804/2020-5528(1) 

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11 «А», тел. 273-36-45 

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

апелляционной инстанции по проверке законности и 

обоснованности решения арбитражного суда, не вступившего в законную силу 

24 января 2020 года Дело А49-7548/2019  г. Самара  

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2020 года  Постановление в полном объеме изготовлено 24 января 2020 года  

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Корнилова А.Б., судей Бажана П.В. и Филипповой Е.Г., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,  с участием:  

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области – ФИО2, доверенность от 13.01.2020,  

от общества с ограниченной ответственностью «Сетевая компания» - ФИО3,  доверенность от 09.01.2020,  

от публичного акционерного общества «Ростелеком» - ФИО4, доверенность от  10.10.2019,  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Управления  Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области и общества с  ограниченной ответственностью «Сетевая компания» на решение Арбитражного суда  Пензенской области от 19.11.2019 по делу № А49-7548/2019 (судья Дудорова Н.В.)  

по заявлению публичного акционерного общества «Ростелеком» в лице Пензенского  филиала, ул. Кирова, 54, 

<

...> (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)  

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области, ул.  Урицкого, д.127, 

<

...> (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),  

с участием в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований,  общества с ограниченной ответственностью «Сетевая компания», ул. Бакунина, 20Б/34, 

<

...> (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),  

об оспаривании ненормативного правового акта, 

УСТАНОВИЛ:

ПАО «Ростелеком» в лице Пензенского филиала обратилось в арбитражный суд с  заявлением, в котором просило о признании недействительным решения Управления  Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области, изложенного в письме   № 958-2 от 25.03.2019г., об отказе в возбуждении дела по признакам нарушения  антимонопольного законодательства в отношении общества с ограниченной  ответственностью «Сетевая компания». В порядке устранения нарушения его прав  заявитель просил возложить на антимонопольный орган обязанность повторно  

рассмотреть по существу заявление ПАО «Ростелеком» № 7/252 от 25.12.2018 о  нарушении ООО «Сетевая компания» антимонопольного законодательства, в части  установления монопольно высокой цены размещения кабелей связи сторонних  организаций на опорах.  

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 19 ноября 2019 года  заявленные требования были удовлетворены.  

В апелляционных жалобах управление антимонопольной службы и ООО «Сетевая  компания» просят суд апелляционной инстанции решение суда первой инстанции  отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований.  

В материалы дела поступил отзыв ПАО «Ростелеком» на апелляционные жалобы, в  котором оно просит апелляционный суд оставить решение суда первой инстанции без  изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.  

В судебном заседании представители подателей жалоб, доводы в них изложенные  поддержали, настаивая на отмене решения суда первой инстанции.  

Представитель заявителя против удовлетворения жалобы возражала.  

Проверив законность и обоснованность принятого по делу судебного акта в порядке  главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав  доводы апелляционной жалобы и материалы дела, суд апелляционной инстанции  усматривает основания для удовлетворения апелляционных жалоб и отмены обжалуемого  судебного акта.  

Как следует из материалов дела, ПАО «Ростелеком» является оператором связи и  оказывает услуги связи на территории п. Мичуринский Пензенского района Пензенской  области на основании лицензий № 166730 от 27.01.2016 на оказание услуг местной  телефонной связи, за исключением услуг местной телефонной связи с использованием  таксофонов и средств коллективного доступа; № 166743 от 11.12.2013 на оказание услуг  междугородной и международной телефонной связи; № 166728 от 27.01.2016 на оказание  услуг связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для  целей передачи голосовой информации; № 166733 от 16.02.2016 на оказание  телематических услуг связи; № 166736 от 24.10.2016 на оказание услуг связи для целей  проводного радиовещания.  

В соответствии со статьей 6 Федерального закона № 126-ФЗ от 07.07.2003 «О связи»  организации связи по договору с собственником или иным владельцем зданий, опор  линий электропередачи могут осуществлять на них строительство, эксплуатацию средств  и сооружений связи.  

При этом собственник или иной владелец указанного недвижимого имущества  вправе требовать от организации связи соразмерную плату за пользование этим  имуществом, если иное не предусмотрено федеральными законами.  

