ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

Березина ул., д. 4, г. Владимир, 600017

http://1aas.arbitr.ru,  тел/факс: (4922) телефон 44-76-65, факс 44-73-10 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А38-431/2023

13 декабря 2023 года

г. Владимир

Резолютивная часть постановления объявлена 06 декабря 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 декабря 2023 года.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Мальковой Д.Г., судей Ковбасюка А.Н., Наумовой Е.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО2 на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 20.09.2023 по делу № А38-431/2023, принятое по иску Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к индивидуальному предпринимателю ФИО2 (ОГРНИП 322120000004433) и индивидуальному предпринимателю ФИО3 (ОГРНИП 323600000005341) о запрете распространения рекламы,

в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле,

установил:

Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее – истец, Управление, антимонопольный орган) обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к индивидуальному предпринимателю ФИО2 (далее – ответчик, ИП ФИО2) и индивидуальному предпринимателю ФИО3 (далее - ответчик, ИП ФИО3) о запрете распространения рекламы, а именно Управление просило:

- запретить ИП ФИО2 распространение по адресу; 

<

...> (киоск), рекламы «Tasty Town Вейп/Кальяны», «Кальяны/Vape», «КЛЬАНЯЫ POD-СИСТЕМЫ ЖДИКСОТИ ЭЕЛКНРТНЫОЕ СГИРАТЕЫ» с изображением товарного знака по свидетельству № 903479;

- запретить ИП ФИО3 распространение по адресу: 

<

...> в Великой Отечественной войне, 6, рекламы «Tasty Town Вейп/Кальяны» с изображением товарного знака по свидетельству № 903479.

Исковые требования заявлены на основании части 11 статьи 5, пункта 8 статьи 7, пункта 3 части 2 статьи 33 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе).

Решением от 20.09.2023 Арбитражный суд Республики Марий Эл иск удовлетворил частично: запретил ИП ФИО2 распространение рекламы «Кальяны/Vape», «КЛЬАНЯЫ POD-СИСТЕМЫ ЖДИКСОТИ ЭЕЛКНРТНЫОЕ СГИРАТЕЫ» с изображением товарного знака по свидетельству № 903479 по адресу: 

<

...> (киоск); в остальной части иска отказал.

Не согласившись с принятым по делу решением, ИП ФИО2 обратился в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит на основании статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение суда первой инстанции отменить в части удовлетворенного требования.

По существу возражения сводятся к несогласию с квалификацией информации, размещенной на киоске по адресу: 

<

...> (киоск), в качестве рекламы. ИП ФИО2 обращает внимание на то, что перечисление ассортимента товаров в месте их реализации не является рекламой. Само по себе переставление букв при указании спорной информации и размер использованного шрифта не являются признаками рекламы. Более подробно доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе.

От Управления в материалы дела поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором истец возразил по доводам заявителя, полагая их несостоятельными, просил обжалуемое решение оставить без изменения.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие сторон, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, по имеющимся материалам.

Поскольку в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, стороны в суде апелляционной инстанции не заявили возражений относительно проверки только части судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции в силу требований части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 05.08.2022 Управлением принято решение по делу № 012/05/7-374/2022 о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно пункту 1 решения реклама «Кальяны. POD-системы. Жидкости для вэйпа. Одноразовые электронные устройства. Ремонт устройств.» по адресам в 

<

...> киоск, бульвар 70-летия Победы в Великой Отечественной войне, 6, признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования части 11 статьи 5, пункта 8 статьи 7 Закона о рекламе.

В соответствии с пунктом 2 решения ИП ФИО2 было выдано предписание от 05.08.2022, в пункте 1 которого указано прекратить нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно прекратить размещение рекламы с нарушением требований части 11 статьи 5, пункта 8 статьи 7 Закона о рекламе.

В пункте 2 предписания указано на необходимость представить в Управление письменные доказательства исполнения пункта 1 предписания в течение трех дней с момента его исполнения.

Решение и предписание Управления получены ИП ФИО2 09.08.2022 и не обжалованы им.

Срок исполнения указанного предписания истек 24.08.2022, однако документы и материалы, свидетельствующие о его исполнении, в антимонопольный орган представлены не были.

Постановлением Управления от 20.10.2022 по делу об административном правонарушении № 012/04/19.5-753/2022 ИП ФИО2 привлечен к административной ответственности по части 2.4 статьи 19.5 КоАП РФ по факту неисполнения предписания от 05.08.2022 по делу № 012/05/7-374/2022, на него наложен штраф.

