ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А70-16308/2018

14 февраля 2019 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена  07 февраля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  14 февраля 2019 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей  Кливера Е.П., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарём Бака М.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-16326/2018) Департамента потребительского рынка и туризма Тюменской области (далее – Департамент, заявитель) на решение Арбитражного суда Тюменской области от 29.11.2018 по делу № А70-16308/2018, принятое по заявлению Департамента потребительского рынка и туризма Тюменской области (ОГРН 1057200723315, ИНН 7202137709) к индивидуальному предпринимателю Мамедовой Ольге Валерьевне, ИНН 450400088115 (далее – предприниматель, заинтересованное лицо) о привлечении к административной ответственности по части 3 статьи 14.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии в судебном заседании до объявления перерыва представителей:

от Департамента – ФИО2 (по доверенности от 26.12.2018 № 32 сроком действия по 31.12.2019); 

от предпринимателя – лично ФИО1 (паспорт гражданина РФ),

установил:

Департамент потребительского рынка и туризма Тюменской области обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО1 к административной ответственности по части 3 статьи 14.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 29.11.2018 требования заявителя удовлетворены частично, предприниматель привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ, с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 100 000 руб. с конфискацией алкогольной продукции, изъятой протоколом изъятия от 14.08.2018.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из того, что имеющимися в деле материалами проведенных проверочных мероприятий подтверждается факт реализации предпринимателем алкогольной продукции в отсутствие на то специального разрешения (лицензии) на право розничной продажи алкогольной продукции, и из того, что доказательства, свидетельствующие о невозможности соблюдения заинтересованным лицом требований законодательства о лицензировании, в материалах дела отсутствуют.

Суд первой инстанции отметил, что на момент составления протокола об административном правонарушении от 27.09.2018 у Департамента имелись полномочия по его составлению по части 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ, поскольку 11.11.2018 вступил в силу Федеральный закон от 30.10.2018 № 388-ФЗ «О внесении изменения в статью 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее – Федеральный закон от 30.10.2018 № 388-ФЗ), который дополнил пункт 64 части 2 статьи 28.3 КоАП РФ статьей 14.17.1 КоАП РФ. 

По мнению суда первой инстанции, в рассматриваемом случае санкция части 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ мягче санкции части 3 статьи 14.17 КоАП РФ, то есть составление протокола по части 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ улучшает положение предпринимателя, в связи с чем, имеются основания для применения обратной силы закона, позволяющей сделать вывод о наличии у Департамента полномочий на составление протокола по части 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ.

Не согласившись с принятым судебным актом, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение Арбитражного суда Тюменской области от 29.11.2018 отменить, принять по делу новый судебный акт.

При этом податель апелляционной жалобы настаивает на том, что в действиях предпринимателя усматривается состав административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.17 КоАП РФ – оборот алкогольной продукции (хранение) без соответствующей лицензии, а не частью 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ, и на том, что в рассматриваемой ситуации обратная сила закона, позволяющая сделать вывод суда о наличии у Департамента полномочий на составление протокола по части 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ, не может быть применена к заявителю.

До объявления перерыва в судебном заседании Департамент поддержал доводы и требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Предприниматель в судебном заседании суда апелляционной инстанции выразил несогласие с доводами апелляционной жалобы, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

После объявления перерыва в судебном заседании от Департамента поступило письменное ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя, которое судом апелляционной инстанции удовлетворено.

По окончании перерыва в судебном заседании суда апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела по апелляционной жалобе, представителей в судебное заседание не направили, ходатайств об отложении судебного заседания по делу не заявили, в связи с чем суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в соответствии со статьей 156, частью 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие лиц, участвующих в деле.

Рассмотрев материалы дела и апелляционную жалобу, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Заинтересованное лицо зарегистрировано в качестве индивидуального предпринимателя (ОГРНИП 318723200013607) и осуществляет предпринимательскую деятельность в магазине «Продукты 24» ИП ФИО1, находящемся по адресу: 

<

...>.

В Департамент поступило письменное обращение гражданина ФИО3 по факту реализации 28.07.2018 в обозначенном магазине алкогольной продукции – одной бутылки водки «Государственный акциз», объёмом 0,5 л., крепостью 40% по цене 300 руб., что подтверждается видеозаписью. 