ООО «Сетевая компания» является владельцем опор линий электропередачи на  территории п. Мичуринский Пензенского района Пензенской области.  

На основании заявления ПАО «Ростелеком» в лице Пензенского филиала   № 0603/05/1381-18 от 11.05.2018 (том 1 л.д. 38) ООО «Сетевая компания» выдало  технические условия № 1034 от 29.05.2018 на размещение линий связи на опорах ЛЭП в 

<

...> (начало участка совместного подвеса) - ул. Макарова, д.  45 (конец участка совместного подвеса) (том 1 л.д. 51-52).  

04.09.2018 ПАО «Ростелеком» обратилось в ООО «Сетевая компания» с заявлением   № 0603/05/2690-18 о согласовании проектной документации (том 1 л.д. 39).  

Письмом № 2050 от 12.10.2018 ООО «Сетевая компания» подтвердило согласование  проектной документации по объекту «Строительство сетей GPON в Пензенском филиале  ПАО «Ростелеком» в п. Мичуринский». С данным письмом был представлен проект  договора на предоставление в пользование мест на опорах воздушной линии  электропередач, в котором была установлена цена за одно место на опоре в размере 302,23  руб. без НДС (том 1 л.д. 40-50).  

Не согласившись с данным условием договора, ПАО «Ростелеком» письмом № 7/241  от 13.11.2018г. направило в адрес ООО «Сетевая компания» протокол разногласий,  предложив установить плату за место на опоре в размере 24,43 руб., исходя из величины  рыночной стоимости платы в месяц за пользование местом на одной опоре линий  электропередач электросетевого хозяйства, установленной судом при разрешении спора в  деле № А49-3148/2016 (том 1 л.д. 53-56).  

Письмом № 2395 от 29.11.2018 ООО «Сетевая компания» направила в адрес ПАО  «Ростелеком» протокол согласования разногласий, в котором указало размер платы за  пользование местом на опоре 302,23руб. без НДС с понижающим коэффициентом 0,8 в  месяц том 1 л.д. 57-61). Также ООО «Сетевая компания» указало не невозможность  применения цены, установленной в деле № А49-3148/2016, для мест на опорах ЛЭП,  расположенных в другом географическом регионе - р.п. Лунино Лунинского района  Пензенской области.  

Полагая установленную цену необоснованно завышенной, ПАО «Ростелеком» в  лице Пензенского филиала обратилось 25.12.2018 в антимонопольный орган с заявлением   № 7/252, в котором просило рассмотреть действия ООО «Сетевая компания» на предмет  наличия нарушений пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона № 135-ФЗ от  26.07.2006 «О защите конкуренции» по установлению монопольно высокой цены  размещения кабелей связи сторонних организаций на опорах, выдать предписание ООО  «Сетевая компания» об установлении цены размещения кабелей связи на опорах, не  превышающей суммы необходимых для производства и реализации такого товара  расходов и прибыли (том 1 л.д.22-35).  

По результатам рассмотрения обращения заявителя антимонопольным органом на  основании пункта 2 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции принято решение   № 9582 от 25.03.2019 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного  законодательства (том 1 л.д. 15-20).  

Решение мотивировано тем, что положение ООО «Сетевая компания» на рынке  предоставления инфраструктуры для размещения сетей связи не может быть признано  доминирующим, указанный хозяйствующий субъект является не единственным  оказывающим подобные услуги на территории п. Мичуринский; превышения цены на  услуги по предоставлению в пользование мест на опорах над суммой необходимых  расходов и прибыли для оказания данной услуги антимонопольным органом не  установлено. Данное решение антимонопольного органа оспаривается заявителем в  настоящем деле.  

При принятии решения об удовлетворении требований заявителя, суд первой  инстанции сослался на следующие доводы и обстоятельства, которые он посчитал  установленными.  

В силу пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются  действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего  субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение,  устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих  субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга  потребителей, в том числе установление, поддержание монопольно высокой или  монопольно низкой цены товара.  

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона о защите  конкуренции необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал  доминирующее положение, совершил действия (бездействие), характеризующиеся как  злоупотребление этим положением и это привело (создало угрозу) конкуренции или  ущемлению прав лиц.  

