СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

город Томск Дело № А67-8294/2017  

Резолютивная часть постановления объявлена 10.06.2019.  Постановление в полном объеме изготовлено 13.06.2019.  

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Сухотиной В.М., судей Кайгородовой М.Ю.,  ФИО1, 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО2 с  использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную  жалобу открытого акционерного общества «Ханты-Мансийскдорстрой» ( № 07АП-3054/2019)  на решение от 21.02.2019 Арбитражного суда Томской области по делу № А67-8294/2017  (судья Попилов М.О.) по иску открытого акционерного общества «Ханты- Мансийскдорстрой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, 628426, Тюменская область,  ХМАО-Югра, 

<

...>) к муниципальному образованию «Город  Томск» в лице 1)Департамента капитального строительства администрации Города Томска  (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, 634029, 

<

...>), 2)Департамента  финансов администрации Города Томска (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, 634050, 

<

...>), 3)Департамента дорожной деятельности и благоустройства  администрации Города Томска (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, 634050, 

<

...>) о понуждении к приемке выполненных работ и взыскании 67 392  825 руб.  

Третье лицо, не заявляющее самостоятельные требования относительно предмета спора:  открытое акционерное общество «Строительное управление – 920» (ОГРН 

<

***>,  ИНН 

<

***>, 628680, ХМАО-Югра, 

<

...>),  

При участии в судебном заседании: 

от истца: ФИО3, доверенность от 16.11.2018, паспорт; ФИО4, доверенность  от 14.01.2019, паспорт;  

от ответчика: 1) Чабовская Н.В., доверенность от 29.12.2018, паспорт; Виденко М.А.,  доверенность от 09.01.2018, служебное удостоверение; 2) Писушина Я.П., доверенность от  01.10.2018, служебное удостоверение;  

от иных лиц: не явились, извещены. 

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество «Ханты-Мансийскдострой» обратилось в Арбитражный суд  Томской области с исковым заявлением к департаменту капитального строительства  администрации Города Томска о понуждении к приемке выполненных работ на участке ул.  Сибирская от ул. Л. Толстого до ул. Красноармейская по муниципальному контракту от  10.0.32009 № 18 и взыскании задолженности по оплате выполненных работ по  муниципальному контракту от 10.0.32009 № 18 в сумме 67 392 825 руб.  

В ходе рассмотрения дела истец уточнил, что ответчиком по делу является  муниципальное образование «Город Томск» в лице департамента капитального  строительства администрации Города Томска.  

Определением от 07.02.2018 к участию в деле в качестве представителей  муниципального образования «Город Томск» привлечены департамент финансов  администрации Города Томска и департамент дорожной деятельности и благоустройства  администрации Города Томска.  

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных  требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество  «Строительное управление – 920».  

Решением от 21.02.2019 Арбитражного суда Томской области в удовлетворении иска  отказано.  

Истец в апелляционной жалобе просит решение отменить, принять новый судебный акт  о взыскании денежных средств за выполненные работы в размере 64 784 074,71 рублей.  

Указал, что в процессе выполнения работ на объекте у ответчика возникла  необходимость в выполнении дополнительных работ в рамках заключенного контракта,  которые были выполнены истцом в полном объеме, однако оплачены ответчиком частично.  Работы выполнялись по указанию администрации без внесения изменений в контракт, имеют  потребительскую ценность для ответчика, отказ от приемки работ от ответчика не поступал,  в связи с чем работы подлежат оплате.  

В дополнительных пояснениях истец считает имеющееся в деле экспертное заключение  ненадлежащим доказательством по делу.  

Отзывы на апелляционную жалобу не представлены. 

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации в отсутствие представителей Департамента дорожной деятельности и  благоустройства администрации Города Томска, открытого акционерного общества  «Строительное управление – 920», извещенных о времени и месте судебного заседания.  

В судебном заседании представители истца поддержали доводы апелляционной  жалобы в полном объеме, представители ответчика просили оставить решение без  изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.  

В удовлетворении ходатайства истца о назначении повторной экспертизы  апелляционным судом отказано ввиду следующего.  

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом  апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их  представления в суд первой инстанции по причинам, независящим от него, и суд признает  эти причины уважительными.  

Таким образом, если лицо, участвующее в деле, не представляло в арбитражный суд  первой инстанции доказательства в обоснование своих возражений, апелляционный суд в  силу своих полномочий по пересмотру решения суда первой инстанции и с учетом пределов  рассмотрения дела на стадии апелляционного производства не вправе давать оценку новым  доказательствам, которые не были исследованы при рассмотрении дела по существу.  

