АРБИТРАЖНЫЙ СУД КРАСНОДАРСКОГО КРАЯ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А32-20866/2017

г. Краснодар

6 сентября 2017 г.

Резолютивная часть решения объявлена 4 сентября 2017 года

Решение в полном объеме изготовлено 6 сентября 2017 года                                        

Арбитражный суд Краснодарского края в составе судьи Дуб С.Н. при ведении протокола предварительного судебного заседания помощником судьи Повериновой Н.С., рассмотрев дело по заявлению ООО «Новые Телекоммуникации» (ОРГН 1131690064582, ИНН 

<

***>), г. Казань

 к Управлению Федеральной антимонопольной службе по Краснодарскому краю,                       г. Краснодар,

Третьи лица:

ООО ПАО «МТС», г. Москва,

АО «СмартКардЛинк», г. Москва,

ООО «СМС Трафик», г. Москва,

ООО «Т2 Мобайл», г. Москва,

ООО «МОЛЛ-ЭР», г. Волгоград,

ИП ФИО1, г. Краснодар,

ФИО2, г. Краснодар

о признании недействительным Постановления 11.05.2017 года по делу об административном правонарушении № 25Р/2017,

при участии в предварительном судебном заседании представителей:

от заявителя: не явился, уведомлен,

от заинтересованного лица: ФИО3- по доверенности от 07.06.2017,

от третьих лиц: не явились, уведомлены, ФИО2- паспорт, от ООО ПАО «МТС»- ФИО4- по доверенности от 10.09.2015,  

У С Т А Н О В И Л:

ООО «Новые Телекоммуникации» (далее – заявитель, общество) обратилось в суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган) о признании недействительным Постановления 11.05.2017 года по делу об административном правонарушении № 25Р/2017.

Представитель заявителя в судебном заседании 08.08.2017 заявил ходатайство об уточнении требования:

- признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службе по Краснодарскому краю от 17.05.2017 года по делу № 25Р/2017,

Уточнение было принято.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возражал против удовлетворения заявленных требований, указывает на законность и обоснованность оспариваемого акта антимонопольного органа, на наличие законных оснований для его принятия; возражения по существу заявленных требований изложены в отзыве, дополнении к отзыву, согласно которым антимонопольный орган просит в удовлетворении заявленных требований отказать.

Третьи лица- ФИО2 и ООО ПАО «МТС» по требованию возражали.

ФИО2 пояснил, что спортивный клуб «Х-Fit» никогда не посещал, анкету никогда не подавал. Ознакомившись с анкетой № 99 от 10.02.2016 пояснил, что подпись от имени ФИО2 ему не принадлежит.

Представители заявителя и третьих лиц- АО «СмартКардЛинк», ООО «СМС Трафик», ООО «Т2 Мобайл», ООО «МОЛЛ-ЭР» и ИП ФИО1, г. Краснодар в судебное заседание не явились, уведомлены надлежащим образом.

При таких обстоятельствах дело рассматривается по правилам ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, установил следующее.

11.05.2017 г. ООО «Новые Телекоммуникации» признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. 

Истцу назначено административное наказание в виде Предписания о прекращении нарушения законодательства РФ «О Рекламе».

Заявитель считает, что выводы Федеральной Антимонопольной службы, изложенные в Постановлении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и положениям ФЗ «О Рекламе», а также приняты в отсутствии лица, привлекаемого к административной ответственности без его надлежащего уведомления о дате и времени рассмотрения дела. 

Заявитель полагает, что Постановление УФАС по Краснодарскому краю от 11.05.2017 года по делу об административном правонарушении № 25Р/2017 следует признать недействительным по основаниям, изложенным в заявлении.

С учетом уточненных требований заявитель просит признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службе по Краснодарскому краю от 17.05.2017 года по делу № 25Р/2017.

Данное обстоятельство послужило основанием для обращения учреждения с заявлением в суд.

Суд, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовал материалы дела, приходит к выводу о том, что требования заявителя не подлежат удовлетворению по следующим основаниям. 

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно частям 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно статье 22 Закона № 135-ФЗ одной из функций антимонопольного органа является обеспечение государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

Антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания (часть 1 статьи 39 Закона № 135-ФЗ).

