/

 

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-1056/2018-ГК

г. Пермь

27 августа 2018 года

Дело № А50-8988/2017

 

Резолютивная часть постановления объявлена 27 августа 2018 года.

Определение в полном объеме изготовлено  27 августа 2018 года.

 

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи                    Дружининой Л.В., 

судей      Сусловой О.В.,  Гребенкиной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания  Полуднициным К.А.

при участии:

от истца, ООО «Вегас»- Коробейников Р.В., директор на основании приказа от 17.02.2017;

от ответчика, ООО «Термодом- Строй»- Ворохов А.В., представитель по доверенности от 10.01.2018, Кузнецов А.А., представитель по доверенности от 06.03.2018;

от третьих лиц-  не явились;

лица, участвующие в деле о времени и  времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда; 

рассмотрел в судебном заседании дело

по иску  ООО "Вегас" (ОГРН 1155958034781, ИНН 5908066686)     

к ООО "Термодом-Строй" (ОГРН 1145958056650, ИНН 5904646742),     

третьи лица:  ООО "Ива-Девелопмент", ООО «Профиль Е», ООО «Прокс», ООО «АРЭС», ООО «Регион- Трейдинг», ООО «Пермская энергостроительная компания», ООО «Строительная компания «Фаворит»

о взыскании задолженности по договору субподряда, процентов за пользование чужими денежными средствами,

по встречному иску ООО «Термодом- строй» 

к ООО «Вегас» 

о взыскании убытков, неустойки 

 

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Вегас» (далее- ООО «Вегас», истец) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Термодом- Строй»  (далее- ООО «Термодом- Строй», ответчик)   о взыскании  11843669 руб. 43 коп. задолженности по договору субподряда от 11.01.2016, 356471 руб. 48 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 10.11.2016 по 27.02.2017, а также 30000 руб. судебных расходов на оказание юридических услуг.

Определением суда от 07.04.2017 в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора на основании ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее- АПК РФ) привлечено ООО «Ива- Девелопмент».

Определением суда от 17.07.2017 к совместному рассмотрению с первоначальным принято встречное исковое заявление ООО «Термодом- Строй» к ООО «Вегас»  о взыскании 9871420 руб. 52 коп. убытков и 1878407 руб. 03 коп. неустойки.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 18 декабря 2017 года исковые требования ООО «Вегас» удовлетворены в полном объеме с возложением на ответчика обязанности по возмещению судебных расходов по оплате юридических услуг и возложением обязанности по уплате государственной пошлины по иску. Встречные исковые требования удовлетворены частично. С ООО «Вегас» в пользу ООО «Термодом- Строй» взыскано 1878407 руб. 03 коп. неустойки и 13068 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины по иску. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Ответчик, ООО «Термодом- Строй», не согласившись с вынесенным решением, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить.

В обоснование жалобы оспаривает как не соответствующие материалам дела выводы суда первой инстанции об отсутствии мотивированных возражений относительно спорных актов выполненных работ за октябрь и ноябрь 2017 г.; об отсутствии доказательств направления ООО «Термодом- Строй» писем о ненадлежащем исполнении  ООО «Вегас» обязательств  по договору; об истечении  установленного договором срока на возврат обеспечительного платежа в размере 10% от стоимости фактически выполненных работ. Вопреки выводам суда первой инстанции считает, что  договором не предусмотрено обязательное письменное  уведомление  субподрядчика  о поручении работ третьему лицу. Кроме того, отсутствие письменного уведомления, по мнению  ответчика, не возлагает на общество как заказчика риски возникновения неблагоприятных последствий вследствие ненадлежащего выполнения ООО «Вегас» своих обязательств как субподрядчиком. Со ссылкой на имеющиеся в материалах дела доказательства, подтверждающие факт выполнения работ иными субподрядчиками, возражает против выводов суда первой инстанции об отсутствии надлежащих доказательств, свидетельствующих о возникновении у истца по встречному иску убытков вследствие ненадлежащего исполнения обязательств ответчиком. Считает, что при вынесении решения судом первой инстанции в полном объеме учтены только доводы ООО «Вегас», не представившего никаких письменных доказательств в опровержение  позиции истца по встречному иску.

07.02.2018 от ответчика в апелляционный суд поступили дополнения к апелляционной жалобе, в которых указал на необоснованное отклонение судом первой инстанции  доказательств направления писем ООО «Термодом- Строй» в адрес ООО «Вегас», перечисленных в дополнениях к жалобе, в связи с чем заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, подтверждающих факт отправки писем с электронного почтового ящика ООО «Термодом- Строй».

Также в материалы дела от ООО «Термодом- Строй» поступило ходатайство о назначении по делу  судебной строительной экспертизы  в целях определения объема  и стоимости выполненных работ обществом «Вегас», указанных в актах за октябрь и ноябрь 2016 года, а также в целях определения объема и стоимости выполненных работ сторонними организациями, привлеченными ООО «Термодом- Строй» с момента отказа от договора с ООО «Вегас».

