Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000,

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-867/2022

23 мая 2022 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 12 мая 2022 года.Полный текст  постановления изготовлен 23 мая 2022 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего                  Сапрыкиной Е.И.

судей                                                  Вертопраховой Е.В., Швец Е.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

при участии  в заседании:

от ООО  «Северо-Восточная Угольная Компания»:  представителя ФИО2;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области: представителей ФИО3, ФИО4;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  Общества с ограниченной ответственностью «Северо-Восточная Угольная Компания»

на решение от  27.12.2021

по делу № А37-984/2021

Арбитражного суда Магаданской области

По заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Северо-Восточная Угольная Компания»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области

о  признании недействительными решения и предписаний 

 

УСТАНОВИЛ:

Обществ с ограниченной ответственностью «Северо-Восточная  угольная компания»  (далее – ООО СВУК», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением о признании недействительными решения  Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (далее – управление, антимонопольный орган) от 19.03.2021 по делу №049/01/10-321/2020 и предписаний № 8 и № 9 от 19.03.2021.

Решением от 27.12.2021 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество  обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

По мнению апеллянта, судом неверно применены положения статьи 6 Федерального Закона  от 26.07.2006 №135-ФЗ, Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденный приказом ФАС России от 28.04.2010 №220, а также дана неполная оценка всем представленным в материал дела доказательствам, и выводы противоречат сложившейся судебной практике по аналогичным делам.

Антимонопольный орган в отзыве на жалобу отклонил доводы и требования, полагая, что обжалуемое решение является законным и обоснованным.

В судебных заседаниях, проведенных в режиме веб-конференции,   от 15.03.2022 и от 29.03.2022  заслушаны позиции участников спора.

Определениями апелляционного суда от 15.03.2022, от 29.03.2022 судебное  разбирательство  откладывалось.

Определением  Шестого арбитражного апелляционного суда от 25.04.2022 произведена замена судьи Тищенко А.П. на судью Вертопрахову Е.В.

В судебное заседание, состоявшееся 26.04.2022  лица, участвующие в деле,    явку своих представителей не обеспечили, в связи с чем судебное разбирательство отложено.

В заседании от 12.05.2022, проведенном в режиме веб-конференции, участники процесса на своих доводах и требованиях настаивали с учетом дополнительно представленных письменных пояснений.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы с учетом отзыва, а также дополнений, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции в силу следующего.

Из материалов дела видно, что ООО «СВУК» создано в результате реорганизации в форме преобразования ЗАО «Северо-Восточная Угольная Компания» (решение единственного акционера от 14.05.2015 № 14-05/15) и является правопреемником по всем правам и обязательствам реорганизованного общества.

Учредителем заявителя  является ООО «Восточная горнорудная компания» с долей 100%.

Согласно разделу 2 Устава ООО «СВУК» осуществляет добычу и оптовую реализацию топливно-энергетических полезных ископаемых, в том числе каменного угля.

Арбитражным судом установлено, что 25.10.2019 прошло заседание Комиссии по координации работы по противодействию коррупции в Магаданской области, где ведущим аналитиком сектора анализа и мониторинга в сфере государственных закупок для нужд Магаданской области аппарата губернатора и Правительства Магаданской области была предоставлена информация по ценам и закупкам топлива в 2019 году, и 28.10.2019 в адрес антимонопольного органа  направлена справка с целью изучения и проведения расследования в части обоснованности цен на уголь марки «А», установленных ООО «СВУК», которое  являлся единственным поставщиком этой марки угля на территории Магаданской области и установления наличия (отсутствия) признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Письмом от 11.02.2020 № 01-10/405 в адрес ООО «СВУК» управлением  направлен запрос о предоставлении информации, на который последним  даны  пояснения относительно рыночной цены на уголь марки «А», согласно которому обществом цена на уголь была рассчитана на основе внебиржевого индекса цен на уголь марки антрацит территории производства Кузбасс.

