Арбитражный суд Хабаровского края

г. Хабаровск, ул. Ленина 37, 680030, www.khabarovsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

дело № А73-3220/2018

г. Хабаровск

23 июля 2018 года

Резолютивная часть судебного акта объявлена 16 июля 2018 года

Арбитражный суд Хабаровского края в составе

судьи Серга Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания ФИО1 – секретарем судебного заседания,

рассмотрел в заседании суда дело по заявлениям Акционерного общества НПО «Новодез» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, адрес:  142402, Московская область, Ногинский район, д. Жилино, территория АТП здание конторы), Министерства здравоохранения Хабаровского края (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, адрес: 680000, 

<

...>), Краевого государственного бюджетного учреждения здравоохранения «Краевая клиническая больница № 1» имени профессора С.И. Сергеева Министерства здравоохранения Хабаровского края (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, адрес: 680009, 

<

...>), Комитета государственного заказа Правительства Хабаровского края (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, адрес: 680000, 

<

...>, каб. 512)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, адрес: 680030, 

<

...>)

о признании незаконным решения Хабаровского УФАС России от 27.12.2017 по делу № 8-01/81,

третьи лица: Общество с ограниченной ответственностью «Чистая планета» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, адрес: 143180, 

<

...>); Общество с ограниченной ответственностью «Мир без инфекций» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, адрес: 433512, 

<

...>); Общество с ограниченной ответственностью «Сфера» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, адрес: 142400, 

<

...>, этаж/помещ. 1/19); Общество с ограниченной ответственностью «Импульс» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, адрес: 680007, 

<

...>, оф. 203Б); Общество с ограниченной ответственностью «Альфамед» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, адрес: 620075, 

<

...>); Управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Хабаровскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, адрес: 680000, 

<

...>); ФИО2 (400125, 

<

...>),

при участии:

от АО «Новодез» – ФИО3 по доверенности от 20.04.2018,

от Министерства здравоохранения – ФИО4 по доверенности от 25.12.2017 № 06.01-06-24683, ФИО5 по доверенности от 09.02.2018 № 06.01-06-2338, ФИО6 по доверенности от 25.12.2017 № 06.01-06-24684,

от КГБУЗ ККБ № 1 – ФИО7 по доверенности от 15.01.2018 № 01/18-С,

от Комитета государственного заказа Правительства Хабаровского края – ФИО8 по доверенности от 28.12.2017 № 7, ФИО9 по доверенности от 15.12.2016 № 12,

от Хабаровского УФАС России – ФИО10 по доверенности от 17.01.2018 № 8/262, 

от УФСБ России по Хабаровскому краю – ФИО11 по доверенности от 15.03.2016,

от ООО «Чистая планета» - не явились, 

от ООО «Мир без инфекций» - не явились,

от ООО «Сфера» - не явились,

от ООО «Импульс» - не явились,

от ООО «Альфамед» - не явились, 

от ФИО2 – не явились,

У С Т А Н О В И Л:

Акционерное общество НПО «Новодез» (далее – АО НПО «Новодез»), Министерство здравоохранения Хабаровского края (далее – Министерство здравоохранения), Краевое государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Краевая клиническая больница № 1» имени профессора С.И. Сергеева Министерства здравоохранения Хабаровского края (далее - КГБУЗ ККБ № 1), Комитет государственного заказа Правительства Хабаровского края (далее – Комитет государственного заказа) обратились в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее – антимонопольный орган, Хабаровский УФАС России)  о признании незаконным решения Хабаровского УФАС России от 27.12.2017 по делу № 8-01/81.

В качестве  третьих  лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора,  к участию в деле привлечены   Общество с ограниченной ответственностью «Чистая планета» (далее – ООО «Чистая Планета»), Общество с ограниченной ответственностью «Мир без инфекций» (далее – ООО «Мир без инфекций»), Общество с ограниченной ответственностью «Сфера» (далее – ООО «Сфера»), Общество с ограниченной ответственностью «Импульс» (далее – ООО «Импульс»), Общество с ограниченной ответственностью «Альфамед» (далее – ООО «Альфамед», Управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Хабаровскому краю (далее - УФСБ России по Хабаровскому краю»), ФИО2.

Определением суда от 04.04.2018 в одно производство объединены дела №№ А73-3220/2018, А73-3227/2018, А73-3451/2018, А73-3603/2018.

Представители АО НПО «Новодез», Министерства здравоохранения, КГБУЗ ККБ № 1, Комитета государственного заказа  в судебном заседании поддержали заявленные требования в полном объеме с учетом дополнительных возражений на отзыв Хабаровского УФАС России и пояснений.

Представитель Хабаровского УФАС России в судебном заседании против заявленных требований возражала по доводам, изложенным в отзывах и дополнении к отзыву. 

Представитель УФСБ России по Хабаровскому краю в судебном заседании против заявленных требований возражала по доводам, изложенным в отзывах.

Представители ООО «Чистая планета», ООО «Мир без инфекций», ООО «Сфера», ООО «Импульс», ООО «Альфамед», ФИО2 в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом.

В ходе судебного разбирательства установлены следующие обстоятельства. 

