ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-4597/2018

город Ростов-на-Дону

27 февраля 2019 года

15АП-1147/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 25 февраля 2019 года

Полный текст постановления изготовлен 27 февраля 2019 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Величко М.Г.

судей Барановой Ю.И., Ереминой О.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

при участии:

от истца: представитель ФИО2, паспорт, по доверенности от 19.02.2019;  

от ответчика: представитель ФИО3, паспорт, по доверенности от 09.01.2019; 

от третьего лица: представитель не явился, извещено,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Министерства транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского края

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 09.12.2018 по делу № А32-4597/2018 (судья Баганина С.А.)

по иску общества с ограниченной ответственностью «Транспортно-дорожная компания»

к ответчику Министерству транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского края

при участии третьего лица государственного казенного учреждения Краснодарского края «Краснодаравтодор»

о взыскании задолженности, пени,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Транспортно-дорожная компания» (далее - ООО «ТДК», истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к Министерству транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского края (далее - министерство, ответчик) о взыскании 5 425 000 руб. долга и пени исходя из ставки 7,25% в сумме 57 685,80 руб. за период просрочки с 22.12.2017 по 03.02.2018 (уточненные требования, л.д. 16, т. 3).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено государственное казенное учреждение Краснодарского края «Краснодаравтодор».

Решением от 09.12.2018 иск в уточненном размере удовлетворен. Суд, принимая решение,  указал, что обязан учесть преюдициальность вступивших в законную силу судебных актов с участием настоящих сторон по делу №А32-51657/2017,   которыми   признано недействительным решение министерства от 21.09.2017 N 60-12732/17-05.01-02/21.09.17 об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта от 08.08.2017 N 413. По результатам судебной строительно-технической экспертизы по настоящему делу с  Краснодарского края в лице Министерства транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского края за счет средств казны Краснодарского края в пользу истца взыскано  5 425 000 руб. долга и 57 685,80 руб. пени за период просрочки с 22.12.2017 по 03.02.2018, а также 50 413 рублей расходов по уплате госпошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение от 09.12.2018, принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы заявитель указывает, что в соответствии с условиями контракта подрядчик обязан до начала производства работ предоставить заказчику утвержденный проект производства работ, однако такое обращение о согласовании проекта производства работ в адрес было направлено лишь 17.08.2017, то есть за 14 дней до окончания срока работ.                 С представленным по результатам проведения экспертизы заключением эксперта № 18-409 от 27.09.2018 министерство не согласно и считает данное доказательство недопустимым. Министерство не согласилось с начисленной неустойкой и в отзыве на иск просило суд снизить её размер. Между тем, суд первой инстанции не вынес на обсуждение вопрос о применении к размеру неустойки положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В судебное заседание третье лицо, надлежащим образом уведомленное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя не обеспечило. Апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие третьего лица в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

От истца в материалы дела поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который судом апелляционной инстанции рассмотрен и приобщен к материалам дела.

От третьего лица через канцелярию суда направил письменный отзыв на апелляционную жалобу, ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие своего представителя, которые судом апелляционной инстанции рассмотрены и приобщены к материалам дела.

Представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме. Просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве. Просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Законность и обоснованность судебного акта проверяется в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва и возражений на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, между Министерством транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского края (заказчик) и ООО «ТДК» (подрядчик) заключен государственный контракт № 413 от 08.08.2017 на сумму 5425000 рублей на выполнение работ по объекту «Ремонт автомобильной дороги г. Краснодар - г. Темрюк - х. Белый, км 0+000 -км 0+277 в городе Краснодар».

В соответствии с п. 4.3.2. контракта ГКУ КК «Краснодаравтодор» (далее -учреждение) является постоянным ответственным представителем министерства по контракту, осуществляет приемку выполненных работ (этапов работ), освидетельствует скрытые работы, осуществляет технический надзор и контроль за качеством работ, отдает указания и распоряжения от имени Заказчика, участвует в приемке работ по объекту.

Срок выполнения работ определен п. 3.2 контракта: начало работ - с даты заключения контракта, окончание работ - 31.08.2017.