Впоследствии антимонопольным органом дважды продлялся срок исполнения предписания, в том числе по ходатайству ИП ФИО2

Также судом установлено, что в торговой точке по адресу: 

<

...> в Великой Отечественной войне, 6, продажа товаров для курения осуществляется от имени ИП ФИО3

Ссылаясь на то обстоятельство, что меры административного воздействия на нарушителей исчерпаны, однако нарушение законодательства о рекламе продолжается, Управление обратилось в суд с настоящим иском.

При разрешении возникшего между сторонами спора суд первой инстанции обоснованно исходил и следующего.

Согласно части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий федеральный государственный контроль (надзор) в сфере рекламы.

В силу пункта 3 части 2 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган вправе предъявлять в суд или арбитражный суд иски о запрете распространения рекламы, осуществляемого с нарушением законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии с пунктом 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 № 331, и пунктом 1 Приказа ФАС России от 23.07.2015 № 649/15«Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы», Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, выполняющим функции по контролю за соблюдением законодательства о рекламе, и осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

В соответствии со статьей 1 Закона о рекламе одной из его целей является пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

Согласно статье 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (пункт 3 статьи 3 Закона о рекламе).

Признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту рекламирования для продвижения его на рынке, поддержать интерес к нему и закрепить его образ в памяти потребителя.

При анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака). В этом случае данная информация должна быть исследована судом на предмет соответствия требованиям, предъявляемым Законом о рекламе к рекламе (пункт 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», далее – Постановление № 58).

Вопреки доводам заявителя, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что информация «Кальяны/Vape», «КЛЬАНЯЫ POD-СИСТЕМЫ ЖДИКСОТИ ЭЕЛКНРТНЫОЕ СГИРАТЕЫ», размещенная на киоске по адресу: 

<

...>, является рекламой, так как адресована неопределенному кругу лиц и служит для формирования и поддержания интереса неопределенного круга лиц к магазину, продажу товаров в котором осуществляет ИП ФИО2

Указанная информация привлекает интерес потребителей к деятельности торговой точки по продаже курительных принадлежностей, никотинсодержащей продукции, устройств для потребления никотинсодержащей продукции, дает явное представление о реализации данных товаров и по своему содержанию и формату размещения направлена на привлечение внимания всех посетителей данной торговой точке, и поддержание интереса, как к продавцу, так и к ассортименту реализуемой им продукции.

Согласно статье 3 Закона о рекламе под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

При производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации (часть 11 статьи 5 Закона о рекламе).

В данном случае распространяемые в вышеприведенной рекламе сведения определенно указывают на кальян, курительные принадлежности, никотинсодержащую продукцию как объекты рекламирования.

Статьей 7 Закона о рекламе установлен перечень товаров, реклама которых не допускается.

В пункте 8 статьи 7 Закона о рекламе указано, что не допускает реклама табака, табачной продукции, табачных изделий, никотинсодержащей продукции, курительных принадлежностей, в том числе трубок, сигаретной бумаги, зажигалок, а также устройств для потребления никотинсодержащей продукции, кальянов.

При этом Законом о рекламе установлен безусловный запрет на рекламу любой табачной продукции, что отвечает законодательным тенденциям, направленным на ужесточение ответственности за распространение подобной рекламы, а также ограничение курения любых табачных изделий.

В части 1 статьи 2 Федерального закона от 23.02.2013 № 15-ФЗ "Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма, последствий потребления табака или потребления никотинсодержащей продукции" (далее – Федеральный закон № 15-ФЗ) определено, что кальян - прибор, который используется для генерирования аэрозоля, пара или дыма, возникающих от тления и (или) нагревания табака либо продуктов, не содержащих табачного листа, и в котором аэрозоль, пар или дым проходят через сосуд, наполненный жидкостью; никотинсодержащая продукция - изделия, которые содержат никотин или его производные, предназначены для потребления никотина и его доставки посредством сосания, жевания, нюханья или вдыхания и не предназначены для употребления в пищу.

В силу пункта 1 части 1 статьи 16 Федерального закона № 15-ФЗ в целях сокращения спроса на табак, табачные изделия, никотинсодержащую продукцию, устройства для потребления никотинсодержащей продукции, кальяны запрещаются реклама и стимулирование продажи табака, табачной продукции или никотинсодержащей продукции, устройств для потребления никотинсодержащей продукции, кальянов, стимулирование потребления табака или никотинсодержащей продукции. Перечень запрещенных законодательством форм рекламы и стимулирования продажи устройств для потребления никотинсодержащей продукции не ограничен.