В соответствии со статьей 6 Закона о защите конкуренции монопольно высокой  ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение  хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для  

производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая  сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу  покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на  товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и  таможенно-тарифное регулирование, при наличии такого рынка на территории  Российской Федерации или за ее пределами (часть 1).  

Цена товара не признается монопольно высокой, если она установлена субъектом  естественной монополии в пределах тарифа на такой товар, определенного в соответствии  с законодательством Российской Федерации (часть 3 статьи 6).  

В силу статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением  признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких  хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому  хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам  лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на  соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других  хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим  хозяйствующим субъектам (часть 1).  

Пунктом 2 статьи 11 ГК РФ и главой 9 Закона о защите конкуренции предусмотрена  возможность защиты гражданских прав в административном порядке в случаях,  установленных законом.  

В соответствии с частью 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции  антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о  нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их  рассмотрения решения и выдает предписания.  

В силу пункта 2 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции заявление  юридического или физического лица о нарушении антимонопольного законодательства  является основанием для проверки антимонопольными органами этих фактов.  

При рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган: 1)  определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции; 2)  устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и  определяет нормы, которые подлежат применению (пункт 5 статьи 44).  

Согласно части 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции по результатам  рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган принимает одно из  следующих решений: 1) о возбуждении дела о нарушении антимонопольного  законодательства; 2) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного  законодательства в связи с отсутствием признаков его нарушения.  

Порядок рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства  регламентирован главой 9 Закона о защите конкуренции и Административным  регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной  функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного  законодательства Российской Федерации, утвержденным приказом ФАС России № 339 от  25.05.2012 (далее -Административный регламент).  

Из содержания пункта 3.27 Административного регламента следует, что при  рассмотрении заявления, материалов и изучении сведений и документов  антимонопольный орган определяет, относится ли к компетенции федерального  антимонопольного органа (территориального органа) данное дело; устанавливает наличие  признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет норму  антимонопольного законодательства, которая подлежит применению; определяет  достаточность материалов для возбуждения дела; определяет круг лиц, подлежащих  привлечению к участию в деле; решает иные вопросы, необходимые для правильного и  всестороннего рассмотрения дела.  

Частью 12 статьи 44 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что решение о  возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства принимается при  наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства.  

В случае если признаки нарушения антимонопольного законодательства  отсутствуют, антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела  (пункт 2 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции).  

Из изложенного следует, что Законом о защите конкуренции предусмотрена  процедура предварительного рассмотрения поступивших в адрес антимонопольного  органа заявлений и соответствующих материалов, предшествующая принятию решения о  возбуждении или отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного  законодательства. Целью такого предварительного рассмотрения является установление  оснований для решения вопроса о возбуждении либо об отказе в возбуждении дела о  нарушении антимонопольного законодательства.  

Согласно части 7 статьи 44 Закона о защите конкуренции при рассмотрении  заявления, материалов, указывающих на наличие признаков нарушения статьи 10  настоящего Федерального закона, антимонопольный орган устанавливает наличие  доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого поданы эти  заявление, материалы, за исключением случая, если антимонопольный орган принимает  решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства  по основаниям, предусмотренным частью 9 названной статьи.  

Доминирующее положение хозяйствующего субъекта устанавливается на основании  анализа состоянии конкуренции на товарном рынке в определенных продуктовых и  географических границах, в определенном временном интервале в соответствии с  Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным  приказом ФАС России № 220 от 28.04.2010.  

Согласно пункту 12.5 названного Порядка без проведения анализа состояния  конкуренции на товарном рынке доминирующим признается положение хозяйствующего  субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в  состоянии естественной монополии.  

Принимая решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного  законодательства на основании пункта 2 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции,  антимонопольный орган указал, что положение ООО «Сетевая компания» на рынке  предоставления инфраструктуры для размещения сетей связи не может быть признано  доминирующим.  