На основании  пунктов  1, 2 части 2 статьи 39 Федерального закона  № 135 - ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции)  Хабаровским УФАС России возбуждено и рассмотрено дело по признакам нарушения Министерством здравоохранения,  КГБУЗ «ККБ № 1», ООО «Чистая Планета», АО НПО «Новодез» статьи 16 Закона о защите конкуренции. 

Решением от 27.12.2017 по делу № 8-01/81 антимонопольный орган решил признать устное соглашение, заключенное Министерством здравоохранения,  КГБУЗ «ККБ № 1», ООО «Чистая Планета», АО НПО «Новодез», в целях проведения совместного аукциона (извещение № 0122200002516007565) и заключение по его результатам государственных контрактов поставки дезинфицирующих средств  для нужд КГБУЗ «ККБ № 1», КГБУЗ «ККБ № 2», КГБУЗ «Центр по профилактике и борьбе со СПИД и инфекционными заболеваниями», КГБУЗ «Детская городская клиническая больница» имени  Истомина, КГБУЗ «Детская городская клиническая больница» имени  Пиотровича, КГБУЗ «Городская клиническая больница № 10»,    КГБУЗ «Городская клиническая больница № 11», КГБУЗ «Перинатальный центр», КГБУЗ «Туберкулезная больница», КГБУЗ «Краевая клиническая психиатрическая больница», КГБУЗ «Краевой клинический центр онкологии», приведшие к ограничению доступа на товарный рынок хозяйствующих субъектов, нарушением пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции.     

Антимонопольный орган считает, что указанное устное соглашение привело к ограничению, устранению, недопущению конкуренции  при участии в аукционе на поставку дезинфицирующих средств для нужд 11 лечебных  учреждений г. Хабаровска, цель заключения соглашения – обеспечение победы одного из хозяйствующих субъектов, являющихся представителями (дистрибьютерами) АО НПО «Новодез».  

Не согласившись с этим решением антимонопольного органа, АО НПО «Новодез», Министерство здравоохранения, КГБУЗ ККБ № 1, Комитет государственного заказа обратились в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Рассмотрев доводы и возражения участвующих в деле лиц, выслушав их представителей, исследовав материалы дела, арбитражный суд считает заявленные требования не подлежащими удовлетворению.

В силу пункта 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ)  граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из вышеуказанной нормы права следует, что для признания оспариваемого решения незаконным  суду необходимо установить наличие совокупности двух условий – несоответствие решения  какому – либо нормативному правовому акту и нарушения им прав, законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение - это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласно пункту 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции, запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности, к ограничению доступа на товарный рынок.

Конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4).

Согласно пункту 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции признаками ограничения конкуренции наряду с иными являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

По смыслу указанных правовых норм, конкурирующие субъекты обязаны вести самостоятельную и независимую борьбу за потребителя поставляемых товаров, а попытки любого рода кооперации в этом вопросе нарушают запреты антимонопольного законодательства.

Закон о защите конкуренции устанавливает специальные требования к определению соглашения как волеизъявления хозяйствующих субъектов, отличные от содержащихся в Гражданском кодексе Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Как следует из вышеприведенных норм, квалифицирующим признаком соглашений применительно к обстоятельствам данного дела является факт того, что такое соглашение приводит или может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Материалами дела подтверждается заключение устного антиконкурентное соглашение, которое реализовывалось в течение июля-августа 2016 года и было направлено на создание преимуществ производителю АО НПО «Новодез» путем разработки аукционной документации, ориентированной под характеристики производимой им продукции, у которого закупает продукцию ООО «Чистая планета».

Одной из сторон антиконкурентного соглашения, недопустимость заключения которого установлена статьей 16 Закона о защите конкуренции, является Министерство здравоохранения Хабаровского края, второй стороной соглашения - один из заказчиков и организатор закупки КГБУЗ «ККБ № 1», третьей стороной соглашения являются производитель дезинфицирующих средств АО НПО «Новодез», интересы которого представлял ФИО2, и официальный представитель (дистрибьютор) АО НПО «Новодез» (впоследствии ставший участником и победителем спорного аукциона) ООО «Чистая планета», действия которых свидетельствуют о достижении устного антиконкурентного соглашения и, соответственно, о наличии состава нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренного частью 16 Закона о защите конкуренции.

О наличии договоренности  между Министерством, КГБУЗ «ККБ № 1» имени профессора С.И. Сергеева, ООО «Чистая планета», АО НПО «Новодез» в лице ФИО2 свидетельствует следующее:

-   предоставление ФИО2 медицинским учреждениям информации о хозяйствующих субъектах, которым необходимо направить запросы о предоставлении коммерческих предложений   (подтверждается объяснениями экономиста отдела закупок КГБУЗ «ККБ № 1» ФИО12);

-   разработка ФИО2 аукционной документации (техническая часть), подготовка ответов на поступившие запросы разъяснений на аукционную документацию вместо организатора торгов КГБУЗ «ККБ № 1» (подтверждается объяснениями главного врача КГБУЗ «ККБ № 1» ФИО13, объяснениями экономиста отдела закупок КГБУЗ «ККБ № 1» ФИО12);

-   наличие у АО НПО «Новодез», ООО «Чистая планета» всей информации о предстоящем аукционе;

-   участие ФИО2 в совместных совещаниях, проводимых в августе 2016 года, в КГБУЗ «ККБ № 1» и Министерстве здравоохранения, направленных на согласование условий по приобретению товара АО НПО «Новодез», что позволило подготовить и разместить на торговой площадке техническое задание аукциона, идентичное заявке ООО «Чистая планета», которое в результате данных действий стало победителем аукциона (подтверждается объяснениями главного врача КГБУЗ «ККБ № 1» ФИО13, объяснениями Е.А. Мятлик).