Запрет рекламы табака, табачных изделий, никотинсодержащей продукции, курительных принадлежностей, устройств для потребления никотинсодержащей продукции, кальянов осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации о рекламе (часть 5 статьи 16 Федерального закона № 15-ФЗ).

Таким образом, российское законодательство не допускает распространение рекламы кальянов, курительных принадлежностей.

Спорная реклама направлена на стимулирование продажи никотинсодержащей продукции, курительных принадлежностей, кальянов, что запрещено статьей 7 Закона о рекламе и статьей 16 Федерального закона № 15-ФЗ.

Кроме того, в соответствии с частью 1 статьи 68 Конституции Российской Федерации, частью 1 статьи 1 Федерального закона от 01.06.2005 № 53-ФЗ "О государственном языке Российской Федерации" (далее - Закон о государственном языке), государственным языком Российской Федерации на всей ее территории является русский язык.

В соответствии с пунктом 10 части 1 статьи 3 Закона о государственном языке государственный язык Российской Федерации подлежит обязательному использованию в рекламе.

В силу части 2 статьи 3 Закона о государственном языке, в случае использования наряду с государственным языком Российской Федерации в рекламе иностранного языка тексты на русском языке и на иностранном языке должны быть идентичными по содержанию и техническому оформлению, выполнены разборчиво.

Часть элементов спорной рекламы, а именно слова «Кальяны/Vape», «КЛЬАНЯЫ POD-СИСТЕМЫ» изложены с нарушением вышеприведенных норм.

В соответствии с частью 4 статьи 2 Закона о рекламе специальные требования и ограничения, установленные данным Федеральным законом в отношении рекламы отдельных видов товаров, распространяются также на рекламу средств индивидуализации таких товаров, их изготовителей или продавцов, за исключением случая, если реклама средств индивидуализации отдельного товара, его изготовителя или продавца явно не относится к товару, в отношении рекламы которого законом установлены специальные требования и ограничения.

Из материалов дела следует, что в данном случае спорная информация содержит не только рекламу продавца товаров и товарного знака по свидетельству № 903479, зарегистрированного по классам 34, 35 МКТУ (табак, электронные сигареты, курительные принадлежности, реклама), но и информацию о том, какие именно товары (табак, кальяны, вейп) можно приобрести в табачном магазине продавца ИП ФИО2

В этой связи возражения ИП ФИО2 о том, что спорные обозначения не являются рекламой, так как имеют отношение к торговой точке и расположены в месте ее нахождения, а их целью является информирование потребителей о реализуемых товарах, правомерно отклонены судом первой инстанции как несостоятельные, противоречащие материалам дела и установленным судом обстоятельствам.

Совокупность указанной ответчиком информации привлекает интерес к деятельности магазина и реализуемому в нем товару и по своему содержанию и формату размещения направлена на привлечение внимания и поддержание интереса как к продавцу, так и к ассортименту реализуемой им продукции, с целью продвижения товаров.

Необходимых сведений, предусмотренных Законом РФ от 07.02.1992 № 2300-1 "О защите прав потребителей" (статья 9), спорная информация не содержит.

Учитывая изложенное суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что действия ИП ФИО2 являются нарушением законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно части 11 статьи 5, пункта 8 статьи 7 Закона о рекламе.

Установив соответствующее нарушения, суд на законных основания удовлетворил заявленное антимонопольным органом требование о запрете ИП ФИО2 распространение рекламы «Кальяны/Vape», «КЛЬАНЯЫ POD-СИСТЕМЫ ЖДИКСОТИ ЭЕЛКНРТНЫОЕ СГИРАТЕЫ» с изображением товарного знака по свидетельству № 903479 по адресу:

<

...> (киоск).

Следовательно, оснований для отмены судебного акта в обжалуемой части и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Судебный акт в обжалуемой части соответствует нормам права, а содержащиеся в нем выводы – установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. 

Аргументы, приведенные заявителем в апелляционной жалобе, коллегия судей изучила и признала юридически несостоятельными, ибо все они сводятся к иным, нежели у суда, трактованию норм действующего законодательства и оценке фактических обстоятельств спора. Однако наличие у заявителя собственной правовой позиции по спорному вопросу не является основанием для отмены принятого по делу судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Следовательно, оснований для отмены принятого по делу решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине относятся на заявителя апелляционной жалобы. 

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 20.09.2023 по делу № А38-431/2023 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО2  – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья 

Д.Г. Малькова

Судьи

Е.Н. Наумова

А.Н. Ковбасюк