05 марта 2018 г. в материалы дела поступила апелляционная жалоба ООО «Прокс», поданная в порядке ст. 42 АПК РФ как лицом, не участвующим в деле, в которой общество просит оспариваемое решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы указывает на то, что 02.11.2016 между ООО «Термодом- Строй» как генподрядчиком и ООО «Прокс» как субподрядчиком заключен договор субподряда №02/11 на выполнение  комплекса отделочных работ в жилом доме №36 по ул. Агатовая в жилом районе «Ива-1». В соответствии с условиями указанного договора и дополнительного соглашения  №1 к нему общество в период с 02.11.2016 по 16.12.2016 выполнило отделочные работы, за которые генподрядчик произвел оплату в размере 2494352 руб. 34 коп. Однако, 28.02.2018 от ООО «Термодом- Строй» поступила претензия о возврате уплаченной суммы в размере 1283520 руб. на том основании, что решением Арбитражного суда Пермского края по делу №А50-8988/2017 установлено, что часть отделочных работ на указанную сумму выполнило ООО «Вегас». Считает, что в результате вынесения оспариваемого решения, у ООО «Термодом- Строй» возникло право требования к ООО «Прокс» в отношении тех объемов работ, которые фактически выполнило общество. На этом основании полагает необходимым привлечение к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора ООО "Прокс», а вынесенное решение- подлежащим отмене.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 марта 2018 г. суд по результатам заслушивания лиц, участвующих в деле, заявителя апелляционной жалобы- ООО «Прокс» перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, с одновременным привлечением к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора ООО «Профиль Е», ООО «Прокс», ООО «АРЭС», ООО «Регион- Трейдинг», ООО «Пермская энергостроительная компания», ООО «Строительная компания «Фаворит».

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.04.2018 судом по результатам рассмотрения ходатайства ответчика было назначено проведение судебной строительно- технической экспертизы, порученной эксперту ООО «ПроектСтройСервис» Сенькову С.А., производство по делу приостановлено  до получения результатов экспертизы.

В судебном заседании 30 июля 2018 г. в связи с поступившим в апелляционный суд  Заключением эксперта ССТЭ-25-05-2018, протокольным определением апелляционный суд  возобновил производство по делу и в связи с удовлетворением ходатайства истца о вызове эксперта  в судебное заседание  для дачи пояснений по существу выполненного им экспертного исследования, отложил судебное разбирательство на 21 августа 2018 г.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 июля 2018 г.  в соответствии со ст. 18 АПК РФ произведена замена судьи Балдина Р.А., в результате чего дело подлежит рассмотрению в составе судей Дружининой Л.В., Сусловой О.В., Гребенкиной Н.А.

В судебном заседании 21 августа 2018 г. представитель истца настаивал на удовлетворении первоначального иска, в удовлетворении встречных исковых требований просил отказать. Помимо этого заявил возражения относительно обоснованности выводов эксперта Сенькова С.А.

Представитель ответчика с учетом полученного Заключения эксперта ССТЭ-25-05-2018 поддержал позицию, изложенную в поступившем в апелляционный суд 01.08.2018 г. уточненном расчете, ранее заявленные требования по встречному иску поддержал.

В судебном заседании апелляционного суда также заслушан эксперт Сеньков С.А.

После заслушивания пояснений лиц, участвующих в деле и исследования материалов дела, в судебном заседании апелляционного суда 21.08.2018 г. в соответствии со ст. 163 АПК РФ объявлен перерыв до 27.08.2018 г.

По окончании перерыва судебное заседание продолжено с участием представителей сторон. Третьи лица явку представителей в судебное заседание апелляционного суда не обеспечили.

Представителем истца, ООО «Вегас» на стадии прений заявлено ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы по основаниям, ранее изложенным в возражениях к заключению эксперта Сенькова С.А., а также дополнительным основаниям, изложенным в ходатайстве о назначении повторной экспертизы. Помимо этого, заявлено  ходатайство  о приобщении к материалам дела  рецензии Шестаковой Е.А. от 09.08.2018 г. на заключение эксперта Сенькова С.А.

Ходатайства рассмотрены апелляционным судом в порядке ст. 159 АПК РФ и отклонены на основании п. 5 ст. 159 АПК РФ в силу следующего.

Согласно ч. 5 ст. 159 АПК РФ суд вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, за исключением случая, если заявитель не имел возможности подать такое заявление или такое ходатайство ранее по объективным причинам.

Последствие такого злоупотребления заключается в том, что суд в таком случае вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства, заявитель которого может избежать этого, доказав, что своевременной подаче заявления или ходатайства помешали объективные причины (в этом случае его действия не рассматриваются как злоупотребление правом).