Исследовав материалы дела, суд установил, что при осуществлении государственного надзора за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе и в связи с рассмотрением заявления гр. ФИО2 (эл./почта вх.№ 517 от 26.01.2017 г) о признаках нарушения ч.1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Федеральный закон «О рекламе») при распространении посредством СМС-сообщения на телефонный номер 

<

***> рекламы содержания: «Успей в январе! 6 мес. Полного безлимитного фитнеса за 21000! 2012525», полученного 25.01.2017 г. в 16 часов 13 минут на номер 

<

***> без согласия абонента, Краснодарским УФАС России на основании п. 20 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 г. № 508 (далее - Правила), возбуждено дело № 25Р/2017 от 22.02.2017 г.

Довод заявителя о не надлежащем уведомления отклоняется судом, поскольку в соответствии с п.27 Правил дело рассматривается антимонопольным органом в течение 1-го месяца со дня его возбуждения, однако в исключительных случаях срок рассмотрения дела может быть продлен антимонопольным органом, но не более чем на 2 месяца.

Краснодарским УФАС России рассмотрение дела было продлено до 22.05.2017 г., в результате чего, на основании п. 27 Правил вынесено определение от 22.03.2017 г. (исх. № 5470/7) о продлении сроков рассмотрения дела № 25Р/2017.

17.04.2017 г. Комиссией Краснодарского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе было вынесено определение об отложении рассмотрения дела № 25Р/2017 в связи с привлечением в дело в качестве заинтересованного лица ООО «Новые телекоммуникации», а также в связи с необходимостью получения дополнительных доказательств, необходимых для рассмотрения дела. В рамках указанного определения об отложении рассмотрения дела № 25Р/2017 Краснодарским УФАС России у ООО «Новые телекоммуникации» были запрошены надлежащим образом заверенные копии следующих документов и материалов:

-   договора, заключенного с рекламодателем рекламы содержания: «Успей в январе! 6 мес. Полного безлимитного фитнеса за 21000! 2012525», поступившей 25.01.2017 г. в 16 часов 13 минут на телефонный номер абонента 

<

***>;

-  документальное подтверждение наличия предварительного согласия абонента номера 

<

***> гр. ФИО2 на получение рекламы вышеуказанного содержания.

Данное определение было отправлено ООО «Новые телекоммуникации» по их юридическому адресу: 420111, 

<

...>. Сведения о юридическом адресе ООО «Новые телекоммуникации» были получены Краснодарским УФАС России посредством выписки из ЕГРЮЛ от 17.04.2017 г.

В соответствии с указанным определением об отложении рассмотрения дела представителю ООО «Новые телекоммуникации» надлежало явиться на рассмотрение дела № 25Р/2017 в Краснодарское УФАС России 02.05.2017 г. в 11 часов 30 минут по адресу: 

<

...> этаж, к.6, предварительно (до 28.04.2017 г.), представив полный перечень вышеуказанных документов, однако представитель ООО «Новые телекоммуникации» на заседание Комиссии в указанный срок не явился, запрошенную Комиссией информацию общество не представило.

В соответствии с отчетом об отслеживании отправления, полученным Краснодарским УФАС России на официальном сайте почты России, по состоянию    на    02.05.2017    г.    ООО   «Новые    телекоммуникации»    по вышеуказанному юридическому адресу определение об отложении срока рассмотрения дела № 25Р/2017 не получило.

02.05.2017 г. в 11 часов 30 минут Комиссией Краснодарского УФАС России было рассмотрено дело № 25Р/2017 г., по результатам рассмотрения которого вынесено определение об отложении рассмотрения дела № 25Р/2017 на 11.05.2017 г. в 15 часов 30 минут в связи с необходимостью замены ненадлежащего лица - ООО «Т2 Мобайл» надлежащим лицом - ООО «Новые телекоммуникации», а также в связи с необходимостью получения антимонопольным органом дополнительных доказательств по делу.

Данное определение было отправлено ООО «Новые телекоммуникации» по их юридическому адресу.

Согласно отчету об отслеживании отправления, полученному Краснодарским УФАС России на официальном сайте почты России, по состоянию на 11.05.2017 г. ООО «Новые телекоммуникации» по вышеуказанному юридическому адресу определение об отложении срока рассмотрения дела № 25Р/2017 не получило.

Кроме того, 03.05.2017 Краснодарским УФАС России ООО «Новые телекоммуникации» была направлена телеграмма с уведомлением о рассмотрении дела № 25Р/2017 11.05.2017 г. в 15 часов 30 минут по адресу Краснодарского УФАС России.

Из сведений, представленных оператором связи ФИО5 следует, что телеграмма, поданная Краснодарским УФАС России по указанному адресу не доставлена, такого учреждения нет.