В соответствии с пунктом 4.4.2 контракта подрядчик обязан выполнить предусмотренные контрактом работы в объеме, с качеством, в сроки, установленными контрактом, в строгом соответствии с технической документацией и сметной документацией, в соответствии с действующими нормативными документами в сфере строительства, с применением материалов и технологий, отвечающих требованиям заказчика, согласно условиям, указанным в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и документации открытого аукциона в электронной форме. Условиями государственного контракта (п. 4.4.4, 4.4.5) предусмотрена обязанность подрядчика до начала производства работ предоставить заказчику (уполномоченному представителю) утвержденный проект производства работ, утвердить составы выпускаемых смесей и полуфабрикатов.

Согласно п. 4.3.1. государственного контракта, заказчик принял на себя обязательство по передаче подрядчику для выполнения работ подтвержденной в установленном порядке технической и сметной документации в полном объеме до начала производства работ.

В соответствии с распиской, подписанной начальником производственного участка ООО «ТДК» ФИО4, 09.08.2017 заказчиком переданы два тома проектной документации по контракту, то есть на следующий день после заключения контракта.

Подрядчик 17.08.2017 письмом № 682 обратился в ГКУ КК «Краснодаравтодор» с просьбой о согласовании проекта производства работ (ППР) по объекту.

В соответствии с п. 4.3.4. контракта, заказчик обязан в 10-дней срок с момента получения письменного обращения подрядчика давать ответ на них.

В результате рассмотрения данного проекта заказчиком выявлены замечания, о чем подрядной организации было сообщено письмом № 01-04/2334-КАД от 28.08.2017.

Письмом от 21.08.2017 № 684 подрядчик просил учреждение произвести приостановку действия контракта до окончания курортного сезона, однако учреждением в данной просьбе было отказано письмом от 28.08.2017 г. № 01-04/23 36-КАД и сообщено о необходимости выполнения работ в ночное время и внесения соответствующих изменений в проект производства работ.

Сопроводительными письмами № 682 от 17.08.2017 г. и № 692 от 21.08.2017  в ГКУ КК «Краснодаравтодор» были направлены на согласование рецепты асфальтобетонных смесей.

Письмом № 716 от 23.08.2017 подрядчик просил ускорить процесс согласования рецептов асфальтобетонных смесей.

Рецепты были согласованы заказчиком 28.08.2017 (подбор составов асфальтобетонной смеси).

Письмом от 31.08.2017 № 743 подрядчик повторно направил на согласование проект производства работ.

По истечении 10 дневного срока, установленного п. 4.3.4 контракта, письмами № 770 от 12.09.2017 и № 778 от 13.09.2017 подрядчик повторно обратился к заказчику с требованием согласовать ППР и предоставить недостающие исходные данные, в том числе проект организации строительства, задание на разработку ППР, геодезическую разбивочную основу, и выразил готовность незамедлительно приступить к работам на объекте после получения разрешения на ведение строительно-монтажных работ и согласованного проекта.

В результате рассмотрения ППР заказчиком было выявлено, что замечания исправлены не в полном объеме, о чем подрядчику сообщено письмом № 01-04/2490-КАД от 14.09.2017.

21.09.2017 заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта (исх. № 60-12732/17-05.01-02) на основании ст. 715 ГК РФ в связи с нарушением подрядчиком сроков выполнения работ, и пунктов 4.4.4 и 4.4.5 контракта, предусматривающих обязанность подрядчика утвердить у уполномоченного представителя заказчика проект производства работ и согласовать составы выпускаемых смесей и полуфабрикатов.

Подрядчик письмами от 22.09.2017 № 823, от 25.09.2017 № 824 в адрес заказчика сообщил, что в силу наличия у него согласованных учреждением схем ограждения мест производства работ, рецептов подбора асфальтобетонных смесей, проекта производства работ, приступает к ведению работ на объекте с 23.09.2017.

В ответ на указанную информацию учреждение письмом от 28.09.2017 № 01-04/2639-КАД сообщило, что по состоянию на 28.09.2017 проект производства работ с устраненными замечаниями для согласования не предъявлялся.

Однако, 21.09.2017 на сайте заказчиком было опубликовано сообщение об отказе от исполнения контракта. Решение о расторжении государственного контракта было получено подрядчиком 02.10.2017.

