ДЕСЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

117997, г. Москва, ул. Садовническая, д. 68/70, стр. 1, www.10aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А41-47129/18

10 июля 2019 года

г. Москва

Резолютивная часть постановления объявлена  04 июля 2019 года

Постановление изготовлено в полном объеме  10 июля 2019 года 

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Панкратьевой Н.А.,

судей: Диаковской Н.В., Марченковой Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу главы городского округа Каширы ФИО2 на решение Арбитражного суда Московской области от 18.04.2019 по делу № А41-47129/18, принятое судьей П.А. Голубковым по заявлению Управление Федеральной антимонопольной службы по Московской области о привлечении главы городского округа Каширы ФИО2 к административной ответственности,

при участии в заседании:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области - ФИО3 по доверенности от 22.01.2018, ФИО4 по доверенности от 16.02.2018,

от главы городского округа Каширы ФИО2 - ФИО5 по доверенности от 03.07.2019, ФИО6 по доверенности от 09.01.2019,

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее – административный орган, управление) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением о привлечении главы городского округа Каширы ФИО2 (далее - заинтересованное лицо, ФИО2) к административной ответственности, предусмотренной ч. 7 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ). 

Решением Арбитражного суда Московской области от 18.04.2019 по делу № А41-47129/18 ФИО2 привлечен к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 40 000 руб. 

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ФИО2 подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, неполное выяснение обстоятельств по делу, неправильное применение судом норм права, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления в связи с истечением срока давности привлечения к административной ответственности. 

В судебном заседании представители ФИО2 поддержали доводы апелляционной жалобы.

Представители административного органа в судебном заседании возражали против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на нее, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Изучив апелляционную жалобу, отзыв на нее, материалы дела, выслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Московским областным УФАС России по итогам рассмотрения дела № 08-21/54-17 о нарушении антимонопольного законодательства, выразившегося в заключении соглашения между организатором торгов с участниками этих торгов, что привело к ограничению конкуренции, вынесено решение по делу № 08-21/54-17 от 16.04.2018 (в полном объеме изготовлено 27.04.2018 исх. № 08/ДЮ/3700) (далее - Решение). 

Из текста Решения следует, что Комиссия по рассмотрению дела № 08- 21/54-17 пришла к выводу о наличии между ООО «ИК ТРЕЙД», ООО «ЭЛЕМЕНТ», ООО «А2», ИП ФИО7, ООО «СТРЕЛЕЦ-МЕДИА», ИП ФИО8, Комитетом по управлению имуществом администрации городского округа Кашира, главой городского округа Кашира Московской области ФИО2 и администрацией городского округа Кашира Московской области устного соглашения, которое привело к ограничению конкуренции на рынке наружной рекламы муниципального образования «Городской округ Кашира Московской области». 

24.04.2018 решением Арбитражного суда Московской области по делу № А41-3839/18 признан недействительным открытый аукцион № 1 на право заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на земельных участках, находящихся в муниципальной собственности городского округа Кашира Московской области или государственная собственность на которые не разграничена, состоявшийся 24.01.2017. 09.07.2018 постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда по делу № А41-3839/18 решение от 24.04.2018 оставлено без изменения, апелляционные жалобы ООО «Стрелец Медиа», ООО «ИК Трейд», ООО «Элемент» - без удовлетворения. 

20.11.2018 решением Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-14492/18 оставлены без удовлетворения требования Главы городского округа Кашира МО ФИО2, Администрации городского округа Кашира Московской области, Комитета по управлению имуществом администрации городского округа Кашира Московской области, ООО «ИК Трейд», ООО «А2», ООО «Элемент», ООО «Стрелец-Медиа» о признании незаконным решения Московского областного УФАС России от 27.04.2018 № 08-21/54-17. 

01.04.2019 постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда по делу № А40-144492/18 решение от 20.11.2018 оставлено без изменения, апелляционные жалобы ООО «Стрелец Медиа», ООО «ИК Трейд», ООО «Элемент» - без удовлетворения. 