При этом антимонопольный орган исходил из того, что ООО «Сетевая компания» не  является единственным хозяйствующим субъектом, который оказывает услуги по  предоставлению в пользование опор линий электропередач в п. Мичуринский  Пензенского района Пензенской области. Антимонопольный орган установил, что  заявитель обращался по вопросу технической возможности размещения ВОЛС в АО  «Управление ВОЛС-ВЛ», ему был дан положительный ответ, впоследствии были  согласованы технические условия на размещение ВОЛС филиалом ПАО «МРСК Волги» -  «Пензаэнерго». Также в оспариваемом решении указано, что прокладка кабелей связи  возможна как на опорах ЛЭП, так и на фасадах зданий, внутри зданий и сооружений,  путем прокладки кабеля вдоль автомобильных дорог и т.д. Антимонопольный орган  пришел к выводу, что указанные способы организации линий связи являются  взаимозаменяемыми, так как могут быть сравнимы по их функциональному назначению,  применению, качественным и техническим характеристикам и другим параметрам.  

В опровержение доводов антимонопольного органа, суд первой инстанции сослался  на то, что аналитический отчет не составлялся, оспариваемое решение не содержит  описания продуктовых границ товарного рынка, в рамках которого изучался вопрос  альтернативных способов получения необходимых услуг.  

Антимонопольный орган указал на возможность получения аналогичных услуг у  иных хозяйствующих субъектов в географических границах п. Мичуринский Пензенского  района Пензенской области, в то время как, исходя из предмета договора, у заявителя  имеется потребность в получении услуг на участке от дома № 53 до дома № 45 по ул.  Макарова п. Мичуринский Пензенского района Пензенской области. Анализа  возможности использования заявителем опор иных хозяйствующих субъектов с учетом их  территориальной расположенности оспариваемое решение не содержит.  

Вывод антимонопольного органа о наличии у ПАО «Ростелеком» возможности  выполнить монтаж ВОЛС иным способом, с использованием иных объектов, по мнению  суда первой инстанции, сделан без ссылок на конкретные объекты, расположенные в  определенных границах: на участке от дома № 53 до дома № 45 по ул. Макарова п.  Мичуринский, без анализа необходимых материальных и временных затрат для  использования таких способов.  

Кроме того, по мнению суда первой инстанции, антимонопольным органом не  учтено следующее.  

В соответствии с частью 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим  признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на  товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.  

В силу статьей 3, 4 Федерального закона № 146-ФЗ от 17.08.1995 «О естественных  монополиях» субъект естественной монополии - хозяйствующий субъект, занятый  производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. Услуги по  передаче электрической энергии относятся к сферам деятельности субъектов  естественных монополий.  

Частью 3 статьи 10 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что в целях  предупреждения создания дискриминационных условий могут устанавливаться  федеральным законом или нормативным правовым актом Правительства Российской  Федерации правила недискриминационного доступа на товарные рынки и (или) к товарам,  производимым или реализуемым субъектами естественных монополий, регулирование  деятельности которых осуществляется в соответствии с Законом о естественных  монополиях, а также к объектам инфраструктуры, используемым этими субъектами  естественных монополий непосредственно для оказания услуг в сферах деятельности  естественных монополий.  

Постановлением Правительства Российской Федерации № 1284 от 29.11.2014  утверждены Правила недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения  сетей электросвязи (далее - Правила № 1284), определяющие условия и порядок  обеспечения недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей  электросвязи, которая используется или может быть использована для оказания услуг в  сфере общедоступной электросвязи.  

В соответствии с пунктом 2 Правил № 1284 под владельцем инфраструктуры  понимается субъект естественной монополии, регулирование деятельности которого  осуществляется Законом о естественных монополиях, который является собственником  инфраструктуры и (или) распоряжается инфраструктурой на ином законном основании;  

под инфраструктурой для размещения сетей электросвязи - специальные объекты  инфраструктуры и (или) сопряженные объекты инфраструктуры;  

под сопряженными объекты инфраструктуры - объекты инфраструктуры, в том  числе созданные для целей, не связанных с оказанием услуг электросвязи, которые могут  использоваться для размещения сетей электросвязи (их отдельных элементов) в порядке,  установленном законодательством Российской Федерации, и к которым относятся, в том  числе, воздушные линии электропередачи, столбовые опоры, мосты, туннели, прочие  дорожные сооружения и коллекторы.  