В этот же день подрядчик письмом № 840 от 02.10.2017 обратился к учреждению с просьбой в десятидневный срок повторно рассмотреть представленный ППР и не расторгать государственный контракт № 413 от 08.08.2017.

Учреждение письмом от 05.10.2017 № 01-04/2766-КАД согласовало представленный проект производства работ.

После утверждения ППР подрядчик приступил к работам.

В ходе проведения работ заказчик во исполнение п. 6.6. контракта, осуществлял контроль за качеством выполнения работ путем отбора образцов, о чем составлены акты отбора образцов от 09.10.2017 и 20.10.2017. 

Кроме того, от заказчика в адрес подрядчика поступил график приемки работ по объекту, согласно которому приемка работ по контракту назначена на 25.10.2017.

Однако, заказчик приемку работ не произвел, акты приемки выполненных работ не подписал. Вместо этого, 27.10.2017 заказчик своим предписанием № 07/10-17р об устранении нарушений правил производства дорожных работ обязал подрядчика устранить дефекты дорожного покрытия.

Указанные в предписании дефекты были устранены, о чем заказчик был уведомлен письмом № 980 от 01.11.2017.

07.11.2017 подрядчик направил учреждению письмо № 989 с предложением направить 08.11.2017 и 09.11.2017 ответственного представителя для освидетельствования работ на объекте.

09.11.2017 учреждение направило подрядчику письмо о том, что контракт расторгнут в одностороннем порядке.

Подрядчик 10.11.2017 вручил заказчику уведомление о завершении работ (письмо № 1018 от 10.11.2017).

16.11.2017 подрядчик повторно обратился к заказчику с просьбой о проведении приемки выполненных работ и подписании актов КС-2 и КС-3, акта приемки законченных работ участка автомобильной дороги на общую сумму 5425000 рублей (исх. № 1050 от 16.11.2017).      

   Учреждение 17.11.2017 направило подрядчику письмо № 01-04/3283-КАД с предложением обеспечить явку своего представителя 20.11.2017 на объект для участия в работе комиссии по обследованию объектов «Ремонт автомобильной дороги г. Краснодар - г. Темрюк - х. Белый, км 0+000 -км 0+277 в городе Краснодар». В тоже время заказчиком направлен новый график приемки, согласно которому приемка работ по государственному контракту № 413 от 08.08.2017 назначена на 24.11.2017.

В связи с уклонением заказчика от приемки работ и подписания актов, подрядчик обратился в суд с исковым заявлением к Министерству транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского края о признании недействительным решения об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта.

Вступившими в законную силу судебными актами с участием министерства и общества по делу №А32-51657/2017 признано недействительным решение министерства от 21.09.2017 N 60-12732/17-05.01-02/21.09.17 об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта от 08.08.2017 N 413.

В силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные судами по делу №А32-51657/2017  имеют преюдициальное значение при рассмотрении настоящего спора, то есть не требуют повторного доказывания и не могут опровергаться министерством.

Предметом иска по настоящему делу является требование подрядчика о взыскании долга по оплате фактически выполненных работ.

Истец указал, что работы завершены 13.11.2017, т.к. этот период им указан в акте КС-2. В журнале производства работ - последний день 11.11.2017; 16.11.2017 представителю заказчика (ГКУ КК Краснодаравтодор) вручено нарочным уведомление от 16.11.2017 о готовности работ к приемке, что подтверждается оттиском штампа регистрации входящей корреспонденции на документе. Акт приемки выполненных работ подрядчик подписал 20.11.2017. На дату настоящего заседания заказчик мероприятия по приемке работ не провел. Стоимость работ согласно акту КС-2 от 20.11.2017 составляет 5 425 000 руб. Объем и качество работ заказчиком не оспаривались.

Согласно письму уполномоченного представителя заказчика - ГКУ КК «Краснодаравтодор» от 26.10.2017 № 2982-КАД, подрядчик выполнял работы без согласованного проекта производства работ (фрезерование покрытия, ликвидация просадок, устройство выравнивающего слоя). Указанные виды работ не были освидетельствованы и приняты по причине не вызова подрядчиком уполномоченного представителя заказчика.

Определением суда от 16.07.2018 по ходатайству ответчика по делу была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту ФИО5. 