Основанием для возбуждения и рассмотрения дела № 049/01/10-321/2020 о нарушении антимонопольного законодательства послужила аналитическая справка сектора анализа и мониторинга в сфере государственных закупок для нужд Магаданской области аппарата губернатора и Правительства Магаданской области в 2019 году. В связи с тем, что для квалификации действий ООО «СВУК» по статье 10 Закона о защите конкуренции является обязательным наличие доминирующего положения, управлением в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (далее – Порядок №220), и Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией,  утвержденным приказом ФАС России от 25.05.2012 14 № 345, проведен анализ состояния конкуренции на рынке оптовой торговли углями энергетическими марок: «Д», «Ж», «Б», «А» (поставляемого для использования в профессиональных целях) на территории Магаданской области по итогам 2018 - 2019 годов и 1 квартала 2020 года.

По результатам данного анализа составлен предварительный аналитический отчет от 18.08.2020, и  в дальнейшем, в соответствии с пунктом 3.1.2 Регламента,  с целью установления доминирующего положения уточнялись выводы с учетом информации, представленной и изученной в рамках рассмотрения дела, по результатам которых составлен аналитический отчет от 24.02.2021.

На основании проведенного анализа и оценки состояния конкуренции, антимонопольный  орган  при рассмотрении дела № 49/01/10-321/2020 пришел к тому, что  в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закона №135-ФЗ, Закона о защите конкуренции) ООО «СВУК»  по итогам 2018-2019 годов и 1 квартала 2020 года занимало доминирующее положение на рынке оптовой торговли углем марки «А» (антрацит) с долей более 50% в географических границах Магаданской области. В действиях общества были установлены также признаки нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 указанного Закона, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе следующие действия (бездействие) в части установления, поддержания обществом монопольно высоких цен на уголь марки «А» (антрацит) в  спорный период.

Приказом УФАС России  по Магаданской области от 01.09.2020 № 01-12/106  возбуждено дело № 049/01/10-321/2020 о нарушении антимонопольного законодательства,  в ходе   рассмотрения  которого установлено, что в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 5 Закона  № 135-ФЗ ООО «СВУК»  по итогам 2018 - 2019 годов и 1 квартала 2020 года занимало доминирующее положение на рынке оптовой торговли углем марки «А» (антрацит) с долей более 50 % в географических границах Магаданской области. Также управлением признаны злоупотреблением доминирующим положением действия общества  в части установления, поддержания монопольно высоких цен на уголь указанной  марки в 2018 году в размере 3 509 руб./тн, в 2019 году в 15 размере 3 660 руб./тн, в 1 квартале 2020 года в размере 3 843 руб./тн, что является нарушением пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о  защите конкуренции, результатом которых является ущемление интересов хозяйствующих субъектов - покупателей угля в сфере предпринимательской деятельности.

На основании данного  решения 19.03.2021 обществу выданы предписания  №№ 8 и 9 о прекращении злоупотребления доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции на соответствующем товарном рынке и об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства.

Не согласившись с  вышепоименованными решением и предписаниями,  общество обратилось в арбитражный суд.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что спариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания недействительным акта и незаконным действий (бездействий) процессуальный закон предусматривает совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному правовому акту и нарушение прав и охраняемых законом интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленного   требования, пришел к выводу об отсутствии совокупности указанных условий.

Возражения заявителя апелляционной  жалобы  направлены на несогласие с данным выводом.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Из пункта 2 части 1 статьи 5  данного  Закона следует, что доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем 50 процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Арбитражным судом установлено, что УФАС России  по Магаданской области по итогам    рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства   пришло к тому, что в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 5 Закона  о конкуренции   ООО «СВУК»  по итогам 2018 - 2019 годов и 1 квартала 2020 года занимало доминирующее положение на рынке оптовой торговли углем марки «А» (антрацит) с долей более 50 % в географических границах Магаданской области.  В данной части вывод заявителем по делу не оспаривается.