Вместе с тем, с заключением эксперта Сенькова С.А. представитель истца был ознакомлен заблаговременно 23.07.2018, сразу после поступления заключения в апелляционный суд, по ходатайству  истца в судебном заседании  21.08.2018 был опрошен эксперт Сеньков А.С. Вместе  с тем, ни после ознакомления с заключением эксперта, ни в судебном заседании по результатам заслушивания эксперта Сенькова С.А. представитель истца не заявлял о назначении по делу повторной экспертизы. При этом апелляционным судом принято во внимание, что рецензия, которую просит приобщить истец к материалам дела датирована 09.08.2018, в связи с чем на дату проведения судебного заседания 21.08.2018 истец располагал указанным доказательством, однако о приобщении его к материалам дела  не заявлял.

Тем самым, учитывая, что у истца было достаточно времени для представления доказательств и заявления соответствующего ходатайства, а также то, что какие-либо доказательства того, что истец не имел возможности их представить ранее по объективным причинам, суду апелляционной инстанции не представлены, судебной коллегией отказано в удовлетворении заявленных ходатайств.

Апелляционным судом жалоба рассмотрена в соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ в отсутствие третьих лиц, извещенных  о времени и месте судебного заседания надлежащим образом.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в соответствии с условиями договора субподряда №11/01/16 от 11.01.2016, заключенного между ООО «Термодом- Строй» как генподрядчиком и ООО «Вегас» как субподрядчиком, генподрядчик поручил, а субподрядчик принял на себя обязательства  по выполнению  своими силами, средствами, из своих материалов и с использованием своего оборудования полный комплекс строительно- монтажных работ по строительству объекта капитального строительства 4-х этажного жилого дома в секциях №5, 6, 7 на земельном участке с кадастровым номером 59:01:4219248:275 в квартале 2.4.2 жилого района «Ива-1» Мотовилихинского района города Перми по адресу: г. Пермь, ул. Агатовая, 36 в соответствии с проектной документацией, разработанной ООО «АТЭК», сдать результат работ генподрядчику, а генподрядчик  обязался принять результат работ и оплатить его в порядке и размере, предусмотренном договором.

Результатом работ является завершенный строительством объект, с подписанием обеими сторонами акта сдачи- приемки выполненных работ (пункт 1.8 договора).

В соответствии с пунктом 2.1 договора стоимость поручаемых по договору работ определена в сумме 73 954 000 руб.

Согласно пунктам 3.1, 3.2 и 3.3 договора срок начала выполнения работ определен 11 января 2016, результат работ должен  быть передан генподрядчику не позднее 01 ноября 2016 года. Сроки начала и окончания работ, завершения этапов выполнения работ по договору (промежуточные сроки) определяются в соответствии с Графиком производства и авансирования  работ, который разрабатывается  субподрядчиком и с момента его подписания становится Приложением №2 к договору.

В Приложении №2 к договору  сторонами согласованы сроки выполнения отдельных видов работ.

В соответствии с пунктом 11.2.1 договора за нарушение сроков  выполнения отдельных этапов  строительно- монтажных работ по вине субподрядчика, генподрядчик вправе взыскать с субподрядчика неустойку в размере 0,1% от стоимости  работ по данному этапу, сроки выполнения которых нарушены, за каждый день просрочки с момента фактического исполнения  обязательств.

Как следует из материалов дела по факту выполнения работ между сторонами без  возражений были подписаны акты выполненных работ по форме КС-2 от 29.01.2016 №1, №1а, от 29.02.2016 №2, от 31.03.2016 №3, от 30.04.2016 №4, от 31.05.2016 №5, от 30.06.2016 №6, от 31.07.2016 №7, от 31.08.2016 №8, от 30.09.2016 №9 на общую сумму 51 698 410 руб.

Направленные генподрядчику акты выполненных работ от 31.10.2016 №10 и от 09.01.2016 №11 на общую сумму 8166902 руб. 77 коп. были подписаны субподрядчиком в одностороннем порядке.

Письмом от 09.11.2016 №305 генподрядчик уведомил субподрядчика о том, что на указанную дату не были выполнены сантехнические, электромонтажные и отделочные работы и в связи с нарушением сроков выполнения работ заявил об одностороннем расторжении договора.

Право на односторонний отказ от договора в связи с нарушением сроков выполнения работ  по вине субподрядчика более чем на 10 рабочих дней предусмотрено пунктом 12.2.2 договора.

В отношении направленных актов выполненных работ за октябрь и ноябрь 2016 г. заявил отказ от подписания, указывая на то, что предъявленный объем работ за октябрь 2016 г. является завышенным, за ноябрь 2016 г. работы генподрядчиком не приняты по причине их не выполнения субподрядчиком.

Поскольку в полном объеме предъявленные к оплате работы оплачены генподрядчиком не были, субподрядчик обратился в арбитражный суд с требованиями о взыскании основного долга в сумме 11 843 669 руб. 43 коп. и применении меры ответственности за нарушение денежного обязательства в виде взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 356471 руб. 48 коп.

 В ходе рассмотрения дела ответчик обратился со встречными исковыми требованиями о взыскании убытков в связи с необходимостью обращения к иным подрядчикам с целью завершения не выполненных субподрядчиком работ.