Перед экспертом поставлены следующие  вопросы:

1. Определить объем и стоимость фактически выполненных ООО «ТДК» работ на объекте «Ремонт автомобильной дороги г. Краснодар - г. Темрюк –                    х. Белый, км 0+000-0+277 в городе Краснодар»;

2. Определить соответствие выполненных ООО «ТДК» работ и использованных материалов условиям государственного контракта от 08.08.2017 № 413, а также требованиям технических норм и правил по качеству, безопасности. В случае выявления недостатков работ, возникших по вине подрядчика, определить стоимость работ по их устранению.

Согласно заключению эксперта № 18-409 от 27.09.2018, объем фактически выполненных ООО «ТДК» работ на объекте «Ремонт автомобильной дороги г. Краснодар - г. Темрюк - х. Белый, км 0+000-0+277 в городе Краснодар» соответствует объему, указанному в акте КС-2 о приемке выполненных работ № 1 от 13.11.2017. Стоимость фактически выполненных ООО «ТДК» работ на объекте «Ремонт автомобильной дороги г. Краснодар - г. Темрюк - х. Белый, км 0+000-0+277 в городе Краснодар» составляет 5 425 000 (пять миллионов четыреста двадцать пять тысяч) рублей с учетом НДС 18%.

По второму вопросу эксперт сделал вывод о том, что отсутствуют недостатки работ, допущенные подрядчиком ООО «ТДК» на объекте «Ремонт автомобильной дороги г. Краснодар - г. Темрюк - х.Белый, км 0+000 - км 0+277 в городе Краснодар». Выполненные ООО «ТДК» работы и использованные материалы соответствуют условиям государственного контракта № 413 от 08.08.2017, а также требованиям технических норм и правил по качеству, безопасности.

Поступившие от ответчика возражения на заключение эксперта судом исследованы. 

Эксперт, отвечая на вопросы ответчика (учитывая такие выявленные дефекты при ремонте как деформация покрытия со сдвигом на км 0+230, наличие участков с образованием колейности покрытия, являются ли выполненные работы подрядчиком в соответствии с условиями государственного контракта, требованиям технических норм и правил; какова причина проведения экспертизы примененных на объекте материалов без привлечения аккредитованной лаборатории; какая из перечисленных в экспертном заключении аппаратура и измерительная техника (лазерный дальномер, рулетка, линейка, фотоаппарат) позволили определить качество выполненных работ в соответствии со строительными нормами и правилами), 19.11.2018 письменно пояснил, что дефекты - деформация со сдвигом на 0+230 км и начальные стадии колейности выявлены не при проведении ремонта, а при проведении экспертного осмотра спустя год интенсивной эксплуатации (более 21 000 автомобилей в сутки) исследуемого участка дороги.

При проведении ремонта и по его завершении ответственными за контроль представителями ответчика были выявлены лишь дефекты выпотевания битума на участке ГЖО+230 - ПКО+277 правая крайняя полоса, о чем имеются документы - дела (том 1 л.д. 74) предписание № 07/10-17р от 27.10.2017 года, выданное Министерством транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского края, подписанное руководителем уполномоченной организации строительного надзора на настоящем объекте исследования ГКУ КК «Краснодаравтодор» ФИО6

Как указано в проектной документации и заключении эксперта (стр. 20-24) требования к качеству работ и материалов установлены аукционной документацией - раздел 2 содержит важные для настоящего исследования характеристики объекта исследования. В приложении № 1 «Требования к условиям выполнения работ на объектах ремонта автомобильных дорог регионального или межмуниципального значения Краснодарского края», в приложении № 2 к описанию объекта закупки «Сведения о товарах (материалах, оборудовании, используемых при выполнении работ» в разделе Гарантийный срок и (или) объем предоставления гарантий» указано требование заказчика: Гарантийный срок нормальной эксплуатации объекта и входящих в него инженерных систем с момента (даты) подписания Сторонами акта приемки законченных работ по объекту составляет 3 года, разметка, выполненная пластичными материалами должна обладать функциональной долговечностью - 1 год.