По мнению суда первой инстанции, ООО «Сетевая компания» относится к  субъектам естественной монополии и в силу закона признается занимающим  

доминирующее положение на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной  монополии. Являясь владельцем объектов инфраструктуры, которые могут  использоваться для размещения сетей электросвязи (их отдельных элементов) и к  которым относятся, в том числе, воздушные линии электропередачи и столбовые опоры,  ООО «Сетевая компания» по отношению к пользователям такой инфраструктуры  занимает доминирующее положение и на него распространяются требования Правил №  1284.  

Правилами № 1284 установлено, что владелец инфраструктуры при наличии  технологической и экономической возможности не вправе отказать в предоставлении  доступа к ней обратившемуся пользователю инфраструктуры, доступ к инфраструктуре  должен быть предоставлен любому пользователю инфраструктуры на основе  недискриминационных условий. Владелец инфраструктуры не вправе обусловливать  получение доступа к инфраструктуре получением иных платных услуг либо доступом к  иным объектам, которые пользователь инфраструктуры не заказывал, доступ к  инфраструктуре должен быть гарантирован в любой части инфраструктуры, где имеется  технологическая возможность для предоставления такого доступа (пункт 18).  

Предоставление доступа к инфраструктуре осуществляется на основании договора,  который должен содержать, в том числе, условия о размере, порядке и сроках оплаты за  пользование инфраструктурой (пункты 19, 26).  

В соответствии с пунктом 38 Правил № 1284 тарифы на доступ к инфраструктуре в  сопоставимых условиях устанавливаются владельцем инфраструктуры равными для всех  пользователей инфраструктуры, заинтересованных в доступе к определенному виду  объектов инфраструктуры или их части и предполагающих использовать объекты  инфраструктуры или их часть, на уровне, обеспечивающем компенсацию экономически  обоснованных затрат и необходимой прибыли.  

В состав тарифа на доступ к инфраструктуре включаются затраты, которые несет  владелец инфраструктуры на исполнение обязанностей, предусмотренных пунктом 30  названных Правил.  

Владелец инфраструктуры вправе дифференцировать тарифы на доступ к  инфраструктуре в зависимости от количества объектов инфраструктуры или их части, к  которым предоставлен доступ, сроков их использования, а также технологических  особенностей размещения сети электросвязи или ее отдельных элементов (пункт 40  Правил).  

Суд первой инстанции сделал вывод, что антимонопольный орган при вынесении  оспариваемого решения ограничился лишь констатацией сведений, представленных ООО  «Сетевая компания» о том, что в состав затрат на предоставление доступа к объектам  инфраструктуры третьего лица за одно место на опоре входят: амортизация (в размере  80% от среднего значения месячной амортизации ВЛ-0,4 кВ с учетом количества  находящихся в конкретном районе опор), сырье и материалы (горюче-смазочные  материалы для выполнения осмотра опор (не реже одного раза в месяц), фонд оплаты  труда производственного персонала для выполнения осмотра опор, налоги и сборы  (социальные отчисления от фонда оплаты труда производственного персонала),  накладные расходы (управленческие расходы от фонда оплаты труда производственного  персонала).  

Анализа экономической обоснованности затрат, включенных в стоимость тарифа, в  нарушение пункта 38 Правил № 1284 оспариваемое решение не содержит.  

Суд первой инстанции сослался также на то, что из материалов дела видно, что цена  за использование места на опоре в размере 302,23 руб. установлена третьим лицом с  15.08.2018 на основании приказа № 63 от 14.08.2018. В первоначальной переписке третьим  лицом был представлен проект договора, содержащий цену за пользование одним местом  на железобетонной опоре в месяц в размере 24,43 руб., в т.ч. НДС.  

ПАО «Ростелеком», обращаясь с заявлением в антимонопольный орган, указал, что  предложенная ООО «Сетевая компания» цена значительно превышает цену за  аналогичные услуги данного хозяйствующего субъекта на аналогичном товарном рынке в  р.п. Лунино, установленную экспертом при рассмотрении дела № А49-3148/2016.  