В соответствии с п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 г. № 61 «О некоторых вопросах, практики рассмотрения споров, связанных с достоверностью юридического адреса юридического лица» при разрешении споров, связанных с достоверностью адреса юридического лица, следует учитывать, что в силу подпункта «в» пункта 1 статьи 5 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» адрес постоянно действующего исполнительного органа юридического лица (в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа юридического лица - иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности) отражается в едином государственном реестре юридических лиц (далее-ЕГРЮЛ) для целей осуществления связи с юридическим лицом.

Юридическое лицо несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, поступивших по его адресу, указанному в ЕГРЮЛ, а также риск отсутствия по этому адресу своего представителя, и такое юридическое лицо не вправе в отношениях с лицами, добросовестно полагавшимися на данные ЕГРЮЛ об адресе юридического лица, ссылаться на данные, не внесенные в указанный реестр, а также на недостоверность данных, содержащихся в нем (в том числе на ненадлежащее извещение в ходе рассмотрения дела судом, в рамках производства по делу об административном правонарушении и т.п.), за исключением случаев, когда соответствующие данные внесены в ЕГРЮЛ в результате неправомерных действий третьих лиц или иным путем помимо воли юридического лица (пункт 2 статьи 51 Гражданского кодекса Российской Федерации; далее - ГК РФ).

Таким образом, Краснодарским УФАС России были предприняты все зависящие от него меры для надлежащего извещения ООО «Новые телекоммуникации» о дате, времени и месте рассмотрения дела № 25Р/2017 от 22.02.2017 г.

Дело 25Р/2017 рассмотрено в соответствии с Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 г. № 508.

По результатам рассмотрения дела № 25Р/2017 от 22.02.2017 г. Краснодарским УФАС России в соответствии с п.1 ч.2 ст.33, ч.1, 3 ст.36 Федерального закона «О рекламе», и в соответствии с пунктами 37-42, 44, 45 Правил от 11.05.2017 г. принято решение (изготовлено в полном объеме 17.05.2017 г.) о признании ненадлежащей вышеуказанной рекламы, поскольку в ней нарушены требования ч.1 ст. 18 Федерального закона «О рекламе», а также обществу выдано предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации «О рекламе».

ООО «Новые телекоммуникации» предписание об устранении нарушения законодательства Российской Федерации исполнили в срок, о чем уведомили Краснодарское УФАС России.

Таким образом, Краснодарское УФАС России дело об административном правонарушении № 25Р/2017 не возбуждало, постановление по данному делу не выносило, следовательно ООО «Новые телекоммуникации» на сегодняшний день к административной ответственности за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе не привлечено.

В соответствии с ч.1 ст. 18 Федерального закона «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или   адресата   на   получение   рекламы.   При   этом   реклама   признается

распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучения, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Номер 

<

***> закреплен за абонентом гр. ФИО2, что подтверждено договором № 8970113008611872612-3 о предоставлении услуг связи МТС от 19.09.2011 г.

Согласно п. 15 постановления пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», согласие абонента на получение рекламы может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Таким образом, рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. При этом бремя доказывания наличия согласия абонента на получение рекламы лежит на ракламораспространителе такой рекламы.

Таким образом, на рекламораспространителя возложена безусловная ответственность за объективность данных о согласии на получение рекламы, данном непосредственно тем лицом, на чей абонентский номер направляется реклама посредством электронной связи.

При этом, обязанность по проверке соответствующих сведений прямо следует из толкования ч. 1 ст. 18 Федерального закона «О рекламе» и не может быть проигнорирована рекламораспространителем в связи с возникающими сложностями в ее подтверждении.

ООО «Т2 Мобайл» представило в Краснодарское УФАС России в рамках запрошенных в определении об отложении сроков рассмотрения дела № 25Р/2017 от 22.03.2017 г. (исх.№ 5471/7) документов и материалов анкету № 99 на бесплатное посещение клуба от 10.02.2016 г., в соответствии с которой ФИО2 дает согласие на обработку его персональных данных, содержащихся в настоящей анкете, в том числе в целях дальнейшего информационно-справочного обслуживания, а также на получение CMC сообщений информационного характера на указанный номер   телефона   

<

***>,   принадлежащий   гр.   ФИО2   на основании договора о предоставлении услуг связи МТС № 8970113008611872612-3 от 19.09.2011 г.

Однако, из вышеуказанного заявления гр. ФИО2 следует, что согласие на получение данной рекламы он не давал.