В разделе «Иная информация, относящаяся к описанию объекта закупки» указано, что Сведения о формах отчетности выполняемых работ: 1. Сборник форм исполнительной производственно-технической документации при строительстве (реконструкции) автомобильных дорог и искусственных сооружений на них. (Росавтодор Распоряжение № ИС-478-р от 23.05.2002) 2.ВСН 19-89 «Правила приемки работ при строительстве и ремонте автомобильных дорог». 3.Постановление Госкомстат России № 100 от 11.11.1999 г. «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ», 4.Журналы производства работ, формы КС-2, КС-3.

Требования к условиям выполнения работ, детально приведено и рассмотрено на страницах 21-23 заключения эксперта, и по своему содержанию в достаточной степени соответствует представленной исполнительной и учетной документации ООО «ТДК» по объекту «Ремонт автомобильной дороги г. Краснодар - г. Темрюк - х. Белый, км 0+000-0+227 в г. Краснодар», физические размеры в видимой части и привязка к объектам местности выборочно выполнены поверенным измерительным оборудованием на осмотре.

Сведения о материалах и оборудовании при выполнении работ, содержит нормативные акты - преимущественно ГОСТы в отношении материалов: битум, асфальто-бетон, песчано-гравийная смесь, щебень и др. Особенностью применения этих ГОСТов является то, что они регламентирует требования качества к новым (не бывшим в эксплуатации) материалам - на карьере, на заводе, на складе, либо на готовом объекте в процессе строительства и сдачи работ, что логично и закономерно, так как в процессе эксплуатации дорожные сооружения подвергаются существенным механическим (перегрузы, спецтехника), химическим (бензины, кислоты, щелочи), гидрогеологическим (подтопления), ремонтно-эксплуатацонным (хозяйственная деятельность эксплуатирующих организаций - что выявлено при осмотре) и прочим агрессивным неконтролируемым воздействиям, что в свою очередь кардинально и разносторонне влияет на свойства данных материалов.

Соответствующая документация по качеству новых использованных при ремонте материалов в полной мере представлена в исполнительной и учетной документации ООО «ТДК» по объекту «Ремонт автомобильной дороги г. Краснодар - г. Темрюк - х. Белый, км 0+000-0+227 в г. Краснодар», а при проведении экспертного осмотра не выявлено признаков несоответствия. Нет необходимости проводить любое лабораторное исследование, так как никакой эксперт и никакая лаборатория не смогут ответить на вопрос: какие воздействия и какой интенсивности испытал на себе объект исследования за 1 год эксплуатации, и какие нормативные акты содержат требования к свойствам видоизмененных объектов, о чем на странице 24 заключения указано: «Из представленных выше описания объекта исследования и предъявляемых к нему требований, а также согласно нормам действующих ВСН 19-89 «Правша приемки работ при строительстве и ремонте автомобильных дорог» и СП 68.13330.2017 «Приемка в эксплуатацию законченных строительством объектов» (предъявляемых разработчиком проектного решения и организатором закупки) однозначно усматривается, что полный и надлежащий контроль качества, объемов и стоимости выполненных работ по объекту «Ремонт автомобильной дороги г. Краснодар - г. Темрюк - х. Белый, км 0+000-0+227 в г. Краснодар» невозможен, так как надлежащий контроль неразрывно связан с технологическими циклами производства работ, и для настоящего объекта исследования без применения разрушающих методов, демонтажа элементов и без остановки автомобильного движения по автодороге г. Краснодар - г. Темрюк - х. Белый категорически затруднителен.

Таким образом, в условиях полной готовности и фактической эксплуатации объекта исследования, определенный проектом и контрактом инструментарий контроля качества, объемов и стоимости работ в рамках настоящего исследования, сводится к некоторым из приемов операционного и приемочного контроля на основании документации строительства, имеющейся в материалах дела, с учетом допущения надлежащего применения учетной, первичной и прочей исполнительной документации строительства, подписанной в одностороннем порядке 000 «ТДК», а также с учетом имеющегося предписания ЛЬ07 10-17р от 27.10.2017 года, выданного Министерством транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского края, подписанного руководителем уполномоченной организации строительного надзора на настоящем объекте исследования ГКУ КК «Краснодаравтодор» ФИО6 на устранение дефектов выпотевания битума на участке ПКО+230 - ПКО+277 правая крайняя полоса, указывающего о все-тики проводимом контроле строительных работ истцом, на что при проведении экспертного осмотра подтвердили представители истца и не отрицали представители ответчика, указав о присутствии при освидетельствовании ответственных скрытых работ представителя ответчика ФИО7.»