Вступившими в законную силу судебными актами арбитражных судов установлен факт нарушения участниками аукциона от 24.01.2017 п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции, а также наличие между ИП ФИО8, ООО «ЭЛЕМЕНТ», ООО «Стрелец-Медиа», ООО «ИК ТРЕЙД», ИП ФИО7, ООО «А2», Комитетом по управлению имуществом администрации городского округа Кашира, главой городского округа Кашира Московской области ФИО2 и Администрацией устного соглашения, которое привело к ограничению конкуренции на рынке наружной рекламы муниципального образования «Городской округ Кашира Московской области». 

06.06.2018 по факту выявленных нарушений в отношении главы городского округа Каширы ФИО2 составлен протокол № 08-28/А131-18 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ч. 7 ст. 14.32 КоАП РФ.

Исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд считает решение решения суда первой инстанции подлежащим отмене.

В соответствии с частью 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из квалификации вмененного правонарушения по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Апелляционный суд не может согласиться с данными выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

Так, согласно части 2 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них.

Вместе с тем, согласно данной норме субъектом правонарушения являются хозяйствующие субъекты.

Как следует из п. 5 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) хозяйствующий субъект – это коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации.

В то время как в силу части 7 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за заключение федеральным органом исполнительной власти, органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органом местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органом или организацией либо государственным внебюджетным фондом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо осуществление указанными органами или организациями недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий.

Субъектами правонарушения, предусмотренного частью 7 статьи 14.32 КоАП РФ, являются федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации либо государственные внебюджетные фонды.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Устава городского округа Кашира (далее — Устав), глава городского округа Кашира является высшим должностным лицом городского округа и наделяется Уставом собственными полномочиями по решению вопросов местного значения. 

В силу положений части 9 статьи 34 Устава, глава городского округа возглавляет администрацию городского округа. 

Согласно пункту 1 части 1 статьи 36 Устава, глава городского округа представляет городской округ в отношениях с органами местного самоуправления других муниципальных образований, органами государственной власти, гражданами и организациями, без доверенности действует от имени муниципального образования. 

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 36 Устава, глава городского округа обеспечивает осуществление органами местного самоуправления городского округа полномочий по решению вопросов местного значения и отдельных государственных полномочий, переданных органам местного самоуправления городского округа федеральными законами и законами Московской области. 

Учитывая изложенное, судебная коллегия приходит к выводу о том, что глава городского округа Кашира Московской области ФИО2 является надлежащим субъектом административного правонарушения, предусмотренного частью 7 статьи 14.32 КоАП РФ, а не частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Объектом вменяемого правонарушения являются охраняемые законом отношения в сфере предпринимательской деятельности. 

Объективную сторону составляют действия, выразившиеся в заключении устного соглашения, которое привело к ограничению конкуренции на рынке наружной рекламы муниципального образования «Городской округ Кашира Московской области».

Согласно п. 20 Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" несмотря на обязательность указания в протоколе об административном правонарушении наряду с другими сведениями, перечисленными в части 2 статьи 28.2 КоАП РФ, конкретной статьи КоАП РФ или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающей административную ответственность за совершенное лицом правонарушение, право окончательной юридической квалификации действий (бездействия) лица КоАП РФ относит к полномочиям судьи. Если при рассмотрении дела об административном правонарушении будет установлено, что протокол об административном правонарушении содержит неправильную квалификацию совершенного правонарушения, то судья вправе переквалифицировать действия (бездействие) лица, привлекаемого к административной ответственности, на другую статью (часть статьи) КоАП РФ, предусматривающую состав правонарушения, имеющий единый родовой объект посягательства, в том числе и в случае, если рассмотрение данного дела отнесено к компетенции должностных лиц или несудебных органов, при условии, что назначаемое наказание не ухудшит положение лица, в отношении которого ведется производство по делу. В таком же порядке может быть решен вопрос о переквалификации действий (бездействия) лица при пересмотре постановления или решения по делу об административном правонарушении.

Как было указано выше, суд первой инстанции, неверно квалифицировав вменяемое правонарушение, привлек ФИО2 к административной ответственности на основании ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ, в связи с чем решение суда первой инстанции по настоящему делу подлежит отмене. 