По мнению суда первой инстанции, в нарушение требований части 1 статьи 6 Закона  о защите конкуренции антимонопольный орган не дал оценку доводам заявителя о  сопоставимости товарных рынков, а также экономической обоснованности многократного  превышения указанной цены. Принятие решения об отказе в возбуждении дела не  позволило антимонопольному органу провести анализ конкурентной среды на рынке  размещения кабеля на опорах в соответствующей территориальной зоне, и в случае  установления доминирующего положения третьего лица сделать вывод о том, совершены  ли действия ООО «Сетевая компания» по установлению цены с нарушением  законодательства о конкуренции.  

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к выводу о наличии  оснований для признания оспариваемого решения недействительным в силу части 2  статьи 201 АПК РФ. В соответствии с пунктом 3 части 4 статьи 201 АПК РФ суд возложил  на антимонопольный орган обязанность устранить допущенное нарушение прав и  законных интересов ПАО «Ростелеком» путем повторного рассмотрения его заявления   № 7/252 от 25.12.2018.  

Суд апелляционной инстанции считает, что при вынесении решения, судом первой  инстанции допущено несоответствие выводов в нем изложенных, обстоятельствам дела,  что в силу п.3) ч.1 ст.270 АПК РФ является основанием для отмены решения и принятия  нового судебного акта.  

Выводы суда первой инстанции основаны на установлении обязанности  антимонопольного органа выяснить факт, занимает ли общество доминирующее  положение на рынке оказания услуг по предоставлению права на размещение кабельной  линии связи на опорах в границах нахождения принадлежащих обществу опор линий  электропередач или нет.  

Кроме того, суд первой инстанции согласился с доводами заявителя о том, что  материалами дела подтверждается факт нарушения обществом пункта 1 части 1 статьи 10  Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части  установления монопольно высокой цены на услугу по предоставлению мест на опорах  ООО «Сетевая компания» для размещения кабельной линии связи.  

Суд апелляционной инстанции признает указанные выводы ошибочными. 

Согласно части 1 статьи 2 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите  конкуренции" антимонопольное законодательство основывается на Конституции  Российской Федерации и Гражданском кодексе Российской Федерации. К нормам ГК РФ,  на которых основано антимонопольное законодательство, относятся, в частности, статья 1  ГК РФ, которой установлен запрет на ограничение гражданских прав и свободы  перемещения товаров, кроме случаев, когда такое ограничение вводится федеральным  законом (при этом к числу законов, вводящих соответствующие ограничения, относится и  Закон о защите конкуренции), и статья 10 ГК РФ, запрещающая использование  гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребление доминирующим  положением на рынке.  

В соответствии с частью 1 статьи 5 Федерального закона N 135-ФЗ доминирующим  положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или  нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара,  дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим  субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия  обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого  товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот  товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.  

При этом, согласно статье 6 Федерального закона N 135-ФЗ, установление  монопольно высокой цены возможно лишь хозяйствующим субъектом, занимающим  доминирующее положение на конкретном рынке.  

В силу части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ предусмотрено, что  запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение  хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться  недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других  лиц.  

Из материалов дела следует, что целью ПАО «Ростелеком» при обращении к ООО  «Сетевая компания», является заключение договора с третьим лицом на совместное  использование принадлежащих ему опор воздушной линии электропередачи для  размещения сетей связи ПАО «Ростелеком». ООО «Сетевая компания» не отказывала  заявителю в заключения договора.  

Последующее обращение в УФАС по Пензенской области явилось следствием  несогласия заявителя с ценой, которая была предложена ООО «Сетевая компания» за  предоставление такой услуги.  

Согласно пункту 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации  граждане и юридические лица свободны в заключение договора.  

В силу пункта 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению  сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом  или иными правовыми актами.  

Пунктом 1 статьи 424 ГК РФ предусмотрено, что исполнение договора оплачивается  по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях  применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые  уполномоченными на то государственными органами и (или) органами местного  самоуправления.  