В частности, в целях завершения работ, порученных субподрядчику и не выполненных им в установленные  договором и графиком производства работ сроки, как указывает ответчик,  ООО «Термодом- Строй» заключило следующие договоры подряда:

- с ООО «Ориенс» (предмет договора от 02.10.2016 – устройство цеметно- песчаной стяжки пола, устройство звукоизоляции). Указанный вид работ  в соответствии с графиком производства работ, являющимся Приложением №2 к договору от 01.01.2016 должен был быть выполнен ООО «Вегас» в срок до 31 августа 2016 г.;

- с ООО «Профиль Е» (предмет договора от 09.11.2016- комплекс отделочных работ). Указанный вид работ должен был быть выполнен ООО «Вегас» в срок до 31.10.2016 г.;

- с ООО «Прокс» (предмет договора от 02.11.2016 г., а также дополнительного соглашения к нему от 09.12.2016– комплекс отделочных работ);

- с ООО «Вектор- Строй» (предмет дополнительного соглашения от 21.11.2016 к договору от 01.11.2016- устройство стыков листом металлическим окрашенным);

- с ООО «Астралит» (предмет договора от 26.09.2016 – монтаж натяжных потолков). Указанный вид работ не поименован в графике производства работ, являющийся Приложением №2 к договору подряда от 11.01.2016 г. Помимо этого, между сторонами было заключено дополнительное соглашение №1 от 23.11.2016, предметом которого являлось  выполнение  работ по организации вентиляции. Указанный вид работ в соответствии с графиком производства работ должен был быть выполнен ООО «Вегас» в срок до 01.11.2016;

- с ООО «Компания «Арэс» (предмет договора от 01.11.2016 – монтаж  электроснабжения блок- секций (БС5- БС7). Указанный вид работ в соответствии с графиком производства работ должен был быть выполнен ООО «Вегас» в срок до 01.11.2016 г.;

- с ООО «Регион- Трейдинг» (предмет договора – строительно- монтажные работы по строительству внутренних сетей связи (БС-7). Указанный вид работ в соответствии с графиком производства работ должен был быть выполнен ООО «Вегас» в срок до 01.11.2016 г.;

- с ООО «Пермская энергостроительная компания» (предмет договора от 21.11.2016 – выполнение строительно – монтажных работ по внутренним сетям водопровода и канализации). Указанный вид работ в соответствии с графиком производства работ должен был быть выполнен ООО «Вегас» в срок до 01.11.2016 г.;

-  с ООО «СК «Фаворит» (предмет дополнительного соглашения №2 от 01.11.2016 к договору от 20.07.2016 г.- изоляция теплотрассы по подвалу в строящемся доме БС 5-7). Работы по монтажу отопления и ИТП с пуско- наладочными работами должны были быть завершены ООО «Вегас» в соответствии с графиком производства работ в срок до 01.11.2016 г.;

- с ООО «ДиК- строй» (предмет договора от 19.07.2016 г. и дополнительного соглашения от 01.11.2016 к нему- проектирование и монтаж ИТП, монтаж ВРУ и теплотрассы по подвалу). Работы по ИТП с пуско- наладочными работами поименованы в графике производства работ с ООО «Вегас» и должны быть завершены 01.11.2016 г.

Всего по расчету истца по встречному иску, общая стоимость работ, порученных иным подрядчикам и не выполненных ООО «Вегас» в соответствии с условиями договора от 11.01.2016 составила 19 649 051 руб. 39 коп.

Помимо этого, в расчет убытков истцом по встречному иску включены материалы, поставленные ООО «Термодом- строй», а именно: линолеум с плинтусом, обои, плитка керамическая, почтовые ящики, двери межкомнатные, сантехоборудование для ВК, оборудование для теплоснабжения, оборудование для отделочных работ, а также услуги по доставке плитки, всего на общую сумму 6 722 795 руб. 17 коп.

Поскольку стоимость невыполненных ООО «Вегас» по договору от 11.01.2016 работ определена в размере 16 500 426 руб. 04 коп. (73 954 000 – 57 453 573, 96, где 57453573 руб.- стоимость выполненных и предъявленных к оплате работ по октябрь 2016 г.), а на оплату работ иным подрядчиком, с учетом стоимости поставленных материалов, истец понес расходы в общей сумме 26 371 846 руб. 56 коп. (19649051, 39 + 6722795, 17), соответственно, размер убытков определен истцом в сумме 9871420 руб. 52 коп. (26371846,56 – 16500426, 04).

Помимо этого, в связи с нарушением сроков выполнения субподрядчиком работ, предусмотренных графиком производства работ, в соответствии с пунктом 11.2.1 договора истцом по встречному иску заявлено о взыскании с ответчика неустойки в общей сумме 1878407 руб. 03 коп.