Согласно пунктам 1 и 2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации; создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом. 

Установленный указанной нормой законодательства о защите конкуренции запрет ориентирован на органы публичной власти и распространяется на акты и действия указанных органов в сфере публичных правоотношений. Запрет преследует цель предотвращения негативного влияния органов власти на конкурентную среду с помощью административных, властных методов воздействия, в том числе путем соглашения с хозяйствующим субъектом. 

В пункте 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции определено понятие соглашения - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. 

Оценив представленные доказательства, а также принимая во внимание выводы судов, изложенных в судебных актах, имеющих преюдициальное значение для рассмотрения настоящего дела, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что глава городского округа Кашира Московской области ФИО2 является должностным лицом ответственным за заключение устного соглашения, что привело к ограничению конкуренции на рынке наружной рекламы городского округа Кашира, поскольку в силу своей должности и возложенных обязанностей не мог не знать о допущенных нарушениях при проведении Аукциона, однако не предпринял действий по их устранению. Целью ограничивающего конкуренцию соглашения явилась передача в эксплуатацию мест для установки рекламных конструкций перечисленным хозяйствующим субъектам посредством проведения скрытых торгов. Сведения о расторжении устного соглашения не поступили. 

Для реализации соглашения, ограничивающего конкуренцию, глава городского округа Кашира ФИО2 издал Постановление № 3940-па администрации городского округа Кашира Московской области от 19.12.2016 «О проведении открытого аукциона № 1 на право заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций», в котором поручил проведение скрытых (фиктивных) торгов Комитету по управлению имуществом администрации городского округа Кашира, а непосредственный контроль оставил за собой. 

Доказательств, подтверждающих правомерность действий главы городского округа Каширы ФИО2 суду в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено. 

Факт заключения устного соглашения, которое привело к ограничению конкуренции на рынке наружной рекламы муниципального образования «Городской округ Кашира Московской области», подтверждается материалами дела, свидетельствует о наличии события административного правонарушения, предусмотренного ч. 7 ст. 14.32 КоАП РФ. 

Вина заинтересованного лица в допущенном правонарушении также имеется, поскольку им не были предприняты все зависящие от него меры по соблюдению норм и правил, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрено административное наказание. 

При таких обстоятельствах судебная коллегия, вопреки доводам апелляционной жалобы, считает событие правонарушения, предусмотренного ч. 7 ст. 14.32 КоАП РФ, установленным, вину заинтересованного лица – доказанной.

Вместе с тем, апелляционным судом установлено, что на момент рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции истек срок давности привлечения ФИО2 к административной ответственности, что является основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований о привлечении к административной ответственности.

Согласно части 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения за нарушение антимонопольного законодательства Российской Федерации.

За административные правонарушения, влекущие применение административного наказания в виде дисквалификации, лицо может быть привлечено к административной ответственности не позднее одного года со дня совершения административного правонарушения, а при длящемся административном правонарушении - одного года со дня его обнаружения (ч. 3 ст. 4.5 КоАП РФ).

В силу ч. 6 ст. 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные статьями 14.9, 14.9.1, 14.31, 14.32, 14.33, 14.40 настоящего Кодекса, начинает исчисляться со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения законодательства Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, по итогам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства № 08-21/54-17 Комиссия Московского областного УФАС России вынесла решение 27.04.2018. Следовательно, годичный срок давности привлечения к административной ответственности на момент рассмотрения настоящего дела судом апелляционной инстанции истек.

В силу пункта 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» согласно пункту 6 статьи 24.5 КоАП РФ одним из обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, является истечение сроков давности привлечения к административной ответственности. 

Установленные в статье 4.5 КоАП РФ сроки давности привлечения к административной ответственности не подлежат восстановлению, и в случае их пропуска суд принимает решение об отказе в привлечении к административной ответственности согласно части 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Учитывая изложенное выше, заявленные требования удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 18.04.2019 по делу № А41-47129/18 отменить.

В удовлетворении требований отказать.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в порядке кассационного производства в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий

Н.А. Панкратьева

Судьи

Н.В. Диаковская

Н.В. Марченкова