Согласно статье 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель  обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или  осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.  

В соответствии со статьей 781 ГК РФ заказчик обязан оплатить оказанные ему  услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.  

Пунктом 3 статьи 6 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи"  предусмотрено, что организации связи по договору с собственником или иным  владельцем зданий, опор линий электропередачи, контактных сетей железных дорог,  столбовых опор, мостов, коллекторов, туннелей, в том числе туннелей метрополитена,  железных и автомобильных дорог и других инженерных объектов и технологических  площадок, а также полос отвода, в том числе полос отвода железных дорог и  автомобильных дорог, могут осуществлять на них строительство, эксплуатацию средств  связи и сооружений связи.  

При этом собственник или иной владелец указанного недвижимого имущества  вправе требовать от организации связи соразмерную плату за пользование этим  имуществом, если иное не предусмотрено федеральными законами.  

В законодательстве РФ отсутствуют нормативно-правовые акты, регулирующие  определение цен по договорам совместного использования имущества, при этом договор  на использование опор контактной сети не является публичным договором,  соответственно, его условия не должны быть одинаковыми для всех покупателей.  

Фактически, между ООО «Сетевая компания» и ПАО «Ростелеком» имеется  гражданско-правовой спор о цене договора, лежащий вне компетенции антимонопольного  органа.  

О том, что разногласия между ООО «Сетевая компания» и ПАО «Ростелеком» по  цене оказания услуг по размещению линии связи на опорах третьего лица могут быть  разрешены без обращения в административные органы свидетельствует, в том числе,  

вступившее в законную силу решение суда по делу А49-3148/2016, в рамках которого  разрешен по сути аналогичный спор, между ООО «Сетевая компания» и ПАО  «Ростелеком». Арбитражный суд Пензенской области, при рассмотрении этого дела,  определил стоимость оказания ООО «Сетевая компания» для ПАО «Ростелеком» услуги  по размещения линии связи на принадлежащих третьему лицу опорах.  

Аналогичные выводы находят отражение в судебной практике, например по делу  А03-16122/2016 (определение ВС РФ от 30 октября 2017 года № 304-КГ17-15424), по делу  А50-3770/2017 (определение ВС РФ от 20 июня 2018г. № 309-КГ18-10165).  

Верховный Суд Российской Федерации, отменяя судебные акты суда  апелляционной и кассационной инстанций по делу А55-16550/2016 (определение от 01  марта 2018г. № 306-КГ17-17056) в числе прочих доводов, сослался на то, что полномочия  антимонопольного органа при применении статьи 10 Закона о защите конкуренции  состоят в пресечении монополистической деятельности - выявлении нарушений,  обусловленных использованием экономического положения лицом, доминирующим на  рынке, а не в осуществлении контроля за соблюдением хозяйствующими субъектами норм  гражданского, жилищного и иного законодательства, и не в разрешении гражданских  споров в административном порядке.  

Указанная позиция вошла в том числе (определение ВС РФ от 8 декабря 2016 г. N  303-ЭС15-19719) в Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1  (2017), утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.02.2017г.  

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что  обжалуемое решение антимонопольного органа, которым отказано в возбуждении дела по  признакам нарушения антимонопольного законодательства в отношении ООО «Сетевая  компания» является законным.  

Решение суда первой инстанции по настоящему делу подлежит отмене, с принятием  нового судебного акта, об отказе в удовлетворении требований ПАО «Ростелеком».  

Расходы по уплате госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобы третьего  лица (ООО «Сетевая компания») в соответствии со статьей 110 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса  Российской Федерации относятся на заявителя по делу.  

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации, арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пензенской области от 19 ноября 2019 года по делу   № А49-7548/2019 отменить. Принять новый судебный акт.  

В удовлетворении заявленных требований отказать. 

Взыскать с публичного акционерного общества «Ростелеком» в пользу общества с  ограниченной ответственностью «Сетевая компания» 1500 руб. – возмещение расходов по  оплате государственной пошлины.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть  обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд  первой инстанции.  

Председательствующий А.Б. Корнилов 

Судьи П.В. Бажан 

 Е.Г. Филиппова