Рассмотрев  апелляционный довод относительно неправильного применения судом первой инстанции  статьи 6 Закона о конкуренции, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно части 1 статьи 6 Закона № 135-ФЗ монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее - сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами.

В обоснование своей позиции  общество  указывает на то, что оно  несло существенные расходы на уплату процентов по договорам займа в проверяемый период, поскольку в начале своей деятельности ООО «СВУК» получило кредитные средства на сумму более 500 млн.руб. с целью разведки и разработки угольного месторождения.

В ходе рассмотрения антимонопольного дела управлением установлено, что  кредитные  обязательства, полученные предприятием в 2014 году по договорам займа, были вложены в геологоразведочные работы, и в бухгалтерском учете общества эти работы отражены как «нематериальные поисковые активы» и до настоящего времени не переведены предприятием в состав нематериальных активов. Это позволило заключить, что  спорные  расходы (всего вложения в нематериальные поисковые активы по ООО «СВУК» на 30.04.2020 составили 489 444,8 тыс.руб.),  не являются расходами необходимыми для производства и реализации товара (угля) в понимании статьи 6 Закона о защите конкуренции, и не должны включаться в затраты при формировании цены угля.

Доказательств обратному апеллянтом в  материалы дела не представлено.

Относительно банковского кредита 2011 года установлено следующее.

27.11.20211 между ОАО «Номос-Банк» (кредитор) и ЗАО «СВУК» (заемщик) заключен договор кредитной линии № 2321-11/КЛ от 27.11.2011.

Доля в уставном капитале ООО «СВУК» была приобретена ООО «Восточная горнорудная компания» в 2013 году. Следовательно,  приобретая долю,  ООО «ВГК» не могло не учесть в цене покупки общества размер кредитных ресурсов и процентов, подлежащих возврату. Кроме того,  заемщиком по этому кредиту выступало Закрытое акционерное общество  «СВУК», а не ООО «СВУК».

Общество в апелляционной жалобе  указало, что  не согласно с выводом арбитражного суда, что проценты по займам и кредитам относятся к внереализационным расходам, не связанным с производством и реализацией, и, соответственно, не могут быть приняты в составе необходимых расходов для производства и реализации товара, в понимании части 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции.

Как следует, из материалов дела, ООО «СВУК»  не представило в управление расчет расходов и прибыли, необходимых для производства и реализации угля марки «А», включенных в цену спорного периода, для того, чтобы антимонопольная служба   могла проверить, какие необходимые расходы и прибыль были включены в расчет цены и обоснованность включения этих затрат и прибыли в расчет цены угля, в связи с отсутствием этого расчета.

Антимонопольным органом были проанализированы фактические расходы ООО «СВУК»,  исходя из представленных обществом отчетов о финансовых результатах за 2018г., 2019г., 1 кв.2020г., (форма 2 к бухгалтерскому балансу), относительно цен, по которой общество реализовало уголь и установлено, что расходы по займам и кредитам оплачены из прибыли заявителя.

В таблице № 1 на примере понесенных обществом фактических расходов в целом по предприятию в 2018 году антимонопольный орган установил, что входит в цену угля по факту, какие сложились затраты у предприятия в цене 1 тонны угля.

 

Отчет о финансовых результатах за январь-февраль 2018г (форма №2 к бухг. балансу), ед. изм. в тыс. руб.

Объем реализации угля в тн.

Расчет цены 1    т.   угля, актические затраты

    Примечание

 

Наименование показателя

код

За январь -

декабрь

2018

 

 

 

 

43,3681

 

1.

Выручка, в том числе

2110

152539

 

 

1.1

продажа на внутренний рынок

 

 

 

внутренний рыноквнутренний рынок угля

21102

152179

 

3509,00

Цена угля - 3509 руб./т.(152539:43,3681)

2.

Себестоимость продаж,  в том числе

2120

23261

 

 

2.1

себестоимость угля

21201

22949

 

529,17

22949:43,3681=529

3.