Удовлетворяя первоначальные исковые требования, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии на стороне ответчика обязанности по оплате стоимости фактически выполненных субподрядчиком работ в заявленном размере. Отказывая в удовлетворении встречных исковых требований о взыскании убытков, суд первой инстанции с учетом имеющихся в деле доказательств и возражений ответчика, пришел к выводу о недоказанности причинно- следственной связи между понесенными истцом расходами и ненадлежащим исполнением обязательств со стороны субподрядчика. Удовлетворяя встречные исковые требования о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ, суд первой инстанции с учетом доказанности факта нарушения субподрядчиком сроков выполнения работ, признал требования обоснованными.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы и возражения сторон, пояснения эксперта, апелляционный суд считает оспариваемый судебный акт подлежащим отмене по процессуальным основаниям. В отношении существа спора приходит к следующим выводам.

В соответствии со ст. 309 Гражданского кодекса обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных нормативных актов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно п. 1 ст. 708 Гражданского кодекса в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В силу п. 2 ст. 715 Гражданского кодекса если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Как следует из материалов дела, в ходе исполнения договора от 11.01.2016 субподрядчиком неоднократно нарушались как промежуточные сроки выполнения работ, так и конечный срок.

Поскольку в установленный договором срок- 01.11.2016 работы субподрядчиком выполнены в полном объеме не были, генподрядчик обоснованно в соответствии с пунктом 12.2.2 договора в одностороннем порядке отказался от исполнения договора.

Вместе с тем, односторонний отказ от договора не является основанием для отказа от оплаты стоимости фактически выполненных на момент расторжения договора работ.

Согласно положениям статей 711, 746 Гражданского кодекса основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных подрядных работ является сдача подрядчиком результата работ заказчику.

Соответственно, с учетом обстоятельств рассматриваемого иска, на истца в соответствии со ст. 65 АПК РФ возлагается обязанность доказать факт выполнения обусловленных договором  работ и передачу результата работ заказчику.

Как было выше отмечено, между сторонами без возражений были подписаны акты о приемке выполненных работ на общую сумму 51 698 410 руб.

Предметом разногласий между сторонами является объем и стоимость выполненных работ, указанных субподрядчиком в актах выполненных работ  №10 от 31.10.2016 и №11 от 09.11.2016 .

Заявляя об отказе от подписания указанных актов, генподрядчик оспорил предъявленные в акте за октябрь 2016 г. объемы выполненных работ, считая их завышенными и оспорил факт выполнения субподрядчиком работ, включенных в  акт №11 от 09.11.2016 г.

В целях проверки доводов и возражений сторон апелляционным судом было назначено по делу проведение судебной строительно- технической экспертизы, порученной эксперту ООО «ПроектСтройСервис» Сенькову С.А.

По результатам проведенной экспертизы в Заключении эксперта ССТЭ-25-05-2018 эксперт пришел к выводу о том, что стоимость  фактически выполненных  работ ООО «Вегас», перечисленных в актах выполненных работ №10 от 31.10.2016 и №11 от 09.01.2016 (опечатка в дате) составила 2752832 руб. 18 коп. (с учетом НДС).

Возражая относительно выводов эксперта, истец по первоначальному иску указывает на то, что эксперт  руководствовался  методом анализа имеющейся в материалах дела документации, а именно: проектно- сметная документация, договором субподряда от 11.01.2016, актами выполненных работ, товарными накладными. Тогда как, по мнению истца,  для определения объема фактически выполненных работ требуется анализ исполнительной документации, в частности, общего журнала работ, а также проведение контрольных обмеров непосредственно на объекте , включая обмеры скрытых работ. Тем самым, оспаривает выбранную экспертом методику исследования.

Допрошенный в судебном заседании апелляционного суда эксперт Сеньков С.А. указал на то, что какой- либо специальной методики исследования для проверки объема фактически выполненных работ не существует. Данные общего журнала работ и иной исполнительной документации не были приведены экспертом в исследовании, поскольку они не содержит объемов выполненных работ, а только последовательность их выполнения. При выполнении исследования эксперт руководствовался проектно- сметной документацией, актами выполненных работ по форме КС-2, договорами подряда, договорами поставки материалов и другой документацией, имеющейся в материалах дела. При определении объемов и стоимости  выполненных ООО «Вегас» работ, исключались объемы и стоимость работ, включенные в проектно- сметную документацию и выполненных иными подрядчиками.

Заключение эксперта как одно из доказательств по делу подлежит оценке в совокупности с иными имеющимися в деле доказательствами.

 Оценив заключение эксперта (включая  пояснения эксперта апелляционному суду) в совокупности с иными имеющимися в деле доказательствами, апелляционный суд  признал, что оно соответствует требованиям, предъявляемым к доказательствам данного вида (статья 86 АПК РФ),  оснований сомневаться в выводах экспертного заключения и его достоверности не имеется.

Указывая в доводах на необходимость исследования общего журнала работ и иной исполнительной документации, истец не привел каких- либо выдержек их указанных доказательств, которые бы позволили сомневаться в правильности выводов эксперта либо о занижении им определенных объема и стоимости выполненных работ. Фактическая проверка выполненных работ с выходом на объект с учетом того обстоятельства, что часть работ выполнялась иными подрядчиками, не сможет с достоверностью выявить объем фактически выполненных  именно ООО «Вегас» работ, в связи с чем примененная экспертом методика исследования- по документам, может быть применена при определении объемов фактически выполненных работ.