Существенными при рассмотрении настоящего дела также являются следующие обстоятельства:

-  министерство, давшее указание о порядке организации и подготовке к проведению спорного аукциона с участием представителя производителя АО НПО «Новодез» ФИО2 (подтверждается объяснениями главного врача КГБУЗ «ККБ № 1» ФИО13, объяснениями экономиста отдела закупок КГБУЗ «ККБ № 1» ФИО12);

-   КГБУЗ «ККБ № 1», являвшееся организатором закупки и одним из заказчиков, разрабатывающее совместно с ФИО2 общее техническое здание аукционной документации с учетом объединения заявок остальных десяти лечебных учреждений (подтверждается объяснениями главного врача КГБУЗ «ККБ № 1» ФИО13, начальника отдела закупок по товарам, работам и услугам КГБУЗ «ККБ № 1» ФИО14);

-   ООО «Чистая планета» как официальный дистрибьютор АО НПО «Новодез» по продаже производимых последним дезинфицирующих средств; 

 

-   участие ООО «Сфера» ООО «Мир без инфекций», ООО «Чистая планета» в формировании начальной (максимальной) цены контрактов на стадии формирования организатором закупки извещения о проведении совместного аукциона. 

Достигнутое между вышеуказанными субъектами соглашение (договоренность) предполагает выполнение каждой из сторон ряда обязательств:

-   1 сторона соглашения - министерство принимает решение о проведении совместного аукциона на поставку каждым из 11 лечебных учреждений 42 наименований дезинфицирующих средств, о назначении организатором совместного аукциона КГБУЗ «ККБ № 1» и о необходимости взаимодействия главного врача и сотрудников данного учреждения, ответственных за организацию аукциона и подготовку аукционной документации, по вопросу подготовки технического задания закупочной документации именно с представителем производителя продукции АО НПО «Новодез» ФИО2, обеспечивать направление одиннадцатью заказчиками запросов в целях формирования цены только дистрибьюторам указанного общества;

-   2 сторона соглашения - КГБУЗ «ККБ № 1» - обеспечивает направление всеми одиннадцатью лечебными учреждениями запросов пяти поставщикам дезинфицирующих средств (ООО «Сфера», ООО «Мир без инфекций», ООО «Юнидез», ООО «Дезэксперт», ООО «Чистая планета»), являющимся официальными представителями АО НПО «Новодез», в целях формирования начальной (максимальной) цены контракта на закупку данной продукции, сведение заявок (спецификаций товаров) в единое техническое задание планируемого совместного аукциона, направление сводного технического задания на планируемый к приобретению товар фактически производителю АО НПО «Новодез» (через его представителя ФИО2) в целях проверки и корректировки с последующим составленного таким образом технического задания утверждением в Комитете, в целях обеспечения победы дистрибьюторов АО НПО «Новодез» в проводимом совместном аукционе фактически заранее информировать АО НПО «Новодез», его дистрибьюторов, через посредника ФИО2, посредством телефонной связи либо путем направления по электронной почте информации о содержании технического задания закупочной документации, обеспечение согласия на включение в состав технического задания «блокирующих» позиций дезинфицирующих средств с конкретными техническими характеристиками, возможность поставить которые имелась только у дистрибьюторов представляемого ФИО2 АО НПО «Новодез», а также урегулирование данного вопроса с сотрудниками организатора аукциона   КГБУЗ    «ККБ    № 1»    (гарантирование    неисключения    «защитных блокирующих» позиций из технического задания), подписание и утверждение в Комитете государственного заказа технического задания аукционной документации с включенным в ее состав «блокирующими, защитными» позициями, подписание с победителем аукциона государственных контрактов, своевременная (оперативная) оплата учреждениями контрактов, заключенных с победителем аукциона ООО «Чистая планета», при этом как 1, так и 2 сторона соглашения должны были способствовать заключению между учреждениями и указанными лицами государственных контрактов по результатам проведенного совместного аукциона на поставку дезинфицирующих средств для нужд 11 заказчиков, данные события в свою очередь способствовали созданию на территории города Хабаровска завода по производству АО НПО «Новодез» дезинфектантов (подтверждается объяснениями экономиста отдела закупок КГБУЗ «ККБ № 1» ФИО12, заведующей клинической фармакологии КГБУЗ «ККБ № 1» Е.А. Мятлик, объяснениями главного врача КГБУЗ «ККБ № 1» ФИО13, начальника отдела закупок по товарам, работам и услугам КГБУЗ «ККБ № 1» ФИО14);