Исключением являются случаи, когда лицо, участвующее в деле, обосновало  невозможность представления их в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от  него, и апелляционный суд признал эти причины уважительными либо в случае, когда лицо,  участвующее в деле, обращалось в суд первой инстанции с соответствующим ходатайством  и оно необоснованно не было удовлетворено судом первой инстанции.  

Если лица, участвующие в деле, при рассмотрении дела в суде первой инстанции не  согласились с предложением суда представить дополнительные доказательства или не  представили их по собственной инициативе, а в суде апелляционной инстанции сторона  заявляет соответствующее ходатайство, то оно не подлежит удовлетворению, если не  доказана невозможность его представления в суд первой инстанции.  

Кроме того, в соответствии с пунктом 26 Постановления Пленума Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года № 36 «О применении  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в  арбитражном суде апелляционной инстанции» поскольку суд апелляционной инстанции на  основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно  

представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых  доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на  апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства,  возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не  зависящим от него уважительным причинам.  

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является  основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.  

Истцом в нарушение требований пункта 2 статьи 268 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации не обоснована невозможность заявления ходатайства в суде  первой инстанции по не зависящим от него объективным причинам. При этом экспертное  заключение поступило в материалы дела 26.11.2018, обжалуемое решение принято  21.02.2019, тогда как с заявлением о соответствии экспертного заключения действующему  законодательству истец обратился лишь 14.05.2019, то есть после принятия к производству  апелляционной жалобы (25.04.2019).  

В силу части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или  наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам  может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому  эксперту или другой комиссии экспертов.  

Согласно статьям 7, 8 Федерального закона от 31 мая 2001 года № 73-ФЗ «О  государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» при  производстве судебной экспертизы эксперт независим, дает заключение, основываясь на  результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями.  Эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в  пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме. Заключение  эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить  обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и  практических данных.  

Имеющееся в деле заключение эксперта соответствует названному закону, является  мотивированным, ясным, полным.  

Несогласие истца с имеющимся в деле экспертным заключением не является  основанием для удовлетворения ходатайства в суде апелляционной инстанции.  

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив в  соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  законность и обоснованность решения, арбитражный суд апелляционной инстанции  

приходит к выводу об отсутствии оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены судебного акта.  

Из материалов дела следует, что департаментом капитального строительства  администрации Города Томска от имени муниципального образования «Город Томск»  (заказчиком) и ОАО «Ханты-Мансийскдорстрой» (подрядчиком) заключен муниципальный  контракт на строительство ул. Сибирской от ул. Л. Толстого до ж.д. переезда, в том числе  строительство транспортной развязки и моста через р. Ушайку от 10.03.2009 № 18 с  дополнительными соглашениями от 07.08.2009 № 1, от 26.08.2009 № 3, от 31.08.2009 № 4, от  15.09.2009 № 5, от 30.09.2009 № 6, от 25.11.2009 № 7, от 25.02.2010 № 8, от 16.04.2010 № 9,  от 18.06.2010 № 10 (л.д. 14-35 т. 1).  

Данным контрактом предусмотрено, что заказчик поручает, а подрядчик принимает на  себя обязательство за свой риск выполнить работы по строительству ул. Сибирской от ул. Л.  Толстого до ж.д. переезда, в том числе строительство транспортной развязки и моста через р.  Ушайку в соответствии с дефектной ведомостью и проектной документацией (пункт 1.1);  контракт заключен на основании открытого аукциона, протокол аукционной комиссии от  27.02.2009 № 3 (пункт 1.2); начало работ: с момента заключения (подписания) контракта,  окончание работ: 20.12.2010 (пункты 2.1.1 – 2.1.2).  

Работы, предусмотренные муниципальным контрактом от 10.03.2009 № 18, выполнены  подрядчиком в полном объеме.  

Главной инспекцией государственного строительного надзора Томской области выдано  заключение о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального  строительства требованиям технических регламентов, иных нормативных правовых актов и  проектной документации, в том числе требований энергетической эффективности и  требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборам учета  используемых энергетических ресурсов от 25.09.2017 (л.д. 58 т. 14).  

Департаментом архитектуры и градостроительства администрации Города Томска  29.09.2017 выдано разрешение на ввод объекта в эксплуатацию № 70-301000-064-2017 – ул.  Сибирская от ул. Л. Толстого до железнодорожного переезда, в том числе строительство  транспортной развязки и моста через реку Ушайку (л.д. 60 т. 14).  