Исходя из материалов дела № 25Р/2017, указанная реклама распространялась на основании последовательно заключенных договоров:

- агентского договора № D140755872 от 08.12.2014 г., заключенного между ПАО «Мобильные ТелеСистемы» (Принципал) и АО «СмартКардЛинк» (Агент);

- договора № 010413 от 01.04.2013 г., заключенного между АО «Смарт Кард Линк» и ООО «CMC Трафик»;

- договора № 650/15 от 01.12.2015 г., заключенного между ООО «CMC Трафик» и ООО «Т2 Мобайл»;

-  договора об оказании услуг связи № 44999613 от 07.04.2016 г., заключенного между ООО «Т2 Мобайл» и ООО «Новые телекоммуникации»;

-  договора на осуществление технической функции передачи CMC № 10112015-Р-З от 10.11.2015 г., заключенного между ООО «Новые телекоммуникации и ООО «МОЛЛ-ЭР»;

-   договора № SM-213-1169413-042 от 07.10.2013 г., заключенного между ООО «МОЛЛ-ЭР» и ИП ФИО1

Предметом договора на осуществление технической функции передачи CMC № 10112015-Р-З от 10.11.2015 г., заключенного между ООО «Новые телекоммуникации» и ООО «МОЛЛ-ЭР» являются услуги, оказываемые ООО «Новые телекоммуникации» (Исполнитель) в отношении ООО «МОЛЛ-ЭР» (Заказчик), по обеспечению доступа к Системе, принадлежащей Исполнителю, в соответствии с условиями настоящего договора.

Согласно п. 1 указанного договора, Система - комплекс программных средств Исполнителя, позволяющих Заказчику зарегистрироваться, формировать телематические электронные сообщения, осуществлять передачу телематических электронных сообщений от Заказчика (клиент Заказчика) до Оператора связи, отслеживать баланс и контролировать свой электронный виртуальный счет.

Согласно п. 4.1.2 ООО «МОЛЛ-ЭР» обязуется не использовать подключение к Системе для организации СПАМА, для намеренной передачи сообщений, которые могут привести к нарушению работоспособности Системы, для массовой передачи CMC-сообщений оскорбительного или клеветнического характера или CMC-сообщений, разжигающих национальную, расовую или религиозную рознь, равно как и не способствовать возможности подобного использования подключения к оборудованию Исполнителя третьими лицами.

На основании п. 4.1.1 ООО «МОЛЛ-ЭР» обязуется отправлять Абоненту Сообщение только при условии получения от Абонента, которому обязуется отправлять Сообщение, предварительного согласия, выраженного посредством        совершения        Абонентом        действий, однозначно идентифицирующих этого Абонента и позволяющих достоверно определить его волеизъявление на получение Сообщения. Сообщение считается отправленным без предварительного согласия Абонента, если в ходе рассмотрения прецедента не будет доказано, что такое согласие было получено.

Согласно п. 8 Правил предоставления услуг к Договору № 10052015-Р-3 от 10.11.2015 г. Заказчик обязуется контролировать использование услуги (рассылка CMC-сообщений) в соответствии с требованиями законодательства о рекламе и только для передачи информации адресатам, давшим согласие на ее получение, которое в случае необходимости может быть предъявлено Оператору в качестве безоговорочного доказательства добровольности адресата на ее получение.

В соответствии с п. 4.1.5 ООО «МОЛЛ-ЭР» обязуется по требованию Исполнителя    в   течение    3    (трех)   дней    предоставлять    факты    и/или доказательства, подтверждающие согласие Абонента на получение Сообщения от Заказчика или клиента Заказчика, а также обязуется дать официальный ответ в письменной форме Исполнителю по данному обращению.

Согласно п. 7.5 при поступлении Исполнителю информации о нарушении Заказчиком п. 8, 9 Правил предоставления услуг (Приложение №1) Исполнитель немедленно приостанавливает предоставление Услуг, в течение 2 часов уведомляет Заказчика о приостановке услуг и проводит внутреннее расследование с представителем Заказчика.

Таким образом, у ООО «Новые телекоммуникации» имелась обязанность предварительно удостовериться в наличии согласия абонента на получение CMC-сообщения с рекламой вышеуказанного содержания, а также имелась возможность блокировать отправку данного СМС-сообщения. Соответственно, ООО «Новые телекоммуникации» обладало возможностью осуществления контроля за действиями ООО «МОЛЛ-ЭР».

Дальнейшее распространение рассматриваемого смс-сообщения осуществлялось в рамках договора об оказании услуг связи № 44999613 от 07.04.2016 г., заключенного между ООО «Т2 Мобайл» и ООО «Новые телекоммуникации», в соответствии с которым ООО «Новые телекоммуникации» является СМС-агрегатором, т.е. по договору оказания услуг связи приобретает большие пакеты CMC в целях их дальнейшего использования для информационных рассылок, с которыми он заключает самостоятельные договоры.