- 3 сторона соглашения - производитель дезинфицирующих средств АО НПО «Новодез», интересы которого представлял ФИО2, и официальные представители (дистрибьюторы) АО НПО «Новодез» ООО «Сфера», ООО «Мир без инфекций», ООО «Юнидез», ООО «Дезэксперт», ООО «Чистая планета», которые участвовали в формировании начальной (максимальной) цены контракта совместного аукциона на поставку дезинфицирующих средств, получали по электронной почте, по телефону либо через посредника ФИО2 и обрабатывали поступившую от сотрудников КГБУЗ «ККБ № 1», от иных десяти учреждений информацию о потребностях в товаре, заявки, спецификации, проекты технических заданий, касающуюся потребности и дальнейшей поставки дезинфектантов для нужд лечебных учреждений, вносили изменения и осуществляли корректировку проекта технического задания, подготовленного сотрудниками организатора закупки либо составлять данное техническое задание от имени сотрудников организатора торгов, намеренно по заранее достигнутой с министерством, главным врачом КГБУЗ «ККБ № 1» договоренности включали в техническое задание «блокирующие «защитные» позиции», то есть конкретные товары с определенными техническими характеристиками, возможность поставки которых имелась только у представляемых ФИО2 юридических лиц и заведомо отсутствовала у других поставщиков, включали в перечень технического задания товары, потребность в которых у учреждения вовсе отсутствовала, но включение которых обеспечивало победу одному из хозяйствующих субъектов - дистрибьюторов АО НПО «Новодез», в интересах которых действовал ФИО2 (указанное подтверждается объяснениями экономиста закупок КГБУЗ «ККБ № 1» ФИО12, объяснениями главного врача КГБУЗ «ККБ № 1» ФИО13, объяснениями Е.А. Мятлик, объяснениями начальника отдела закупок по товарам, работам и услугам КГБУЗ «ККБ № 1» ФИО14).

Факты заблаговременного обсуждения в августе 2016 года представителя АО НПО «Новодез» ФИО2 с организатором закупки КГБУЗ «ККБ № 1» вопросов составления и корректировки положений аукционной документации (технической части), а также условий исполнения государственного контракта подтверждается, в частности, объяснениями министра международного и межрегионального сотрудничества Хабаровского края ФИО15, согласно которым ФИО2 фактически является представителем АО НПО «Новодез» (стр. 8, 9 тома 10 судебного дела), в задачи ФИО2 входила обязанность определения потребности медицинских учреждений края в дезинфицирующих и моющих средствах, именно ФИО2 должен был проанализировать, какие средства закупаются и используются медицинскими учреждениями края в своей повседневной деятельности, и сравнить с показателями и характеристиками средств, производимыми АО НПО «Новодез», определить, какие дезинфицирующие средства, производимые представляемым им АО НПО «Новодез», требуются для медицинских учреждений на территории края, которые могут быть запланированы к производству при строительстве завода на территории Хабаровского края, то есть для определения круга потребностей и рынка сбыта на территории края.  Также указанное подтверждается объяснениями экономиста закупок КГБУЗ «ККБ № 1» ФИО12, объяснениями главного врача КГБУЗ «ККБ № 1» ФИО13, объяснениями Е.А. Мятлик).

Согласно объяснениям главного врача КГБУЗ «ККБ № 1» ФИО13, в августе 2016 года (не позднее 25.08.2016) в Министерстве здравоохранения Хабаровского края состоялось совещание с участием представителей всех 11 медицинских учреждений, задействованных в проведении совместного аукциона. На данном совещании присутствовал ФИО2, сообщивший, что он является представителем АО НПО «Новодез», пояснивший в ходе проведения совещания, что необходимость закупки 42 видов дезинфицирующих средств связана с тем, что на меньшее количество торги не состоятся, завод строить нецелесообразно. Министром А.В. Витько руководителям всех 11 медицинских учреждений дано указание ознакомиться с перечнем из 42 позиций дезинфицирующих средств, производимых ОАО НПО «Новодез», которые предлагает ФИО2, на его основании сформировать заявки из 42 позиций дезинфицирующих средств и направить их в ККБ № 1 как организатору проведения совместного аукциона. 08.09.2016 КГБУЗ «ККБ № 1» направило в комитет государственного заказа сводную заявку (аукционную документацию) на проведение совместного аукциона. ФИО2 помогал готовить техническую документацию для проведения совместных торгов, посредством электронной почты ФИО2 направлял в отдел закупок КГБУЗ «ККБ № 1» переделанные варианты технического задания аукционной документации, скорректировал техническое задание для всех 11 лечебных учреждений, направил список из 5 организаций, в числе которых ООО «Чистая Планета», реализующих дезинфицирующие средства, которые будут участвовать в предстоящем аукционе и которым необходимо разослать коммерческое предложение для формирования цены. Заявка на проведение аукциона в сентябре направлялась в Комитет, после чего переделывалась несколько раз отделом закупок ККБ № 1 с участием ФИО2 с учетом замечаний Комитета. 30.09.2016 заявка наконец была одобрена Комитетом, после чего было опубликовано извещение о проведении электронного аукциона на поставку указанных средств. Победителем признано ООО «Чистая планета», с которым КГБУЗ «ККБ № 1» заключен государственный контракт на сумму 498 990 руб. С остальными 10 лечебными учреждениями края также заключены контракты. Закупка осуществлена за счет средств Фонда обязательного медицинского страхования.