В части использования приборов в заключении указаны поверенные и соответствующие требованиям закона приборы и техника:

1. Персональный компьютер - камеральная обработка и подготовка заключения.

2. Цветной струйный принтер - подготовка заключения.

3. Черно-белый лазерный принтер- подготовка заключения.

4. Фотоаппарат «Lumix» FZ38 - фотофиксация и анализ элементов объекта исследования - фоторамметрический метод (указан на стр. 5 заключения).

5. Лазерный дальномер Bosh-GLM-250 (свидетельство о поверке № 09-02-2415) -привязка объектов местности к характерным элементом и частям для опенки соответствия линейных и площадных параметров объекта исследования.

6. Рулетка стальная строительная «Энкор», 5м (знак поверки № 17002410851) -непосредственные измерения длин, высот, ширины, толщин элементов объекта исследования.

7. Линейка стальная измерительная, 30 см (сертификат о калибровке 09-03-3192/к) - непосредственные измерения длин, высот, ширины, толщин элементов объекта исследования.

8. Разметочный карандаш 145 мм с твердосплавным наконечником.

9. Штангенциркуль (знак поверки № 17002410875) - непосредственные измерения толщин элементов объекта исследования.

Геодезические данные сопоставлены с топоосновой проектной документации, выполненной сторонней аккредитованной организацией при проведении экспертного осмотра, и соответствуют аукционной документации по проведению ремонта «Облегченный ремонт участка автомобильной дороги г. Краснодар - г. Темрюк - х. Белый, км 0+000 - км 0+277 в городе Краснодар заключается в проведении ремонтных работ по устранению деформаций и разрушений конструктивных элементов дороги и устройству слоя покрытия из щебеночно-мастичной асфальтобетонной смеси ЩМА-15 с добавкой (Duroflex или эквивалент), толщиной 4,0 см в существующих габаритах дороги». Исследование проведено правильно и методически верно, выводы объективны и соответствуют действительности. Вопросы ответчика основаны на невнимательном и поверхностном прочтении заключения, где даны соответствующие обоснования и ссылки на источники. Применение лабораторных исследований материалов не даст категорических выводов т.к. дорога находится в эксплуатации 1 год Исследовав и оценив заключение судебной экспертизы, суд пришел к выводу, что в выводах эксперта не имеется противоречий либо неясности, заключение составлено со ссылками на примененные методы исследования, соответствует требованиям научности, объективности, обоснованности, достоверности и проверяемости, ответы даны по тем вопросам, которые поставлены судом; выводы эксперта носят категоричный, а не вероятностный характер; исследование проведено квалифицированным специалистом, обладающим специальными знаниями, экспертом дана подписка об ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Доказательств иного не представлено, достоверность выводов надлежащим образом не опровергнута, доказательства какой-либо заинтересованности эксперта не выявлено.

Судом отмечено, что заключение эксперта от 27.09.2018 составлено в результате объективного и полноценного исследования представленных в материалы дела доказательств, осмотра состояния объекта в присутствии представителей подрядчика (представители заказчика на осмотр не явились),  возражения заказчика на заключение эксперта судом исследованы и отклонены, оно оценено по основаниям ст. 71 АПК РФ и признано допустимым доказательством. 

Возражения министерства сводятся к несогласию с выводами эксперта по существу, что не может быть принято судом в обоснование вывода о недопустимости полученного в ходе судебной экспертизы доказательства. 

С учетом доводов ответчика о необходимости исследования соответствия примененных подрядчиком строительных материалов с использованием аккредитованной лаборатории суд предложил ему обсудить вопрос о проведении дополнительной судебной экспертизы, после которой с учетом выводов аккредитованной лаборатории относительно качества использованных подрядчиком строительных материалов целесообразно повторно поручить ФИО5 уточнить общий вывод по заключению. 

Однако, соответствующее ходатайство в установленный срок от ответчика не поступило. Стоимость услуг аккредитованной лаборатории судом не определялась, денежные средства для проведения исследований специалистами лаборатории на депозите суда отсутствуют. 

С учетом изложенного, довод заявителя жалобы о том, что заключение эксперта является недостоверным подлежит отклонению. 