В связи с этим апелляционный суд руководствуется имеющимся в деле Заключением эксперта, оснований для сомнений в выводах которого у апелляционного суда не имеется.

Доводы истца о неверном применении экспертом при определении стоимости фактически выполненных работ индексов изменения сметной стоимости строительства, которые не предназначены в соответствии с письмом от 19.02.2016 №4688-ХМ/05 для  взаиморасчетов за выполненные работы, апелляционным судом отклонены как несостоятельные, поскольку какого- либо контррасчета с применением  иных индексов изменения сметной стоимости, из которого бы следовало занижение экспертом стоимости фактически выполненных ООО «Вегас» работ, истец в соответствии со ст. 65 АПК РФ не привел.

Таким образом, следует признать доказанным факт выполнения ООО «Вегас» работ за период действия договора и до момента одностороннего отказа от договора генподрядчика в общей сумме 54451242 руб. 18 коп. (51698410 + 2752832,18).

С учетом произведенной генподрядчиком оплаты в общей сумме 48021643 руб. 95 коп., размер обязательств генподрядчика по оплате выполненных работ составляет 6429598 руб. 23 коп.

В соответствии с пунктом 4.1.4 договора  окончательный  расчет в размере 10% от стоимости  фактически выполненных  субподрядчиком работ по договору производится через 8 месяцев после получения разрешения  на ввод объекта в эксплуатацию  и подписания сторонами акта приема- передачи  выполненных работ в целом по договору  в порядке, предусмотренном разделом 8 договора.

Удерживаемый генподрядчиком  резервный платеж в размере 10% от стоимости всех выполненных работ является гарантией надлежащего исполнения  договора субподрядчиком. В случае уклонения  субподрядчика  от надлежащего выполнения обязательств  по договору, генподрядчик вправе направить сумму резервного платежа на погашение соответствующих требований к субподрядчику.

Исходя из толкования названного условия договора, обеспечительный платеж может быть направлен генподрядчиком на погашение любых обязательств субподрядчика, связанных с ненадлежащим выполнением им принятых на себя обязательств по договору от 11.01.2016 г.

Включение в договор таких условий о сроке и порядке оплаты не противоречит положениям части 1 и 4 статьи 421, статьи 746 Гражданского кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

 Заявляя о наличии оснований для удержания обеспечительного платежа в размере 10% от стоимости фактически выполненных работ (в рассматриваемом случае такой размер составляет 5445124 руб. 21 коп.  от суммы обязательств генподрядчика по оплате всего объема выполненных субподрядчиком работ в размере  54512242 руб. 18 коп.), ответчик заявил о наличии на стороне генподрядчика убытков, связанных с ненадлежащим исполнением субподрядчиком принятых на себя обязательств по выполнению работ в установленные договором и Приложением №2 к нему сроки.

Взыскание убытков является предметом встречных исковых требований ООО «Термодом- Строй» к ООО «Вегас».

Рассмотрев заявленные встречные исковые требования, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. 

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

 Согласно пункту 1 статьи 393 Гражданского кодекса, должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Если иное не установлено законом, использование кредитором иных способов защиты нарушенных прав, предусмотренных законом или договором, не лишает его права требовать от должника возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. 

В пункте 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 7 от 24.03.2016 г. "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

Согласно уточненному расчету истца по встречному иску, выполненному с учетом выводов, изложенных в Заключении эксперта, при расчете убытков, истец учел общую стоимость выполненных иными субподрядчиками работ на общую сумму 22940640 руб. 43 коп., из которых 7059200 руб. 88 коп.- стоимость работ выполненных до 09.11.2016 и 15881439 руб. 55 коп.- стоимость работ, выполненных  после  09.11.2016, включающих в себя 4038967 руб.  27 коп.- стоимость давальческих материалов. 

Помимо этого, в размер убытков истцом включена стоимость давальческих материалов, переданных субподрядчику  (ООО «Вегас») в размере 2646686 руб. 42 коп.

Всего истцом размер убытков определен в общей сумме 25587326 руб. 85 коп.

Относительно суммы расходов в размере 7059200 руб. 88 коп., понесенных на оплату работ иных подрядчиков и выполненных до  09.11.2016, апелляционный суд отмечает следующее.

В соответствии с пунктом 11.18 договора в случае нарушения субподрядчиком  начальных, конечных сроков выполнения  работ, установленных согласно  п. 3.1, п. 3.2 договора и графиком производства работ, а также  сроков устранения недостатков в выполненных работах, генподрядчик  вправе, в том числе, отказаться  от исполнения договора в части и поручить выполнение просроченных работ (этапа работ) третьему лицу, уменьшив  соответственно стоимость и объем работ, подлежащих выполнению субподрядчиком.

