СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Томск                                                                                           Дело № А67-2443/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 04 августа 2022 года 

Полный текст постановления изготовлен 09 августа 2022 года

 

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего                               Бородулиной И.И., 

судей                                                               Зайцевой О.О.

                                                                         ФИО1,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО2 с использованием средств аудиозаписи рассмотрел в судебном заседании по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции, апелляционные жалобы Прокуратуры Ленинского района г. Томска и Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области на решение от 24.05.2022 Арбитражного суда Томской области  по делу № А67-2443/2022 (судья Чиндина Е.В.) по заявлению областного государственного казенного учреждения «Облстройзаказчик» (634069, 

<

...>; ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (634069, 

<

...>; ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о признании незаконным и отмене постановления от 14.02.2022 по делу об административном правонарушении № 070/04/7.32-1/2022.

В судебном заседании приняли участие представители:

от областного государственного казенного учреждения «Облстройзаказчик»: ФИО3, директор, распоряжение от 16.03.2022 №146-ра, паспорт; ФИО4 по доверенности от 02.03.2022 (на 1 год),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области: ФИО5 по доверенности от 02.08.2022 (по 31.12.2022), 

от Прокуратуры Ленинского района г. Томска: ФИО6  по доверенности от 20.07.2022, 

У С Т А Н О В И Л:

Областное государственное казенное учреждение «Облстройзаказчик» (далее по тексту – ОГКУ «Облстройзаказчик», заявитель) обратилось в Арбитражный суд Томской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (далее – Томское УФАС России, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 14.02.2022 по делу об административном правонарушении № 070/04/7.32-1/2022. 

Решением от 24.05.2022 Арбитражного суда Томской области постановление о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении от 14.02.2022 № 070/04/7.32-1/2022 признано незаконным.

Не согласившись с принятым судебным актом, антимонопольный орган обратился в апелляционный суд с жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы указывает, что наличие состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ подтверждается материалами дела об административном правонарушении. ОГКУ «Облстройзаказчик» заключило дополнительное соглашение № 1 к контракту, изменив его существенные условия, виды и объемы работ, а также увеличив цену контракта, нарушив пункт 9 части 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон №44-ФЗ). Виды и объемы выполняемых работ по строительству объекта по контракту, и виды и объемы работ, предусмотренные в дополнительном соглашении, не являются работами по строительству объекта. В совокупности, данные виды работ не были предусмотрены в проектной документации. В случае возникновения необходимости в видах работ, не предусмотренных контрактом, такую закупку следует осуществить конкурентными способами определения поставщика. Действующее законодательство не предусматривает возможность изменения условий договора в части изменения предмета контракта применительно к сложившимся между сторонами отношениям и сроков его исполнения.

Лицом, не привлеченным к участию в деле, прокуратурой Ленинского района г. Томска также подана апелляционная жалоба, в которой просит решение отменить, принять новое решение об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы указывает, что частью 2 статьи 25.11 КоАП РФ закреплено, что прокурор извещается о месте и времени рассмотрения дела об административном правонарушении, возбужденного по инициативе прокурора.

В нарушение указанных императивных требований закона  о факте оспаривания постановления по делу об административном правонарушении, а также ее рассмотрении арбитражным судом не был извещен прокурор Ленинского района т. Томска, возбудивший дело об административном правонарушении в отношении ОГКУ «Облстройзаказчик».

Совокупность обстоятельств, допускающих изменение существенных условий контракта, отсутствовала.

Выполнение работ по благоустройству территории прямо предусмотрено проектной документацией строительства многоквартирного дома по пер. Целинному в г. Томске. При проведении конкурсных процедур заказчик целенаправленно исключил необходимость их выполнения из общего объема работ, о чем было достоверно известно подрядчику.

Выполнение работ по благоустройству, предусмотренных дополнительным соглашением от 16.12.2021 № I к государственному контракту от 01.04.2021 № 44.2021 не может быть отнесено к работам, необходимость выполнения которых не могла быть учтена сторонами при заключении первоначального контракта.

Действия сторон по заключению дополнительного соглашения от 16.12.2021, содержащего все признаки договора строительного о предмете, цене и сроке выполнения работ, свидетельствуют о заключении сторонами самостоятельною договора в обход предусмотренных Федеральным законом № 44-ФЗ конкурсных процедур. Указанное также свидетельствует о неправомерном изменении сторонами условий государственного контракта.

Учреждение возражает по существу спора против доводов апелляционной жалобы согласно представленным отзывам, считает решение суда первой инстанции в указанной части законным и обоснованным. 