Коммерческие расходы

2210

22126

 

510,19

22126:43,3681=510

4.

Управленческие расходы (31882-3379=28503)

2220

28503

 

657,23

28503:43,3681=657

 

Итого: п.2.1+3+4

 

73578

 

1696

Фактические затраты -1696 руб. т

5.

Прибыль     от     продаж: п.1.1-(2.1+3+4)

 

(п.2.1+п.3+п.4)

2200

78601

 

1813

Прибыль в 1 т угля 1813руб.,(3509- 1696),, рент. 106,9%

6.

Проценты к уплате

2330

30167

 

695,60

 

8.

Прочие расходы

2350

 

9.

Прибыль    до налогообложения                      до налогообложения

2300

451257

 

 

10.

Чистая прибыль

2400

36197

 

834,65

 

 

 

 

 

 

 

 

Из представленной таблицы видно, что все необходимые для производства и реализации затраты учтены ООО «СВУК» в составе прямых расходов (себестоимость продаж, коммерческие и управленческие расходы), а  проценты к уплате в размере 30167 тыс.руб. (стр.6) общество относит к внереализационным расходам.

В соответствии со статьей 265 НК РФ  в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией. К таким расходам относятся, в том числе: - расходы в виде процентов по долговым обязательствам любого вида.

Таким образом, законодательно подтверждено, что проценты по займам и кредитам - это затраты, не связанные с производством и (или) реализацией деятельности.

В состав внереализационных расходов, согласно данным ООО «СВУК», отраженным в оборотно - сальдовой ведомости по счету 91 за 2018год «прочие доходы и расходы» обществом включены проценты по полученным займам и кредитам в размере 30167, 0 тыс. руб.

Согласно учетной политики  общества в соответствии с пунктом 12.4.2 «порядок учета прочих доходов и расходов», пунктом 12.4.3 «формирование конечного финансового результата деятельности компании» «ежемесячно сопоставлением дебетового и кредитового оборотов по субсчетам счета 91 «прочие расходы и доходы» определяется сальдо прочих доходов и расходов за отчетный месяц, отражаемое на одноименном субсчете счета 91 «прочие доходы и расходы». Это сальдо ежемесячно (заключительными оборотами) списывается с субсчета 91.9 «сальдо прочих доходов и расходов» на счет 99 «прибыли и убытки».

Таким образом, антимонопольный орган обоснованно признал цены на уголь спорном периоде  в размере 3509 руб./тн., 3660 руб./тн., 3843 руб./тн.., соответственно, монопольно высокими.

Отклоняется апелляционный довод о том, что управлением  ошибочно  установлено, что цена на уголь,  реализуемый в проверяемый период,  превысила стоимость товара, обеспечивающего  возмещение необходимых расходов и получение разумной прибыли.

Согласно отчетам о финансовых результатах за 2018 - 1 квартал 2020 года, балансовым показателем, в котором отражена цена угля, является выручка (стр.21101 формы 2), сформированная из установленной на предприятии цены и количества проданного угля, балансовым показателем, в котором отражены расходы на производство и реализацию угля является себестоимость проданного угля (строка 21201 формы 2).

Показателем достаточности (недостаточности) прибыли при установленных размерах цены угля является прибыль от продаж (строка 2200). Налоги и другие платежи из прибыли (строки 2330, 2340, 23403, 2350) в соответствии с нормами бухгалтерского учета «Расходы организации» ПБУ 10/99, утвержденного приказом Министерства финансов РФ от 06.05.1999 №33н, не включаются в себестоимость продукции, также как и прочие расходы (раздел 3 пункт 11).

Таким образом, антимонопольный орган проводил анализ экономической обоснованности действующих цен на уголь, исходя из сложившихся фактических расходов и прибыли от продаж ООО «СВУК» за указанный период.

Следовательно,  довод  общества противоречит фактическим обстоятельствам дела, установленным на основании  исследования и оценки представленных письменных доказательств, в том числе в письменных пояснениях  в отношении  показателя «чистая прибыль» предприятия.