Согласно показаниям ФИО3 28.07.2018 он зашел в указанный магазин с целью приобрести крепкий алкоголь, зная о том, что там продают крепкий алкоголь в черных пакетах. Зайдя в магазин, он попросил продавца продать бутылку водки. Продавец предложила водку «Государственный акциз», объёмом 0,5 л., крепостью 40% по цене 300 руб. Также он приобрёл пачку сигарет и пакет, за все вместе с водкой он отдал 405 руб. Покупку оплатил банковской картой. Продавец принесла бутылку водки из подсобного помещения в пакете и подала покупателю, чек не выдала, бутылку сканировать не стала (л.д.17). 

В связи с изложенными обстоятельствами 13.08.2018 уполномоченным специалистом Департамента в отношении предпринимателя вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении по части 3 статьи 14.17 КоАП РФ – производство или оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции без соответствующей лицензии (л.д.26).

В рамках административного расследования 14.08.2018 специалистами Департамента в присутствии двух понятых проведён осмотр помещения магазина «Продукты 24», деятельность в котором осуществляет заинтересованное лицо.

Осмотром установлено, что в магазине осуществляется реализация продуктов питания и пивной продукции. В торговом зале установлен терминал оплаты банковских карт, выдающий чеки с информацией ИП ФИО1, Русский каравай. Контрольно-кассовая техника проходит перерегистрацию. На складе обнаружена следующая алкогольная продукция:

- водка «Талка», 0,5 л., в количестве 18 шт.;

- водка «Доброе застолье», 0,5 л., в количестве 44 шт.;

- коньяк «Дербент», 0,5 л., в количестве 11 шт.;

- коньяк «Дагестан», 0,5 л., в количестве 1 шт.;

- коньяк «Казахстан», 0,5 л., в количестве 4 шт.;

- вино фруктовое столовое полусладкое «Русская мозайка клюква коньячная», 0,5 л. в количестве 3 шт., что подтверждается протоколом осмотра от 14.08.2018 с приложенными фото и видеоматериалами (л.д.23-25).

Вышеуказанная продукция изъята в соответствии с протоколом об изъятии вещей и документов от 14.08.2018, приобщена к материалам дела и находится на хранении в Департаменте по адресу: 

<

...> (л.д.20-22).

По результатам проверки уполномоченным должностным лицом Департамента составлен протокол от 27.09.2018 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.17 КоАП РФ (л.д.7-8).

На основании указанного протокола и в соответствии со статьёй 23.1 КоАП РФ административный орган обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о привлечении предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.17 КоАП РФ.

29.11.2018 Арбитражный суд Тюменской области принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для его отмены, исходя из следующего.

В силу части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое данным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 3 статьи 14.17 КоАП РФ предусмотрено, что производство или оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции без соответствующей лицензии влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от пятисот тысяч до одного миллиона рублей или дисквалификацию на срок от двух до трех лет. 

Так, согласно пункту 7 статьи 2 Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» (далее – Федеральный закон № 171-ФЗ) под алкогольной продукцией понимается пищевая продукция, которая произведена с использованием или без использования этилового спирта, произведённого из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 0,5% объёма готовой продукции, за исключением пищевой продукции в соответствии с перечнем, установленным Правительством Российской Федерации.

Алкогольная продукция подразделяется на такие виды как спиртные напитки (в том числе водка), вино, фруктовое вино, ликёрное вино, игристое вино (шампанское), винные напитки, пиво и напитки, изготавливаемые на основе пива, сидр, пуаре, медовуха.

В соответствии с пунктом 16 статьи 2 Федерального закона № 171-ФЗ под оборотом алкогольной продукции понимается закупки (в том числе импорт), поставки (в том числе экспорт), хранение, перевозки и розничная продажа такой продукции.

При этом пунктом 1 статьи 26 Федерального закона № 171-ФЗ установлен запрет на производство и оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции без соответствующих лицензий.

Как следует из материалов дела, административным органом в ходе проведения административного расследования установлено, что предпринимателем на складе магазина «Продукты 24», находящегося по адресу: 

<

...>, осуществлялось хранение алкогольной продукции, что послужило основанием для составления Департаментом протокола об административном правонарушении от 27.09.2018 и обращения в арбитражный суд с заявлением о привлечении заинтересованного лица к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.17 КоАП РФ.

