управление считает, что данная жалоба рассмотрена ответчиком в полном объеме.

Представитель управления в судебном заседании поддержал доводы и требования обеих апелляционных жалоб.

Общество в отзыве на апелляционные жалобы и его представители в судебном заседании с изложенными в ней доводами не согласились, просили решение суда оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения. Возражений относительно частичного отказа в удовлетворении требований, представителями ПАО «ТГК-2» не заявлено.

Администрация в отзыве поддержала доводы апелляционных жалоб.

Третьи лица надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального  кодекса  Российской  Федерации  (далее  –  АПК  РФ).

Из содержания апелляционных жалоб следует, что ответчик и третье лицо не согласны, по сути, с удовлетворением судом заявленных требований. В связи с этим, поскольку в порядке апелляционного производства обжалована, по сути, только часть решения суда и при этом лица, участвующие в деле, не заявили иных возражений, в соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность судебного акта только в обжалуемой ответчиком и третьим лицом части.

Заслушав объяснения представителей заявителя и ответчика, исследовав доказательства по делу и доводы жалобы, проверив законность и обоснованность решения суда, апелляционная инстанция не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб.

Как следует из материалов дела, ООО «ЛТК» выступило с инициативой заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, расположенных на территории муниципального образования «Лешуконский муниципальный район» (далее – МО «Лешуконский муниципальный район»), предназначенных для производства, передачи, распределения и сбыта тепловой энергии потребителям.

На основании части 4.7 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях администрация разместила на официальном сайте www.torgi.gov.ru предложение (сообщение № 150219/0113208/01) о заключении концессионного соглашения в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, определенных в предложении о заключении концессионного соглашения от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым части 4.1 статьи 37 № 115-ФЗ к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения.

Поводом к проведению такой процедуры послужило издание администрацией постановления от 15.02.2019 № 71 «О возможности заключения концессионного соглашения». 

ПАО «ТГК-2» подало заявку о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения, которая зарегистрирована в администрации 01.04.2019 за номером 955.

По результатам рассмотрения заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения, которое состоялось 04.04.2019, конкурсной комиссией администрации составлен протокол о принятии решения следующего содержания: 

- заявку о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения ПАО «ТГК-2» отклонить, как не соответствующую требованиям, установленным частью 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях и постановлением Правительства Российской Федерации от 31.05.2015 № 300 «Об утверждении формы предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения» (далее – Постановление № 300); 

- заключить концессионное соглашение с инициатором заключения концессионного соглашения ООО «ЛТК» без проведения конкурса.

Общество, не согласившись с указанным решением комиссии, обратилось в УФАС с жалобой на действия заказчика при проведении предварительного отбора участников конкурса. Жалоба зарегистрирована в управлении 09.04.2019 за номером 2501.

 В жалобе ПАО «ТГК-2» просило: 

- принять к рассмотрению данную жалобу;

- направить в адрес администрации уведомление о принятии к рассмотрению жалобы ПАО «ТГК-2».

 - направить в адрес администрации уведомление о недопустимости заключения договора по результатам проведения предварительного отбора заявок о готовности к участию в конкурсе по сообщению о предложении инвестора о заключении концессионного соглашения № 150219/0113208/01 до принятия антимонопольным органом решения по жалобе.

- проверить действия администрации по подготовке документации и проведению предварительного отбора заявок к участию в конкурсе по сообщению о предложении инвестора о заключении концессионного соглашения № 150219/0113208/01 на предмет соблюдения статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, части 1 статьи 15, части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции и статьи 10 ГК РФ.

Управление 11.04.2019 направило в адрес заявителя письмо № 05-02/1658 с указанием на то, что жалоба подлежит рассмотрению в порядке и сроки, которые предусмотрены главой 9 Закона № 135-ФЗ.

Далее, 17.05.2019, УФАС направило заявителю ответ № 05-02/2154 на жалобу ПАО «ТГК-2», согласно которому решение, отраженное в протоколе               от 04.04.2019  рассмотрения заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, расположенных на территории МО «Лешуконский муниципальный район», предназначенных для производства, передачи, распределения и сбыта тепловой энергии потребителям, об отклонении заявки ПАО «ТГК-2» является правомерным; оснований для применения к администрации мер антимонопольного реагирования отсутствуют.

Посчитав, что управление не рассмотрело жалобу общества в полном объеме, поскольку не проверило в полном объеме действия администрации по подготовке документации и проведению предварительного отбора заявок к участию в конкурсе по сообщению о предложении инвестора о заключении концессионного соглашения № 150219/0113208/01 на предмет соблюдения на предмет соблюдения статьи 37 Закона № 115-ФЗ, части 1 статьи 15, части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ и статьи 10 ГК РФ, а ограничилось лишь рассмотрением жалобы с точки зрения нарушения требований части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, в порядке и сроки, установленные главой 9 названого Закона,  ПАО «ТГК-2» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным названного бездействия УФАС, а также бездействия по невыдаче администрации предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, и о возложении на управления обязанности устранить нарушение прав общества путем совершения соответствующих действий. 

Суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования в части.

При этом суд отклонил доводы общества о том, что в рассматриваемом случае администрация не проводила конкурс на право заключения концессионного соглашения, но выступала как организатор торгов, и указал на то, что решение о проведении торгов принято не было, поэтому администрация не могла выступать организатором торгов.  

Кроме того, суд пришел к выводу о том, что оснований полагать, что стадия, указанная в части 4.7 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, является составной частью конкурса на право заключения концессионного соглашения, не имеется, поскольку названная стадия не влечет безусловную обязанность последующего проведения конкурса. 

Таким образом, по мнению суда, на стадии принятия заявок о готовности к участию в конкурсе не проводится конкурс на право заключения концессионного соглашения, не начинается процедура его организации.  В этом случае жалоба рассматривается по правилам главы 9 Закона № 135-ФЗ.

Сославшись на положения части 4.9 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, суд в обжалуемом решении отклонил довод заявителя о том, что нарушение порядка заключения концессионного соглашения должно быть рассмотрено управлением в порядке, установленном статьями 17 и 18.1 Закона о защите конкуренции, и указал, что УФАС правомерно рассмотрело жалобу ПАО «ТГК-2» в соответствии с главой 9 Закона № 135-ФЗ.

Вместе с тем суд посчитал обоснованной позицию заявителя о том, что управление не в полном объеме провело проверку действий администрации по подготовке документации и проведению предварительного отбора заявок к участию в конкурсе по сообщению о предложении инвестора о заключении концессионного соглашения № 150219/0113208/01 на предмет соблюдения статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, части 1 статьи 15, части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции» и статьи 10 ГК РФ, тогда как в жалобы, поданной в УФАС, содержалось такое требование ПАО «ТГК-2».

Суд апелляционной инстанции считает жалобы не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Статьей 16 Закона № 135-ФЗ запрещаются соглашения, в том числе между органами местного самоуправления и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

При этом в соответствии со статьей 4 названного Закона конкуренция – это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Признаки ограничения конкуренции  нормативно закреплены в части 17 статьи 4 упомянутого Закона.

 Частью 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции установлен запрет на ограничивающие конкуренцию акты и действия (бездействие) органов местного самоуправления. При этом органам местного самоуправления запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

Из пункта 2 части 1 статьи 15 Закона № 115-ФЗ следует, что органам местного самоуправления запрещается необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами.

Так, пунктом 17 статьи 4 Закона № 115-ФЗ предусмотрено, что под признаками ограничения конкуренции понимается: сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Согласно части 4.1 статьи 37 Закона № 115-ФЗ концессионное соглашение может быть заключено по инициативе лиц, указанных в пункте 2 части 1 статьи 5 Закона о концессионных соглашениях и отвечающих требованиям, предусмотренным частью 4.11 статьи 37 этого же Закона, в порядке, установленном частями 4.2-4.10 и 4.12 статьи 37 настоящего Закона.

В соответствии с частью 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, а также иные лица, подающие заявки на заключение концессионного соглашения, должны отвечать следующим требованиям:

1) отсутствие решения о ликвидации юридического лица - заявителя (лица, подающего заявку на заключение концессионного соглашения) или о прекращении физическим лицом - заявителем (лицом, подающим заявку на заключение концессионного соглашения) деятельности в качестве индивидуального предпринимателя;

2) отсутствие определения суда о возбуждении производства по делу о банкротстве в отношении лица, выступающего с инициативой заключения концессионного соглашения;

3) отсутствие недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, на которые предоставлены отсрочка, рассрочка, инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, которые реструктурированы в соответствии с законодательством Российской Федерации, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности лица по уплате этих сумм исполненной) за прошедший календарный год, размер которых превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов лица, по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности за последний отчетный период;

4) наличие средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения).

В соответствии с частью 4.3 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях в предложении о заключении концессионного соглашения лицо указывает сведения о соответствии этого лица установленным требованиям, а также сведения, подтверждающие соответствие его инициативы программам комплексного развития систем коммунальной инфраструктуры поселений, городских округов, государственным программам Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальным программам, за исключением случаев, если объектом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем. Форма предложения о заключении концессионного соглашения утверждается Правительством Российской Федерации.

Форма предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения, установлена Постановлением № 300. Этим же постановлением установлен в том числе перечень документов, представляемых в подтверждение соответствия инициатора установленным требованиям.

Согласно частям 4.7, 4.8 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях в случае принятия решения о возможности заключения концессионного соглашения на предложенных инициатором условиях или на иных условиях, чем предложено инициатором заключения соглашения, орган, уполномоченный Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, в десятидневный срок со дня принятия указанного решения размещает на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации (далее - официальный сайт), предложение о заключении концессионного соглашения в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, определенных в предложении о заключении концессионного соглашения, или на иных условиях, чем предложено инициатором, в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым частью 4.1 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях к инициатору.