Так, в связи с просрочкой в выполнении работ по монтажу натяжных потолков, по остекленению балконов и лоджий, указанные виды работ были поручены иным субподрядчикам, о чем ООО «Термодом- Строй» известил ООО «Вегас» письмами от 29.09.2016 и от 15.08.2016, т.е. до окончания предельного срока выполнения работ.

В связи с этим, следует признать доказанным определенную в Заключении эксперта стоимость фактически выполненных иными субподрядчиками работ, порученных при заключении договора от 11.01.2016 обществу «Вегас» в общей сумме 18 901 673 руб. 16 коп. (7059200,88+11842472,28).

В соответствии с пунктом 1 статьи 393.1 Гражданского кодекса в случае, если неисполнение или ненадлежащее исполнение должником договора повлекло его досрочное прекращение и кредитор заключил взамен его аналогичный договор, кредитор вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и ценой на сопоставимые товары, работы или услуги по условиям договора, заключенного взамен прекращенного договора.

Поскольку остаточная стоимость невыполненных ООО «Вегас» работ составила 19502757 руб. 82 коп., а стоимость фактически выполненных иными субподрядчиками работ с учетом стоимости переданных иным субподрядчикам давальческих материалов в сумме 4038967 руб. 27 коп. составила по данным экспертизы 22940640 руб. 43 коп., соответственно, разница в указанной стоимости в размере 3437882 руб. 61 коп. является для ООО «Термодом- Строй» убытками.

Помимо этого, в число убытков истцом по встречному иску, с учетом уточнения их размера в соответствии с выводами Заключения эксперта, включена стоимость давальческих материалов, переданных обществу «Вегас» в общей сумме 2646686 руб. 42 коп., в том числе в размере 121836 руб. 76 коп. (стоимость керамической плитки) и в размере 2524849 руб. 66 коп. (стоимость давальческих материалов согласно писем №72 и №73 от ООО «Вегас», адресованных ООО «Термодом- Строй»).

Факт получения ООО «Вегас» давальческих материалов (керамической плитки) на сумму 121836 руб. 76 коп. подтвержден расходной накладной №ПР000029872 от 19.10.2016 с подписью представителя ООО «Вегас» в получении. Доказательств возврата указанных давальческих материалов генподрядчику либо использования их в переданном генподрядчику результате работ, в материалах дела  не имеется, в связи с чем на ответчика возлагается обязанность возместить их стоимость в числе убытков генподрядчика.

Вместе с тем, поскольку в отношении давальческих материалов на сумму 2524849 руб. 66 коп.  в материалах дела отсутствуют доказательства их получения ООО «Вегас» и ответчиком по встречному иску оспаривается факт их получения, оснований считать указанную сумму убытками, понесенными в связи с ненадлежащим исполнением ООО «Вегас» своих обязательств, не имеется.

Вопреки выводам экспертизы и доводам истца по встречному иску, письма ООО «Вегас» №73 от 17.08.2016 и №72 от 17.08.2016, адресованные ООО «Термодом- Строй» об оплате материалов,  не подтверждают факт получения обществом «Вегас» поименованных в них давальческих материалов.

Таким образом, общий размер убытков, подлежащих взысканию с ответчика по встречному иску составляет 3559719 руб. 37 коп. (3437882,61 + 121836, 76).

Также следует признать обоснованным заявленные по встречному иску требования о взыскании неустойки за нарушение сроков оплаты работ на основании п. 11.2.1 договора и ст. 330 Гражданского кодекса, всего в общей сумме 1878407 руб. 03 коп., начисленной исходя из 0,1% за каждый день просрочки.  Как следует из расчета неустойки, при ее исчислении истцом принято во внимание нарушение сроков выполнения этапов работ, указанных в графике производства работ, что соответствует п. 11.2.1 договора. Проверив имеющийся в материалах дела расчет неустойки (т. 7, л.д. 3), апелляционный суд считает его верным, обоснованных возражений  по расчету неустойки ответчиком по встречному иску не заявлено.

Ответчиком по встречному иску в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции было заявлено о несоразмерности начисленной неустойки последствиям нарушения обязательства и уменьшении его на основании ст. 333 Гражданского кодекса.

Рассмотрев заявление ответчика, апелляционный суд не находит оснований для применения ст. 333 Гражданского кодекса, поскольку основанием ее применения служит явная несоразмерность  последствиям нарушения обязательства. Вместе с тем, поскольку объектом строительства являлся жилой дом, с учетом повышенной социальной ответственности лица, осуществляющего строительство такого объекта, нарушение сроков выполнения работ, может повлечь существенные имущественные последствия для участников строительства.

В соответствии с п. 1 ст. 394 Гражданского кодекса если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой.

Поскольку начисленная истцом по встречному иску неустойка является мерой ответственности за нарушение сроков выполнения работ, а исчисленные истцом убытки  также возникли вследствие нарушения субподрядчиком сроков выполнения работ, убытки подлежат взысканию с ответчика в размере, не покрытом неустойкой, т.е. в сумме 1681312 руб. 34 коп. (3559719,37 – 1878407, 03).