На основании изложенного у ООО «Новые телекоммуникации» имелась обязанность предварительно удостовериться в наличии согласия пользователей (абонентов) на получение смс-сообщений, содержащих рекламную информацию.

В соответствии с частью 7 статьи 38 ФЗ «О рекламе», ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 ФЗ «О рекламе», несет рекламораспространитель.

Согласно пункту 7 статьи 3 ФЗ «О рекламе», рекламораспространитель — лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

ООО «Новые телекоммуникации» является лицом, осуществившим распространение рассматриваемой рекламы на телефонный номер 

<

***> путем направления сообщения в силу имеющихся между ПАО «МТС» и АО «Смарт Кард Линк», АО «Смарт Кард Линк» и ООО «CMC Трафик», а также между ООО «CMC Трафик» и ООО «Т2 Мобайл», между ООО «Т2 Мобайл» и ООО «Новые Телекоммуникации», между ООО «Новые телекоммуникации» и ООО «МОЛЛ-ЭР», между ООО «МОЛЛ-ЭР» и ИП ФИО1 гражданско-правовых отношений. Каждый из хозяйствующих субъектов осуществил конкретные фактические действия, в силу которых рассматриваемая реклама была доставлена конечному адресату — заявителю (ФИО2).

В соответствии с частью 1 статьи 44.1 Закона о связи, рассылка по сети подвижной   радиотелефонной   связи   (далее   также   -   рассылка)   должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

В соответствии с частью 2 статьи 44.1 Закона о связи, рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи.

Данная норма закрепляет положение, согласно которому лица, участвующие в непосредственном доведении sms-сообщений до конечных получателей, совместными последовательными действиями обеспечивают направление сообщения в сеть электросвязи, в конечном итоге доводя сообщение до оператора подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка.

Таким образом, установлено, что ООО «Новые телекоммуникации» является рекламораспространителем рекламы содержания: «Успей в январе! 6 мес. Полного безлимитного фитнеса за 21000! 2012525», поступившей 25.01.2017 г. в 16 часов 13 минут на номер 

<

***> с короткого сервисного номера «X-Fit».

На основании материалов настоящего дела достоверно установлено, что «заказчик» рассылки в лице ее рекламодателя не напрямую обратился к оператору подвижной радиотелефонной связи, а сделал это через лиц, которые способствовали получению сообщений абонентом, к которым, в том числе, в настоящем случае относится ООО «Новые телекоммуникации».

Следовательно, доводы ООО «Новые телекоммуникации» на тот факт, что он не является «заказчиком» рассылки не соответствуют как положениям договоров между ООО «Новые телекоммуникации» и иными лицами, участвовавшими в рассматриваемой рассылке, так и непосредственно статье 44.1 Закона о связи, которая не ограничивает круг лиц, причастных к рассылке, а лишь указывает на лицо, располагающее предварительным согласием абонента. В данном случае такое согласие отсутствовало, а также не было надлежащим образом проверено его наличие.

Изложенная позиция подтверждена, в том числе судебной практикой:

-   Постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского Округа от 16.03.2017 г. по делу № А82-5973/2016;

-   Постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 15.02.2017 г. по делу № A38-5842/2016;

Доказательств, свидетельствующих о наличии иных фактических обстоятельств, установленных антимонопольным органом при принятии оспариваемого решения, в материалах дела не имеется и суду представлено не было.

Исходя из изложенного, судом не принимаются доводы заявителя, как не основанные на верном толковании норм действующего законодательства, так и не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, не свидетельствующие сами по себе о незаконности оспариваемого решения антимонопольного органа и о наличии оснований, свидетельствующих о признании указанного решения антимонопольного органа недействительным.

Согласно ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличие у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Антимонопольный орган представил суду доказательства, подтверждающие правомерность, законность и обоснованность вынесения оспариваемого решения.

При указанных обстоятельствах заявленные требования о признании недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службе по Краснодарскому краю от 17.05.2017 года по делу № 25Р/2017являются необоснованными и удовлетворению не подлежат.   

Руководствуясь ст. 120 Конституции Российской Федерации, ст.ст. 27, 29, 65, 156, 167-170, 176, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований  отказать.

Решение может быть обжаловано в порядке и сроки, предусмотренные Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Судья                                                                                                           С.Н. Дуб