В интересах обеспечения победы ООО «Чистая планета» в открытом электронном аукционе на поставку дезинфицирующих средств, в августе 2016 года ФИО2 осуществил копирование с имеющегося у него носителя информации на рабочий компьютер отдела закупок КГБУЗ «ККБ № 1» списка из пяти организаций (ООО «Сфера», ООО «Мир без инфекций», ООО «Юнидез», ООО «ДЕЗЭКСПЕРТ», ООО «Чистая планета»), которым, в свою очередь, 11 вышеназванных учреждений здравоохранения должны были направить запросы-предложения. При этом на основании полученных ответов вышеуказанные учреждения здравоохранения должны были определить начальную (максимальную) цену контракта. Вышеназванный список из пяти коммерческих организаций ФИО2 также направил посредством электронной почты с используемого им электронного адреса «arthur0909@rambler.ru», на электронный адрес КГБУЗ «ККБ № 1» имени профессора С.И. Сергеева «resurskkbl@mail.ru» (выписки из справок меморандумов по результатам ОРМ «прослушивание телефонных переговоров» от 09.09.2016, 14.09.2016, 10.10.2016, 14.10.2016, 19.10.2016), (подтверждается объяснениями начальника отдела закупок по товарам, работам и услугам КГБУЗ «ККБ № 1» ФИО14, объяснениями заведующей отделением клинической фармакологии КГБУЗ «ККБ № 1» Е.А. Мятлик, объяснениями главного врача КГБУЗ «ККБ № 1»ФИО13).

В августе 2016 года ФИО2 подготовил техническое задание, являющееся приложением к заключенному 25.08.2016 между медицинскими учреждениями соглашению о проведении совместных торгов, которое состояло из 42 позиций дезинфицирующих средств, после чего посредством электронной почты с используемого им электронного адреса «ФИО16 «arthur0909@rambler.ru» направил данное техническое задание на электронный адрес КГБУЗ «ККБ № 1» имени профессора С.И. Сергеева «resursldcbl@mail.ru», что также подтверждается представленными Управлением ФСБ России по Хабаровскому краю документами. 

Согласно объяснениям Е.А. Мятлик, заведующей отделением клинической фармакологии КГБУЗ «ККБ № 1», в августе 2016 года (не позднее 13.08.2016) в КГБУЗ «ККБ № 1» состоялось совещание, на котором присутствовали представители всех медицинских учреждений, задействованных в проведении совместного аукциона. На данном совещании главный врач КГБУЗ «ККБ № 1» ФИО13 представил неизвестного ей ранее ФИО2, последний сообщил, что он является представителем АО НПО «Новодез», представил визитку, в которой указано, что он является представителем АО НПО «Новодез» по Югу России, и специализируется на поставке дезинфицирующих средств. ФИО2 сообщил, что каждое медицинское учреждение должно заказать 42 позиции дезинфицирующих средств, объявил всем адрес своей электронной почты  для дальнейшей переписки с ним в целях согласования аукционной документации. После чего скопировал представителям каждого медицинского учреждения на электронные носители перечень из 42 видов дезинфицирующих средств, производимых АО НПО «Новодез». Также Е.А. Мятлик пояснила, что дезинфицирующие средства, предлагаемые ФИО2, в несколько раз дороже тех, которые закупались ранее.

Согласно объяснениям ФИО14, начальника отдела закупок по товарам, работам и услугам КГБУЗ «ККБ № 1», техническую часть аукционной документации осуществлял представитель АО НПО «Новодез» ФИО2. 

Участие в подготовке технического задания аукционной документации ФИО2, являющегося представителем производителя закупаемой продукции АО НПО «Новодез», противоречит нормам Закона о контрактной системе, поскольку совместная деятельность поставщиков (производителей) с заказчиками по подготовке аукционной документации, технического задания к ней прямо запрещена названным законом (непосредственное участие в подготовке технической части аукционной документации представителя АО НПО «Новодез» ФИО2 подтверждается объяснениями главного врача КГБУЗ «ККБ № 1» ФИО13,  а также то, что он является представителем АО НПО «Новодез», подтверждается объяснениями министра международного и межрегионального сотрудничества Правительства Хабаровского края ФИО15, объяснениями главного врача КГБУЗ «ККБ № 1» ФИО13, объяснениями экономиста отдела закупок КГБУЗ «ККБ № 1» ФИО12, объяснениями заведующей отделением КГБУЗ «ККБ № 1» Е.А. Мятлик, объяснениями начальника отдела закупок КГБУЗ «ККБ № 1» ФИО14.

Отсутствие необходимости в закупке всех 42 позиций дезинфицирующих средств (главные врачи на совещании в середине августа 2016 г. говорили о необходимости закупки 3-10 видов дезинфицирующих средств) и строительстве завода в случае закупки именно 42 позиций товара подтверждается объяснениями главного врача КГБУЗ «ККБ № 1» ФИО13, объяснениями заведующей отделением КГБУЗ «ККБ № 1» Е.А. Мятлик, объяснениям начальника отдела закупок КГБУЗ «ККБ № 1» ФИО14, объяснениями экономиста отдела закупок КГБУЗ «ККБ № 1» ФИО12. 

Копия имеющейся визитной карточки  подтверждает то, что ФИО2 является представителем АО НПО «Новодез», здесь же указан адрес его электронной почты.