Постановлением администрации Города Томска от 12.12.2017 № 1220 вновь  построенное сооружение дорожного транспорта – ул. Сибирская от ул. Л Толстого до  железнодорожного переезда, в том числе строительство транспортной развязки и моста через  реку Ушайку, общей протяженностью 6077 м по адресу: Российская Федерация, Томская  область, г. Томск (р/н 431483) передано из муниципальной имущественной казны города  

Томска в оперативное управление управлению дорожной деятельности, благоустройства и  транспорта администрации Города Томска (л.д. 22 т. 15).  

Кроме работ, предусмотренных указанным муниципальным контрактом, ОАО  «ХМДС» выполнило работы на объекте – ул. Сибирская от ул. Л. Толстого до ул.  Красноармейской на сумму 67 392 825 руб., что подтверждается актами о приемке  выполненных работ №№ 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22,  23, 24, от 06.11.2014 № 25, от 06.11.2014 № 26, от 06.11.2014 № 27, от 06.11.2014 № 28, от  06.11.2014 № 29, от 06.11.2014 № 30, от 06.11.2014 № 31, от 06.11.2014 № 32, от 06.11.2014   № 33 (л.д. 125-149 т. 12, л.д. 1-130 т. 13).  

Ответчик указанные работы не оплатил, в ответ на претензию истца от 21.09.2017 (л.д.  36-37 т. 1) сообщил, что работы, выполненные на участке от ул. Л. Толстого до ул.  Красноармейской не предусмотрены муниципальным контрактом от 10.03.20069 № 18, в  связи с чем оплате не подлежат (письмо от 29.09.2017 № 5495, л.д. 38 т. 1).  

В соответствии с пунктом 1 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации  подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья  758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд,  осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение  подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.  

По муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных  или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и  другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и  непроизводственного характера работы и передать их государственному или  муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется  принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (часть 2 статьи 763  Гражданского кодекса Российской Федерации).  

Как следует из материалов дела, во время возникновения спорных правоотношений  действовал Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки  товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»  (далее - Федеральный закон № 94-ФЗ).  

Цена государственного или муниципального контракта является твердой и не может  изменяться в ходе его исполнения по общему правилу (часть 4.1 статьи 9 Федерального  закона № 94-ФЗ).  

При исполнении государственного (муниципального) контракта не допускается  изменение условий контракта, как по соглашению сторон, так и в одностороннем порядке, за  

исключением случаев, прямо предусмотренных Федеральным законом № 94-ФЗ (часть 5  статьи 9 Федерального закона № 94-ФЗ).  

Условиями заключенного контракта определена твердая цена, которая составляла 2 420  164 250 руб.  

Пунктом 13.1 контракта от 10.03.2009 № 18 предусмотрено, что изменение условий  контракта осуществляется в случаях и порядке, предусмотренных действующим  законодательством Российской Федерации.  

В силу пункта 1 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение  об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если  из закона, иных правовых актов, договора или обычаев не вытекает иное.  

Таким образом, в соответствии с требованиями Федерального закона № 94-ФЗ,  положениями контракта, изменение объема работ и, как следствие, увеличение цены  контракта, требовало внесение сторонами изменений в контракт.  

Из материалов дела следует, что сторонами вносились изменения в контракт путем  подписания дополнительных соглашений, однако указанные изменения касались источника  финансирования и цены контракта, которая в соответствии с дополнительным соглашением  от 16.04.2010 № 9 была уменьшена и составила 2 287 906 914 руб. (л.д. 34 т. 1).  

Отдельного муниципального контракта на выполнение истцом спорных работ, равно  как и каких-либо соглашений в порядке, предусмотренном условиями контракта, сторонами  не заключалось.  

Истцом перечисленные обстоятельства не оспорены. 

В обоснование иска истец указал, что спорные работы являются дополнительными по  отношению к работам, выполненным в рамках муниципального контракта от 10.03.2009 №  18.  

Дополнительный характер работ истец обосновывает поручениями заказчика, данными  в ходе технических совещаний, оформленных протоколами от 28.09.2011, от 20.09.2011, от  28.07.2011, от 20.09.2011, от 07.09.2010, от 27.07.2010, от 29.06.2010, от 19.05.2011от  07.07.2011 (л.д. 39-56 т. 1).  

Вместе с тем, исходя из пояснений ответчика, технический совет создавался  заказчиком для решения технических вопросов, возникающих в ходе исполнения контракта.  Изменение видов и объемов работ, подлежащих выполнению, не является вопросом,  касающимся технологии выполнения работ. Вследствие чего само по себе, принятие таких  решений не могло являться достаточным основанием для пересмотра условий  муниципального контракта о видах, объемах работ.  

Согласно пунктам 1, 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации  подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с  технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие  предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ, а и при  обнаружении в ходе строительства не учтенных в технической документации работ и в связи  с этим необходимости проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости  строительства, сообщить об этом заказчику.  