Вместе с тем суд первой инстанции, основываясь на заявлении ФИО3 о допущенном факте розничной продажи алкогольной продукции, пришёл к выводу о том, что в рассматриваемой ситуации осуществлялась именно розничная продажа алкогольной продукции, а не её хранение, и, как следствие, переквалифицировал действия предпринимателя на часть 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ – незаконная розничная продажа алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (индивидуальным предпринимателем).

Суд апелляционной инстанции находит изложенные выводы суда первой инстанции ошибочными, поскольку судом не было учтено, что в рассматриваемом случае предпринимателем наряду с розничной продажей алкогольной продукции, осуществлялось хранение алкогольной продукции, что подтверждается протоколом осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов (с приложением видеозаписи и фотоматериалов) от 14.08.2018, протоколом об изъятии вещей и документов по делу об административном правонарушении от 14.08.2018.

Как уже упоминалось выше, в соответствии с пунктом 16 статьи 2 Федерального закона № 171-ФЗ под оборотом алкогольной продукции понимается закупки (в том числе импорт), поставки (в том числе экспорт), хранение, перевозки и розничная продажа такой продукции.

Согласно пункту 2 статьи 18 Федерального закона № 171-ФЗ хранение этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции подлежит лицензированию.

В пункте 2 Обзора судебной практики «О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении арбитражными судами дел об административных правонарушениях, предусмотренных главой 14 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 06.12.2017, предусмотрено, что с 30.07.2017 за хранение алкогольной продукции без лицензии индивидуальные предприниматели могут быть привлечены к административной ответственности по части 3 статьи 14.17 КоАП РФ.

Из материалов дела следует, что в процессе осмотра магазина «Продукты 24» на складе указанного помещения обнаружена следующая алкогольная продукция:

- водка «Талка», 0,5л., в количестве 18 шт.;

- водка «Доброе застолье», 0,5 л., в количестве 44 шт.;

- коньяк «Дербент», 0,5 л., в количестве 11 шт.;

- коньяк «Дагестан», 0,5 л., в количестве 1 шт.;

- коньяк «Казахстан», 0,5 л., в количестве 4 шт.;

- вино фруктовое столовое полусладкое «Русская мозайка клюква коньячная», 0,5 л. в количестве 3 шт., что подтверждается протоколом осмотра от 14.08.2018 с приложенными фото и видеоматериалами (л.д.23-25).

При таких обстоятельствах, учитывая, что заявителем при проведении осмотра магазина «Продукты 24», в котором заинтересованное лицо осуществляет предпринимательскую деятельность, выявлено именно хранение алкогольной продукции без соответствующей лицензии, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что действия предпринимателя, вопреки выводам суда первой инстанции, образуют событие административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.17 КоАП РФ (оборот (хранение) алкогольной продукции без соответствующей лицензии), а не частью 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ.

При этом выводы суда первой инстанции о том, что под событие административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.17 КоАП РФ, подпадает только хранение алкогольной продукции, принадлежащей третьим лицам, признаются апелляционной коллегией несостоятельными как не соответствующие вышеприведённым разъяснениям Верховного Суда Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что в силу пункта 4 статьи 18 Федерального закона № 171-ФЗ лицензия на розничную продажу алкогольной продукции предусматривает право организации на осуществление закупки (за исключением импорта) алкогольной продукции по договору поставки, а также хранение закупленной алкогольной продукции и ее реализацию по договору розничной купли-продажи.

Вместе с тем, учитывая, что индивидуальным предпринимателям выдача лицензий на осуществление розничной торговли алкогольной продукцией действующим законодательством не предусмотрена, вышеозначенное нормативное положение на правоотношения, возникающие в связи с осуществлением предпринимателями незаконной розничной продажи алкогольной продукции, не распространяется.

Таким образом, событие административного правонарушения, предусмотренного пунктом 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ, заключается только в незаконной розничной продаже алкогольной продукции и не включает в себя её хранение.  

Суд апелляционной инстанции также считает ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что в рассматриваемой ситуации обратная сила закона, позволяющая сделать вывод суда о наличии у Департамента полномочий на составление протокола по части 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ, может быть применена к заявителю, поскольку предоставление Департаменту Федеральным законом от 30.10.2018 № 388-ФЗ указанных полномочий не может быть расценено как смягчение административной ответственности по смыслу части 2 статьи 1.7 КоАП РФ.