Относительно правильности применения  в спорных отношениях  Порядка № 220.

Из материалов дела следует, что  определение продуктовых границ рынка проводилось управлением  в соответствии с разделом III данного Порядка.

Согласно пункту 3.4. Порядка № 220  предварительное определение продуктовых границ товарного рынка проведено на основе:

справки сектора анализа и мониторинга в сфере государственных закупок для нужд Магаданской области аппарата губернатора и Правительства Магаданской области за 2019 год, в которой отражены цены на уголь, в том числе поставляемый ООО «СВУК», потребителям с целью сжигания в топках котлов для выработки тепловой энергии (отопление, горячее водоснабжение) для населения Магаданской области;

нормативных правовых актов, регулирующих соответствующую деятельность;

лицензий (разрешений) на осуществление определенных видов деятельности, общероссийского классификатора видов экономической деятельности,   и иных документов.

Согласно пункту 3.2. Порядка № 220  определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу.

В соответствии с Общероссийским классификатором видов экономической деятельности ОК 029-2014, товарная группа 05.10 включает добычу и обогащение угля и антрацита.

Тот факт, что товарная группа включает разные марки угля, подтверждается и Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности Содружества независимых государств (ТН ВЭД СНГ), что отражено в позиции 2701.

Таким образом, предварительное определение продуктовых границ рынка определялось в соответствии с условиями реализации товара, составляющего одну товарную группу - уголь, что не противоречит пункту 3.2. Порядка № 220.

Предварительные границы товарного рынка определены как оптовая торговля углем для нужд хозяйствующих субъектов, осуществлявших их закупку для использования в профессиональных целях (в частности, для обеспечения работоспособности котельных).

В соответствии с  указанным пунктом  Порядка антимонопольным органом  определение продуктовых границ рынка основывалось на мнении 22 покупателей  общества о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу, полученном  в ходе проведенного  сплошного  опроса покупателей Магаданской области, которые в обозначенный период времени имели договорные отношения на поставку угля энергетического, что отражено  в  аналитическом отчете и оспариваемом решении.

Учитывая, что при проведении анкетного опроса потребителей угля у антимонопольной службы  отсутствовала информация о том, в каких целях потребителями общества  использовался уголь, в опрос потребителей ООО «СВУК»  были  включены даже те субъекты, которые использовали уголь для собственных бытовых и производственных нужд и мнение которых,  носит только  информативный характер, так как основополагающим критерием при обобщении ответов потребителей являлось мнение хозяйствующих субъектов, использующих уголь в котельных в целях выработки теплоэнергии и горячей воды для населения и организаций Магаданской области (АО «Серебро Магадана», ООО «Омолонская золоторудная компания», ИП ФИО5, ООО «ФАРН», ИП Губоян Ж.Г).

Респонденты отвечали на вопрос о взаимозаменяемости товара (марках  и объеме) при повышении  цены на 5-10%  и стабильности цен   на остальные марки угля, и, по мнению почти 79%  опрошенных,  марки угля не являются взаимозаменяемыми. Даже если исключить контрагентов ООО «СВУК»,  которые закупали уголь для собственных бытовых нужд, то доля респондентов увеличится до 100%.

Согласно анализу ответов потребителей в рамках проведения теста гипотетического монополиста  установлено, что снижения объема продаж угля, делающее повышение цены невыгодным для продавца (продавцов), не произойдет, так как объемы потребляемого угля котельными Магаданской области рассчитаны на поддержание отопительного сезона, а сокращение объемов может вызвать критическую ситуацию с теплоснабжением и подачей горячей воды для потребителей региона. Данный факт отражен в сводных данных опроса потребителей.