Установлено, что ФИО2 вместо организатора закупки готовил ответы на жалобы заявителей, касающиеся диапазонов температур, и направлял их под зарегистрированным именем пользователя «ФИО16», в своих объяснениях говорит начальник отдела закупок КГБУЗ «ККБ № 1» ФИО14, также это подтверждает заведующая клинической фармакологии КГБУЗ «ККБ № 1» Е.А. Мятлик.

О том, что ФИО2 корректировал техническую часть аукционной документации под зарегистрированным именем пользователя «ФИО16», говорит в своих объяснениях экономист отдела закупок КГБУЗ «ККБ № 1» ФИО12, заведующая клинической фармакологии КГБУЗ «ККБ № 1» Е.А. Мятлик.

О том, что ФИО2 зарегистрирован в технических каналах связи информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» как ФИО16 и имеет адрес электронной почты artur0909@rambler.ru, подтверждается письмом ООО «Рамблер Интернет Холдинг» на стр. 56, меморандумами УФСБ России по Хабаровскому краю. 

Присутствие на совещании с руководителями лечебных учреждений о проведении совместной закупки 42 позиций дезинфицирующих средств из числа хозяйствующих субъектов, производящих и (или) реализующих такие средства, только представителя АО НПО «Новодез» ФИО2 подтверждается объяснениями главного врача КГБУЗ «ККБ № 1» ФИО13.

Следовательно, материалами дела подтверждается, что ФИО2 действовал в интересах АО НПО «Новодез» как его представитель.

Заранее до проведения аукциона в целях обосновании начальной (максимальной) цены контракта и получения ценовой информации заказчиками направлялись запросы о предоставлении ценовой информации пяти поставщикам, которые являются дистрибьюторами АО НПО «Новодез» (ООО «Чистая планета»,  ООО «Сфера»,  ООО «Юнидез»,  ООО «Мир без инфекций»). Имеются ответы в целях формирования начальной (максимальной) цены, на основании которых осуществлен расчет начальной (максимальной) цены контракта, то есть фактически под влиянием достигнутой между указанными обществами договоренности без учета цен иных производителей данной продукции, которых на рынке дезинфицирующих средств более чем достаточно. 

Иным хозяйствующим субъектам, также производящим и (или) реализующим дезинфицирующие средства, запросы в целях формирования начальной (максимальной) цены контракта, заказчиками (организатором конкурса) не направлялись (доказательства обратного ответчиками в материалы дела не представлены).

На участие в открытом аукционе в электронной форме № 0122200002516007565 на поставку дезинфицирующих средств для нужд 11 краевых медицинских учреждений в 2016 году поданы две заявки: ООО «Чистая планета» (цена предложения 5 488 890,00 руб.), ООО «Мир без инфекций» (цена предложения 5 516 993,03 руб.) (протокол от 20.10.2016).

Начальная (максимальная) цена контракта для каждого заказчика - 509 217,57 руб., общая начальная (максимальная) цена контрактов - 5 601 393,27 руб.

Победителем аукциона признано ООО «Чистая планета» (протокол от 27.10.2016).

По результатам проведенной закупки каждым из заказчиков с победителем аукциона ООО «Чистая планета» заключен государственный контракт на поставку 42 видов дезинфицирующих средств на одинаковую сумму в размере 498 990 рублей, всего на общую сумму 5 488 890 рублей.

Заявки ООО «Мир без инфекций», ООО «Чистая планета», поданные на участие в закупке, идентичны по всем признакам (наименование предлагаемых дезинфицирующих средств, свойства, количество).

Снижение начальной (максимальной) цены контракта составило приблизительно 2% и достигнуто вследствие подачи каждым участником аукциона по одному ценовому предложению.

В разделе III «техническая часть»  аукционной документации указаны функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики закупаемого товара, показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товаров установленным требованиям, максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться, которые указаны также в приложении № 2 к соглашению, в частности, указано по виду 1- дезинфицирующее средство с формой выпуска в виде жидкого концентрата, содержание действующих веществ - энзимный комплекс, предназначен для предстерилизационной очистки изделий медицинского назначения растворами средства ручным способом и в ультразвуковых установках, температура рабочего раствора в диапазоне не выше 18 не ниже 22 градусов по Цельсию, температура хранения средства в диапазоне - не выше -5 не ниже 25.

Температура рабочего раствора дезинфицирующего средства вида 1, указанная в диапазоне не выше 18 не ниже 22 градусов по Цельсию, не может быть признана обоснованной, поскольку сужает круг дезинфицирующих средств, выпускаемых иными производителями, соответствующих данному требованию, следовательно, препятствует подаче заявки на участие в закупке.

Действия государственного заказчика в части «блокатора» в документации об открытом аукционе в электронной форме под поставщиков одного производителя АО НПО «Новодез» (в интересах которого действовал ФИО2) противоречат законодательству о контрактной системе и идут в разрез с принципами и целями сферы размещения закупок для государственных (муниципальных) нужд в части расширения возможностей и стимулирования участия физических и юридических лиц в размещении закупок и развития добросовестной конкуренции.