Поставка товаров, выполнение работ или оказание услуг в целях удовлетворения  государственных или муниципальных нужд без государственного или муниципального  контракта не порождает у исполнителя права требовать оплаты соответствующего  предоставления (пункт 20 Обзора судебной практики применения законодательства  Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для  обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом  Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, пункт 4 Обзора судебной практики  Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2015), утвержденного Президиумом  Верховного Суда Российской Федерации 25.11.2015, пункт 7 Информационного письма  Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 № 165,  определение Верховного Суда Российской Федерации от 26.01.2016 № 303-ЭС-13256).  

В пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской  Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда  Российской Федерации 28.06.2017, разъяснено, что увеличение объема работ по  государственному (муниципальному) контракту, в том числе, когда такое увеличение  превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо  исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата  выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, также  могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации  на момент подготовки документации и заключения контракта, объективно не могли быть  учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их  выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые,  либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.  

По результатам проведенной в суде первой инстанции экспертизы в материалы дела  представлено экспертное заключение ИП ФИО8 № 18/097 (л.д. 22-97 т. 101).  

Согласно экспертному заключению эксперты пришли к следующим выводам:  

- работы, указанные в актах формы КС-2 в расчете задолженности (л.д. 101-104 т. 100)  не предусмотрены муниципальным контрактом от 10.03.2009 № 18; их стоимость составляет  64 784 074,71 руб.;  

- качество указанных работ соответствует требованиям строительных норм и правил, за  исключением работ по ремонту колодцев, стоимость которых исключена из расчета общей  стоимости выполненных работ;  

- работы, представленные в расчете задолженности (л.д. 101-104 т. 100), за  исключением работ по устройству пандусов на остановочных комплексах (п. 37-41 л.д. 102 т.  100), являются необходимыми для завершения технологического цикла и обеспечения  годности и прочности результата работ по ул. Сибирская от ул. Л. Толстого до ул.  Красноармейская, а также безопасности дорожного движения, и по мнению экспертов,  косвенно относятся к работам по муниципальному контракту от 10.03.2009 № 18.  

При этом, эксперты посчитали необходимым разъяснить свою точку зрения по вопросу  относимости объекта экспертизы к муниципальному контракту от 10.03.2009 № 18.  

Так, исходя из представленных материалов дела, а именно: наличие протоколов  совещаний, штампов «В производство работ» на титульных листах и чертежах рабочей  документации (л.д. 1, 56, 75 т. 17, л.д. с 41 т. 18), подписей строительного контроля на актах  скрытых работ, а по работам по выносу кабелей оптико-волоконной связи, устройству  светофорных объектов и подписей заказчика, копии плана мероприятий по завершению  строительства и вводу в эксплуатацию объекта «Строительство ул. Сибирской от ул. Л.  Толстого до железнодорожного переезда, в том числе строительство транспортной развязки  и моста через реку Ушайку» (в том числе участка ул. Сибирская от ул. Л. Толстого до ул.  Красноармейская) (л.д. 97-98 т. 17), факта частичной приемки подготовительных работ по  объекту ул. Сибирская от ул. Л. Толстого до ул. Красноармейская на сумму 22 479 754 руб. в  ноябре – декабре 2012 года эксперты пришли к выводу, что работы по восстановлению ул.  Сибирской от ул. Л. Толстого до ул. Красноармейская косвенно относятся к  муниципальному контракту от 10.03.2009 № 18.  

Таким образом, экспертами в заключении сделан однозначный вывод о том, что  спорные работы не предусмотрены муниципальным контрактом от 10.03.2009 № 18 и  являются необходимыми для завершения технологического цикла и обеспечения годности и  прочности результата работ по ул. Сибирская от ул. Л. Толстого до ул. Красноармейская, то  есть участка ул. Сибирской, не входящего в предмет муниципального контракта.  

Вместе с тем, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что указание экспертов  на то, что спорные работы косвенно относятся к работам, предусмотренным муниципальным  контрактом от 10.03.2009 № 18, не делает их необходимыми для завершения  

технологического цикла и обеспечения годности и прочности результата работ,  предусмотренных муниципальным контрактом, следовательно, спорные работы не являются  дополнительными.  

При таких обстоятельствах, оснований для отмены решения, предусмотренных статьей  270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.  

По правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на истца.  

Руководствуясь статьями 110, 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 21.02.2019 Арбитражного суда Томской области по делу № А67-8294/2017  оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Ханты- Мансийскдорстрой» – без удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства  в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев  со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через  Арбитражный суд Томской области.  

Председательствующий В.М. Сухотина  Судьи М.Ю. Кайгородова  

 ФИО1