Таким образом, ссылка  апеллянта на то, что в опросе принимали   контрагенты, использующие уголь для собственных нужд,  не   состоятельна, так как включение/исключение из опроса контрагентов, использующих уголь марки «А» для собственных нужд, не опровергает  вывода антимонопольного органа о том, что уголь  спорной марки является невзаимозаменяемым с иными марками при использовании в котельных в целях выработки теплоэнергии и горячей воды для населения и организаций Магаданской обл.

Касательно  взаимозаменяемости угля, используемого  ООО «Компания Энергия».

Из ответов данного хозяйствующего субъекта от 25.06.2020 и от 29.07.2020 следует, что общество приобретало уголь для выработки тепловой энергии и горячего водоснабжения для потребителей п. Омсукчан и п. Дукат. При этом предприятие использовало в своей деятельности в п. Омсукчан только уголь каменный марки «А», а в п. Дукат уголь каменный марки «А» и марки «Д»;  общество использовало марки угля «А» и «Д» на старой котельной путем смешивания и не производило полной замены одной марки угля на другую, так как считает эти марки угля не взаимозаменяемыми.

Учитывая, что законодательством не определено, что смешивание двух марок угля характеризует их взаимозаменяемость по отношению друг к другу,   выводы управления  о не взаимозаменяемости этих марок угля являются обоснованными.

Кроме того по материалам  дела установлено, что  ООО «Компания Энергия» начало осуществлять деятельность с осени 2019 года, а  в  2020 году на территории п.Дукат построена новая котельная, по  итогам режимно-наладочным испытаниям которой  предусмотрено использование марки угля «Д».

Таким образом,  изменения объемов закупки марок угля «А» и «Д»  у вышеуказанной компании произошло не по причине их замены, а в связи со строительством новой котельной.

Апелляционный довод  о том, что антимонопольным органом не исследована стоимость необходимых работ для замены одной марки угля на другую, а выводы о превышении такой стоимости 10% порога в соответствии с пунктом 3.7. Порядка, не соответствуют имеющимся в материалах дела доказательствам, не принимается во внимание в силу следующего.

В соответствии с указанным пунктом Порядка определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Закона №135-ФЗ основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

Товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие, как правило, 10 процентов от цены товара),  и если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место,          а также, если такая информация не представлена хозяйствующимсубъектом.

Таким образом, при определении продуктовых границ товарного рынка антимонопольным органом  при  анализе рынка  учтены  функциональное назначение товара, его применение, качественные и технические характеристики товара, предметы договоров, цена и другие параметры.

Учитывая, что антимонопольный орган располагал информацией,представленной        теплоснабжающими организациями о том, что в исследуемый период замена одной марки угля на другую не производилась, а так же тот факт, что Департаментом цен и тарифов Магаданской области рассчитываются тарифы за тепловую энергию и горячее водоснабжение на год в целом,  вывод арбитражного суда, что у антимонопольного органа  отсутствовала необходимость углубленного исследования издержек потребителей в связи с заменой марок угля признается верным.

При этом,  не проводя такое сравнение, управление  не ограничило потребителей в их ответах о взаимозаменяемости товаров одной товарной группы в рамках проведенного теста гипотетического монополиста, который является основным инструментом при определении продуктовых границ товарного рынка.

С учетом выше установленного, апелляционный суд не находит основания для того, чтобы согласиться с заявителем жалобы в данной части.

Ссылка апеллянта на судебную практику не принимается судом округа, поскольку в каждом конкретном случае арбитражный суд устанавливает фактические обстоятельства дела и применяет нормы права к установленным обстоятельствам с учетом представленных доказательств.

Иные доводы, изложенные в апелляционной  жалобе с учетом письменных и устных дополнений, не опровергают выводы суда первой инстанции, и не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а сводятся к иному, чем у суда первой инстанции, толкованию норм права и оценке обстоятельств дела, фактически направлены на их переоценку, что не могут рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

С учетом выше установленного, судебная коллегия не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Магаданской области  от 27.12.2021  по делу  № А73-984/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий

Е.И. Сапрыкина

Судьи

Е.В. Вертопрахова

 

Е.А. Швец