Таким образом, содержание аукционной документации, ориентированной под характеристики конкретного производителя АО НПО «Новодез», исключило возможность иных хозяйствующих субъектов при прочих равных условиях претендовать на заключение договоров поставки дезинфицирующих средств для нужд лечебных учреждений, в связи с чем, в действиях Министерства, КГБУЗ «ККБ № 1», ООО «Чистая планета», АО НПО «Новодез» содержатся признаки нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Письмом от 10.03.2017 № 10/03-2017-03/02 АО НПО «Новодез» подтверждает, что его официальными представителями (дистрибьюторами) являются ООО «Дезэксперт», ООО «Мир без инфекций», ООО «Сфера», ООО «Юнидез», ООО «Чистая планета», ФИО17, ФИО18 являются членами Совета директоров АО НПО «Новодез», при этом ФИО18 является председателем Совета директором АО НПО «Новодез» (стр. 93-94 тома 10 судебного дела).

Согласно выписке из ЕГРЮЛ от 09.02.2017 № 1, учредителем (участником) ООО «Чистая планета» является ФИО17 с долей уставного капитала в размере 100%. Согласно выписке из ЕГРЮЛ от 02.02.2017 № 77002017012358, учредителями (участниками) ООО «Юнидез» является ФИО17 с долей уставного капитала в размере 75%, ФИО19 с долей уставного капитала в размере 25%. 

Следовательно, ООО «Чистая планета», ООО «Юнидез» являются группой лиц в силу пункта 1 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции, которые, в свою очередь, составляют группу лиц с АО НПО «Новодез» в силу пункта 3 части 1 статьи 9 названного закона.

ФИО17 как член Совета директоров АО НПО «Новодез» в соответствии со статьей 65 Федерального закона 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» компетентен решать вопросы общего руководства деятельностью общества, как учредитель ООО «Чистая планета», ООО «Юнидез» вправе давать указанным обществам обязательные для исполнения указания.

Данные обстоятельства в совокупности свидетельствуют о взаимосвязи действий АО НПО «Новодез» и указанных обществ при проведении данного аукциона, а также подтверждают тот факт, что ФИО2 является представителем производителя дезинфицирующих средств АО НПО «Новодез», действовал в его интересах, которые заключаются в расширении рынка сбыта, реализации производимой им продукции как молено большему числу потребителей посредством участия в торгах своих официальных представителей (дистрибьюторов), в расширении производственных мощностей путем строительства завода, в том числе на Дальнем Востоке.

Оценка взаимообусловленных действий министерства, организатора торгов КГБУЗ «ККБ № 1», производителя дезинфицирующих средств АО НПО «Новодез» в лице его представителя ФИО2, участника торгов ООО «Чистая планета» позволяет признать, что между ними была достигнута устная договоренность (заключено устное антиконкурентное соглашение), позволяющая обеспечить победу в проведенном аукционе в электронной форме на поставку дезинфицирующих средств одному из дистрибьюторов АО НПО «Новодез», в интересах которого действовал ФИО2.

Инициатива в заключении антиконкурентного соглашения исходила от всех сторон (министерства, КГБУЗ «ККБ № 1», АО НПО «Новодез», ФИО2, выступающего в интересах АО НПО «Новодез», ООО «Чистая планета»), в итоге указанное соглашение привело к ограничению, устранению, недопущению конкуренции при участии в аукционе на поставку дезинфицирующих средств для нужд 11 лечебных учреждений г. Хабаровска, цель заключения соглашения - обеспечение победы одного из хозяйствующих субъектов, являющихся представителями (дистрибьюторами) АО НПО «Новодез», в интересах которого действовал ФИО2.

Начиная со стадии планирования закупки и подготовки к ее проведению АО НПО «Новодез» организатором закупки (заказчиком) был обеспечен доступ к информации об условиях проведения рассматриваемого аукциона. Обязанность соблюдения процедуры размещения закупки возложена законодателем на лицо, осуществляющее правомочия государственного заказчика, организатора торгов. Несмотря на это, и организатор торгов (одни из заказчиков), и иные стороны соглашения сознательно шли на нарушение требований действующего, в том чисел антимонопольного законодательства.

Включение участниками торгов «блокирующих» позиций в состав технического задания и попустительство (допущение) министерства, КГБУЗ «ККБ№ 1» в совершении таких действий привело к ограничению доступа к участию в торгах иным участникам рынка, что, соответственно, привело к недопущению конкуренции на право заключения государственных контрактов на поставку дезинфицирующих средств для нужд 11 учреждений и создало необоснованные преимущественные условия осуществления деятельности не только поставщику ООО «Чистая планета», но и производителю этих средств АО НПО «Новодез».

Совершение рассматриваемых действий прямо приводит к нарушению принципов проведения торгов: публичности, открытости, прозрачности, конкурентности, созданию равных, недискриминационных условий. Иные потенциально заинтересованные лица в проводимом аукционе находились не в равных по сравнению с ООО «Чистая планета», ООО «Мир без инфекций» условиях, поскольку заранее не обладали информацией о потребностях учреждения в определенных товарах, и, следовательно, не могли заблаговременно осуществить поиск производителя (поставщика), у которого можно закупить требуемый учреждениям товар, забронировать его, договорится о скидке либо рассрочке, об иных условиях сотрудничества.