Помимо основного долга по первоначальному иску истцом, ООО «Вегас» заявлено о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами за общий период с 10.11.2016 по 27.02.2017, всего на сумму 356471 руб. 48 коп.

В соответствии п. 1 ст. 395 Гражданского кодекса в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Поскольку размер основного долга, подлежащего взысканию с ответчика, определен апелляционным судом в сумме 6429598 руб. 23 коп., соответственно, подлежат перерасчету проценты за пользование чужими денежными средствами.

При расчете суммы задолженности, на которую подлежат начислению проценты, апелляционным судом также учтены следующие обстоятельства.

Обязанность по уплате стоимости фактически выполненных работ возникла у генподрядчика после одностороннего отказа от исполнения договора от 11.01.2016 г.

Как было выше отмечено со ссылкой на пункт 4.1.4 договора, у генподрядчика при окончательном расчете имелось право удержать  резервный платеж в размере 10% от стоимости всех выполненных работ как гарантию  надлежащего исполнения  договора субподрядчиком.

По условиям названного пункта договора в случае уклонения  субподрядчика  от надлежащего выполнения обязательств  по договору, генподрядчик вправе направить сумму резервного платежа на погашение соответствующих требований к субподрядчику.

Тем самым, исходя из толкования названного условия договора, обеспечительный платеж может быть направлен генподрядчиком на погашение любых обязательств субподрядчика, связанных с ненадлежащим выполнением им принятых на себя обязательств по договору от 11.01.2016 г.

Поскольку возмещение убытков, связанных с нарушением субподрядчиком сроков выполнения работ, относится к обязанностям субподрядчика, являющихся следствием нарушения им условий договора,  соответственно, определенная апелляционным судом сумма основного долга в размере 6429598 руб. 23 коп. при исчислении процентов подлежит уменьшению на 1681312 руб. 34 коп.  В связи с этим, размер процентов, начисленный на сумму долга в размере 4748285,89 (6429598,23 – 1681312,34) составит за определенный истцом по первоначальному иску период в размере 143099 руб. 02 коп.

С учетом изложенного, первоначально заявленные исковые требования подлежат удовлетворению в сумме основного долга в размере 6429598 руб. 23 коп. и процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 143099 руб. 02 коп. Встречные исковые требования подлежат удовлетворению в сумме 1681312 руб. 34 коп. 

Судебные расходы сторон, связанные с уплатой государственной пошлины по искам в соответствии со ст.110 АПК РФ возлагаются на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям. Аналогично этому подлежат распределению судебные расходы, связанные с оплатой проведенной по делу на стадии апелляционного производства экспертизой.

Помимо этого, истцом по первоначальному иску заявлено о взыскании с ответчика судебных расходов на представителя в сумме 30000 руб., понесенных на основании договора от 28.02.2017 г., заключенного  между Матвеенковой И.А.  как исполнителем и ООО «Вегас» как заказчиком.

В соответствии с пунктом 3.1 договора вознаграждение исполнителя  за оказываемые заказчику услуги по представлению интересов  в Арбитражном суде Пермского края по требованию к ООО «Термодом- Строй»  составляет 30000 руб. и подлежит уплате  в момента подписания договора. Вместе с тем, доказательств уплаты указанных денежных средств в материалах дела не имеется. В связи с этим ввиду недоказанности факта несения истцом судебных издержек на оплату услуг представителя, оснований для их распределения между сторонами не имеется.

Судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины по апелляционным жалобам в связи с их удовлетворением, подлежат отнесению на стороны и формальному возмещению не подлежат.

С учетом вышеизложенного, решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании изменению на основании п. 4 ч. 1 ст. 270 АПК РФ. 

       Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд  

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края  от 18 декабря 2017 года по делу № А50-8988/2017 отменить.

Первоначальные исковые  требования удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Термодом- Строй» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Вегас» 6429598 руб. 23 коп. основного долга, 143099 руб. 02 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

В удовлетворении остальной части первоначально заявленных исковых требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Вегас» в доход федерального бюджета 38926 руб. 75 коп. государственной пошлины по иску.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Термодом- Строй» в доход федерального бюджета 45224 руб. 25 коп. государственной пошлины по иску.

Встречные исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Вегас» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Термодом- Строй» 1681312 руб. 34 коп. убытков.

В удовлетворении остальной части встречных требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Вегас» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Термодом- Строй» 11697 руб. 66 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины по встречному иску и 8585 руб. 55 коп. судебных расходов по оплате экспертизы.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Термодом- Строй» с депозитного счета Семнадцатого арбитражного апелляционного суда 12450 руб. излишне перечисленных денежных средств.

В результате произведенного зачета взысканных сумм по первоначальному и встречному искам, за исключением судебных расходов, взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Термодом- Строй» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Вегас» 4748285 руб. 89 коп. долга.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

 

Председательствующий

 

Л.В.Дружинина

 

Судьи

 

О.В. Суслова

 

Н.А. Гребенкина