Таким образом, принимая во внимание, что в соответствии с частями 4.7 и 4.8 статьи 37 Закона № 115-ФЗ иные лица должны соответствовать требованиям, предъявляемым к инициатору, и только поступление заявок от таких лиц будет являться основанием для проведения конкурса в соответствии с частью 4.9 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, требования к составу документов, подтверждающих сведения о соответствии иных лиц установленным законом требованиям, также должны быть едиными.

В силу разъяснений, содержащихся в пункте 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», при рассмотрении дел о признании недействующими или недействительными актов названных органов, о признании незаконными их действий (бездействия) по заявлениям антимонопольного органа, поданным в связи с нарушением части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, арбитражные суды должны учитывать следующее: если антимонопольным органом доказано, что акты, действия (бездействие) приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, а соответствующим органом не указана конкретная норма федерального закона, разрешившая данному органу принять оспариваемый акт, осуществить действия (бездействие), заявленные требования подлежат удовлетворению.

Следовательно, как верно указано судом в обжалуемом решении, из приведенных норм следует, что достаточным основанием для вывода о  нарушении части 1 статьи 15 Закона № 135-ФЗ является  создание условий, возможности для наступления  последствий в виде недопущения, ограничения либо устранения  конкуренции. 

При этом закрепленные приведенной нормой запреты распространяются, прежде всего, на акты и действия органов власти в сфере публично-правовых отношений в целях предупреждения их  негативного вмешательства в конкурентную среду  посредством использования административных (волевых) инструментов.

Согласно Постановлению № 300 предложение о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения, должно содержать, в частности, следующие сведения: сведения о наличии у заявителя средств или возможности их получения в размере не менее 5 (пяти) процентов объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения).

При этом в случае привлечения заявителем заемных средств к предложению о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения, должна быть приложена копия подтверждающего документа, выданного кредитной организацией; сметная стоимость предлагаемого к реализации проекта концессионного соглашения на этапе создания и (или) реконструкции и использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения (расходы по проекту на каждом из указанных этапов с разбивкой на источники финансирования: собственные и заемные средства, финансирование из бюджетов бюджетной системы Российской Федерации с указанием бюджета, по годам реализации проекта).

Таким образом, является правильным вывод суда о том, что прежде чем проверять соответствие заявки ПАО «ТГК-2» установленным требованиям, УФАС следовало оценить правомерность принятия администрацией решения о возможности заключения концессионного соглашения на предложенных инициатором условиях, а именно изучить предложение ООО «ЛТК», его соответствие установленным требованиям, применительно к требованиям               части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, поскольку по общему правилу именно с инициатором заключается соглашение в случае отсутствия других предложений. 

Только после проведения таких мероприятий по проверке ООО «ЛТК» на предмет его соответствия требованиям, установленным частью 4.11             статьи 37 Закона № 115-ФЗ, а затем переходить к проверке  ПАО «ТГК-2» на предмет соответствия данного общества этим же нормативным требованиям. 

Между тем, как установлено судом и подтверждается материалами дела, при проверке доводов жалобы ПАО «ТГК-2» действий (мероприятий) по проверке ООО «ЛТК» на предмет его соответствия требованиям, установленным частью 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ, управлением не проводилось.

Фактически УФАС ограничилось только проверкой соответствия заявки ПАО «ТГК-2»  предъявленным в части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях требованиям.

Таким образом, ответчиком в полном объеме не проведена проверка действий самой администрации по подготовке документации и проведению предварительного отбора заявок к участию в конкурсе по сообщению о предложении инвестора о заключении концессионного соглашения                             № 150219/0113208/01 на предмет соблюдения статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, части 1 статьи 15, части 1 статьи 17 Закона                        № 135-ФЗ и статьи 10 ГК РФ.

В связи с этим суд правомерно отклонил доводы управления об обратном, указав на то, что в ответе на жалобу не содержится мнения УФАС по каждому из 6 пунктов просительной части жалобы общества.

В свою очередь, в случае если действия администрации не соответствовали требованиям законодательства о концессионных соглашениях, то они могли нарушить требования части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, поскольку это могло привести к ограничению доступа иным хозяйствующим субъектам на товарный рынок оказания услуг (выполнения работ) по производству, передаче, распределению и сбыту тепловой энергии потребителям.

При таких обстоятельствах заявленные обществом требования в обжалованной апеллянтами части обоснованно удовлетворены судом первой инстанции.

Материалы дела исследованы судом первой инстанции полно и всесторонне, обстоятельства спора установлены верно, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам, нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права не допущено.

Доводы апелляционных жалоб не опровергают выводов суда, а лишь выражают несогласие с ними, поэтому не могут являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

С учетом изложенного апелляционная инстанция приходит к выводу о том, что спор разрешен в соответствии с требованиями действующего законодательства, основания для отмены решения суда, а также для удовлетворения апелляционных жалоб отсутствуют.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы ООО «ЛТК» расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1 500 руб. относятся на этого подателя жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд 

п о с т а н о в и л :

решение Арбитражного суда Архангельской области от 03 октября                 2019 года по делу № А05-11226/2019 оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Лешуконская теплоснабжающая компания» и Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий                                     А.Ю. Докшина

Судьи                   Е.А. Алимова

                   Е.Н. Болдырева