Таким образом, преимущественные условия осуществления деятельности выражались как в обеспечении победы на торгах, так и посредством заключения договоров по максимально выгодной для поставщика цене (снижение начальной (максимальной) цены контракта было минимальным - 2%).

Таким образом, еще на стадии достижения договоренности между ответчиками были определены:

1)  масштаб территории, на которой будет реализовываться антиконкурентное соглашение, - территория города Хабаровска;

2)  участники антиконкурентного соглашения на стороне заказчика - все государственные бюджетные учреждения здравоохранения города Хабаровска, с должностными лицами которых ФИО2 договаривался «о сотрудничестве»;

3) роли, обязанности каждого участника соглашения, как со стороны лица, предлагающего заключить соглашение (например, разработка технического задания, включение блокирующих позиций), так и со стороны заказчика, фактически исполняющей соглашение (например, обеспечение победы конкретных хозяйствующих субъектов);

4) преимущества заключения антиконкурентного соглашения (интерес, выгода): для представляемых А.В. Левченнко юридических лиц - возможность заключения контрактов (договоров) по максимально выгодной цене, для заказчика – строительство завода в городе Хабаровске по производству дезинфицирующих средств, для министерства - в том, чтобы победителем закупки стал один из дистрибьюторов АО НПО «Новодез», а также в расширении рынка сбыта производимой указанным производителем продукции.

В связи с изложенным, материалами дела подтверждается причинно-следственная связь между действиями ответчиков и наступившими негативными последствиями в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции на рынке поставки средств дезинфекции для нужд 11 лечебных учреждений города Хабаровска в 2016 г.

Обстоятельства заключенного соглашения и имеющиеся в деле доказательства подтверждают тот факт, что производитель продукции АО НПО «Новодез», ООО «Чистая планета», а также ООО «Мир без инфекций» до момента опубликования аукционной документации не только имели доступ к ее содержанию, и заранее располагали полной информацией о требованиях, предъявляемых к участнику закупки, а также к содержанию и составу заявки, но и имели возможность принимать участие в подготовке (разработке) аукционной документации (технического задания), включая в нее выгодные для себя позиции, обеспечивающие победу в торгах.

При этом иные хозяйствующие субъекты, учитывая наличие отдельных позиций в технических заданиях (защитных, «блокирующих» позиций) утрачивали интерес к участию в торгах либо не имели возможность принять в них участие (например, товар, включенный в состав технического задания имелся у ограниченного числа производителей, изготавливался на заказ, следовательно, требовались заблаговременный поиск и бронирование товара).

Таким образом, у суда отсутствуют для удовлетворения заявленных требований, предусмотренные частью 2 статьи 201 АПК РФ. 

Судом отклоняются как необоснованные  доводы заявителей о недопустимости использования материалов, поступивших из УФСБ России по Хабаровскому. 

В соответствии пунктом 1 части  2 статьи 39 Закона о защите конкуренции  основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе,   поступление из государственных органов, органов местного самоуправления материалов, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства (далее - материалы). 

Согласно части 1 статьи 45.1 Закона о конкуренции под доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимаются сведения о фактах, которые получены в установленном настоящим Федеральным законом порядке и на основании которых комиссия устанавливает наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства, обоснованность доводов лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для полного и всестороннего рассмотрения дела.

В соответствии с частью  3 статьи 45.1 Закона о защите  конкуренции  в качестве доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства допускаются письменные доказательства и вещественные доказательства, пояснения лиц, участвующих в деле, пояснения лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах, заключения экспертов, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Согласно части 4 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции  письменными доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела, акты, договоры, справки, переписка, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой, графической записи, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи, изготовления копий электронных носителей информации либо иным позволяющим установить достоверность документа способом. К письменным доказательствам также относятся результаты анализа состояния конкуренции, проведенного в порядке, установленном федеральным антимонопольным органом.

В соответствии частью 5 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции  вещественными доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства являются предметы, которые по своим внешнему виду, свойствам, месту нахождения или иным признакам могут служить средством установления обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения дела.

Суд считает, что представленные из УФСБ России по Хабаровскому краю материалы могли быть положены в основу оспариваемого решения Хабаровского УФАС России. 

Судом  отклоняется довод заявителей о том, что в оспариваемое решение противоречит ранее принятому решению Хабаровского УФАС России от 21.10.2016 № 447, поскольку оспариваемое в настоящем деле  решение Хабаровского УФАС России от 27.12.2017 по делу № 8-01/81 вынесено по результатам проверки нарушений иного закона, а именно Федерального  закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». 

Судом отклоняются доводы заявителей о том, что при анализе продуктовых границ товарного рынка антимонопольным органом  допущены нарушения Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (утв. Приказом  ФАС России от 28.04.2010 № 220), поскольку  это не опровергает установленный факт антиконкурентного соглашения. 

Другие доводы заявителей о недоказанности  факта антиконкурентного соглашения судом отклоняются, поскольку  опровергаются  перечисленными в решении суда доказательствами.  

Согласно части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В связи с чем, судебные расходы подлежат отнесению на заявителей.

На основании вышеизложенного, руководствуясь статьями 110,  167-170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований отказать. 

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия (изготовления его в полном объеме), если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения.

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через Арбитражный суд Хабаровского края.

Судья                                                                                  Серга Д.Г.