При этом суд первой инстанции обоснованно отклонил довод заинтересованного лица о том, что обнаруженная на складе алкогольная продукция использовалась последним в личных целях, поскольку указанное обстоятельство не подтверждено предпринимателем соответствующими доказательствами, а, кроме того, не исключает наличие события вменяемого административного правонарушения, так как хранение алкогольной продукции осуществлялось в месте осуществления ФИО1 предпринимательской деятельности.

Таким образом, принимая во внимание, что хранение заинтересованным  лицом алкогольной продукции без соответствующей лицензии подтверждается материалами дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии в действиях предпринимателя события административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.17 КоАП РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В рассматриваемом случае вина предпринимателя в совершении вменяемого ей Департаментом правонарушения выражается в том, что заявитель вопреки законодательному запрету осуществления предпринимателями оборота с крепкой алкогольной и спиртосодержащей продукцией, в то же время допустила нахождение на своей торговой точке означенной продукции, что свидетельствует о наличии вины в форме неосторожности.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что наличие в действиях заявителя состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 3 статьи 14.17 КоАП РФ, административным органом установлено и подтверждается материалами дела.

При этом с учетом смягчающего административную ответственность обстоятельства, предусмотренного подпунктом 10 пункта 1 статьи 4.2 КоАП РФ, а именно: совершения административного правонарушения женщиной, имеющей малолетнего ребенка, суд апелляционной инстанции считает правильным назначить предпринимателю наказание в виде административного штрафа в минимальном размере, предусмотренном санкцией части 3 статьи 14.17 КоАП РФ, то есть в размере 500 000 руб. 

Оценив представленные доказательства, характер и степень общественной опасности противоправного деяния заинтересованного лица, суд апелляционной инстанции не находит оснований для квалификации допущенного предпринимателем правонарушения в качестве малозначительного в соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ, равно как и для назначения наказания ниже низшего предела санкции части 3 статьи 14.17 КоАП РФ.

Учитывая установленные фактические обстоятельства дела, связанные с совершением предпринимателем вмененного правонарушения, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии в рассматриваемом случае совокупности обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 и статьей 4.1.1 КоАП РФ, позволяющих заменить наказание в виде административного штрафа на предупреждение.

Изъятая согласно протоколу об изъятии вещей и документов от 14.08.2018 алкогольная и спиртосодержащая продукция подлежит направлению на уничтожение в порядке, установленном Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.09.2015 № 1027 «О реализации мер по пресечению незаконных производства и (или) оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции».

Согласно информации, представленной заявителем, сумма административного штрафа вносится или перечисляется по следующим реквизитам получателя: Получатель Управление федерального казначейства по Тюменской области (Департамент потребительского рынка и туризма Тюменской области), Банк получателя: Отделение Тюмень, г.Тюмень, Счет № 40101810300000010005, БИК 047102001, ИНН 

<

***>, КПП 720301001, КБК 024 116 08010 01 0000 140, ОКТМО 71701000, Код 0.

С учетом изложенных правовых норм и обстоятельств дела, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции не соответствуют обстоятельствам дела, а также судом первой инстанции при принятии обжалуемого решения неправильно применены нормы материального права, а именно: положения Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции», что в силу пунктов 3 и 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены судебного акта.

Судебные расходы по апелляционной жалобе не распределяются, поскольку в соответствии со статьей 204 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 3, 4 части 1, частью 2 статьи 270, статьёй 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 29.11.2018 по делу № А70-16308/2018 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Заявленные требования удовлетворить.

Привлечь индивидуального предпринимателя ФИО1 (место жительства 

<

...>; дата рождения 19.11.1979, место рождения с.Першино Белозерского района Курганской области; регистрация в качестве индивидуального предпринимателя 22.02.2018 в г.Тюмени; ОГРИП 318723200013607, ИНН 

<

***>) к административной ответственности на основании части 3 статьи 14.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначить наказание в виде административного штрафа в размере 500 000 (пятисот тысяч) рублей.

Изъятая согласно протоколу об изъятии вещей и документов от 14.08.2018 алкогольная и спиртосодержащая продукция возврату индивидуальному предпринимателю ФИО1 не подлежит.

Алкогольную и спиртосодержащую продукцию, изъятую на основании протокола изъятия вещей и документов от 14.08.2018, направить на уничтожение в порядке, установленном Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.09.2015 № 1027 «О реализации мер по пресечению незаконных производства и (или) оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции».

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

Е.П. Кливер

 О.Ю. Рыжиков