В суде первой и апелляционной инстанции министерством не заявлено о проведении повторной экспертизы. 

Судом установлено, что согласно журналу производства работ - последним днем работ указано 11.11.2017. Согласно информации, предоставленной истцом, работы завершены 13.11.2017, т.к. этот отчетный период им указан в акте КС-2; В.

16.11.2017 представителю заказчика (ГКУ КК Краснодаравтодор) вручено нарочным уведомление от 16.11.2017 о готовности работ к приемке, что подтверждается оттиском штампа регистрации входящей корреспонденции на документе.

Акт приемки выполненных работ подрядчик подписал в одностороннем порядке 20.11.2017. Стоимость работ согласно акту КС-2 от 20.11.2017 составляет 5 425 000 руб.

Судом первой инстанции установлено, что на дату настоящего заседания заказчик мероприятия по приемке работ не провел. Объем и качество работ заказчиком в ходе судебного разбирательства не оспаривались.

На основании изложенного, требование истца об оплате работ и взыскании                  5 425 000 руб. долга признано судом первой инстанции подлежащим удовлетворению.

За нарушение срока оплаты, установленного п. 5.1 контракта, подрядчик начислил заказчику неустойку за период с 22.12.2017 по 03.02.2018 в сумме 61664,17 руб., исходя из ставки ЦБ РФ 1/300 от ставки 7,25% Банка России годовых.

Оценивая расчет истца, суд установил, что с учетом вручения уведомления подрядчика о готовности работ к приемке 16.11.2017 семидневный срок на приемку работ, установленный п. 7.2 контракта, истек 22.11.2017 (СР).

По условиям п. 5.1 контракта, заказчик производит оплату в течение 30 календарных дней с даты приемки работ.

Соответственно, срок на оплату истек 21.12.2017 (ЧТ), просрочка допущена с 22.12.2017.

Согласно п. 7.8 контракта, за нарушение сроков оплаты работ, предусмотренных контрактом, заказчик уплачивает неустойку в размере одной трехсотой действующей ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от неуплаченной в срок суммы.

Поскольку факт просрочки выполнения работ имеет место и не оспаривается заказчиком, требование подрядчиком о применении ответственности за нарушение обязательства в виде неустойки заявлено правомерно и подлежит удовлетворению. Расчет истцом составлен правильно.

Ответчик указывает, что судом первой инстанции не рассмотрено ходатайство о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Из текста судебного акта следует, что судом действительно не рассмотрено ходатайство о снижении неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, заявленное министерством в отзыве на иск (л.д. 156-159, т. 2), вместе с тем, данное обстоятельство не привело к принятию неверного по существу судебного акта. 

Оценивая последствия данного нарушения, апелляционный суд исходит из следующего.

Основанием для перехода к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции, для апелляционного суда является установление того, что судом первой инстанции не принято решения по какому-то требованию участвующего в деле лица (не рассмотрено требование лица, участвующего в деле), при этом утрачена возможность принятия дополнительного решения - пункт 27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» (далее - постановление N 36).

Речь идет о требованиях, которые подлежат разрешению в резолютивной части решения суда (часть 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), но не о ходатайствах, которые могут быть оценены в мотивировочной части судебного акта.

Таким образом, в рассматриваемой ситуации доводы ответчика о несоразмерности неустойки подлежат рассмотрению по существу судом апелляционной инстанции, без перехода к рассмотрению дела в соответствующей части по правилам, установленным для рассмотрения дела судом первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев данное заявление ответчика по существу, не находит оснований для снижения договорной неустойки ввиду следующего.

На основании пункта 77 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Явной несоразмерности взысканной неустойки последствиям нарушения обязательств ответчиком не доказано (судом применена ставка рефинансирования, которая не может быть снижена), как и получение необоснованной выгоды. Следовательно, оснований для применения статьи 333 ГК РФ не имеется.

Суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно установил фактические обстоятельства, исследовал имеющиеся в деле доказательства. При принятии обжалуемого судебного акта судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права. Оснований для изменения или отмены судебного акта, апелляционная инстанция не установила.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 09.12.2018 по делу № А32-4597/2018 оставить без изменений, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий М.Г. Величко

СудьиЮ.И. Баранова

О.А. Еремина