В судебном заседании представители учреждения, антимонопольного органа, прокуратуры поддержали позицию, изложенную в апелляционной жалобе прокурора применительно к доводам о неизвещении прокурора.

Изучив материалы дела, доводы апелляционных жалоб, отзыва на них, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии основания для перехода к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции, поскольку суд первой инстанции в нарушение требований АПК РФ при подготовке и рассмотрении настоящего дела не исследовал вопрос о составе лиц, участвующих в настоящем деле и об их процессуальном положении, исходя из оснований и предмета заявленного иска, тем самым не принял меры к установлению третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, которые должны быть привлечены к участию в деле

Определением от 25.07.2022 (18.07.2022 резолютивная часть) суд апелляционной инстанции, восстановил Прокурору Ленинского района т. Томска  процессуальный срок на обжалование решения от 24.05.2022 Арбитражного суда Томской области по делу № А67-2443/2022, перешел к рассмотрению дела № А67-2443/2012 по правилам суда первой инстанции, привлек Прокурора Ленинского района т. Томска к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

К рассмотрению дело назначено на 04.08.2022  на 10 час. 30 мин.

Определением от 04.08.2022 Седьмого арбитражного апелляционного суда  произведена замена в составе суда по рассмотрению апелляционной жалобы - судьи Хайкиной С.Н. на судью Зайцеву О.О.

В отзыве Прокуратура Томской области просит в удовлетворении заявленных требований отказать, указывает, что оспариваемое постановление является законным и обоснованным.

От учреждения до дня судебного заседания поступило заявление об уточнении требований, в котором просит постановление о назначении административного наказания отменить, производство по делу прекратить.

В судебном заседании представители учреждения поддержали позицию изложенную в заявлении.

Представители антимонопольного органа, прокуратуры поддержали доводы изложенные в апелляционных жалобах, просили в удовлетворении заявленных требований отказать.

Исследовав материалы дела, изучив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции считает, что заявленные требования подлежат удовлетворению, при этом исходит из следующего.

Из материалов дела следует и установлено судом, что 12.02.2021 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (далее - ЕИС) размещено извещение Департамента государственного заказа Томской области о проведении закупки на выполнение работ по строительству объекта капитального строительства: «Строительство жилого многоквартирного дома по пер. Целинному в г. Томске» (извещение № 0165200003321000020). 

Согласно протоколу рассмотрения единственной заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме от 11.03.2021 №ПРЕ1 аукционная комиссия, руководствуясь статьей 69 Федерального закона № 44-ФЗ, рассмотрела вторые части заявок, а также информацию и электронные документы участников данного аукциона, предусмотренные частью 11 статьи 24.1 названного Закона, на предмет их соответствия требованиям, установленным документацией об электронном аукционе, и приняла решение о соответствии заявки участника АО «СУ ТДСК» документации об аукционе (извещение № 0165200003321000020). 

01.04.2022 по результатам открытого конкурса в электронной форме ОГКУ «Облстройзаказчик» заключен государственный контракт № 44.2021 с подрядной организацией АО Строительное управление Томской домостроительной компании» (подрядчик) на выполнение работ по строительству объекта капитального строительства: «Строительство жилого многоквартирного дома по пер. Целинному в г. Томске» (далее – Контракт). 

Согласно пункту 1.1 контракта подрядчик обязуется принять на себя обязательства выполнить работы по строительству объекта капитального строительства: «Строительство жилого многоквартирного дома по пер. Целинному в г. Томске» (далее - объект) в соответствии с проектной документацией, рабочей документацией (Приложение 1 к контракту), Графиком выполнения строительно-монтажных работ (Приложение 3 к контракту) (далее - работы) и сдать результат выполненных работ заказчику в установленные контрактом сроки, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять и оплатить выполненные работы (результаты работ) в размере и в порядке, которые установлены контрактом. 

Пунктом 1.2 контракта установлено, что виды и объем работ указаны в проектной документации, рабочей документации (Приложение 1 к контракту), которые являются неотъемлемой частью настоящего контракта. 

Согласно пункту 3.1 государственного контракта срок завершения работ установлен не позднее 01.12.2021.

 В соответствии с пунктом 2.1 контракта цена является твердой, определена на весь срок исполнения контракта и включает в себя прибыль подрядчика, уплату налогов, сборов, других обязательных платежей и иных расходов подрядчика, связанных с выполнением обязательств по контракту, при котором цена контракта (цена работ) составляет 428 104 554 руб. 94 коп. 

Цена контракта включает в себя все расходы, связанные с выполнением работ в соответствии с условиями Контракта, в том числе: стоимость выполнения всего объема работ; стоимость материалов, изделий, конструкций и оборудования, используемых для выполнения работ; стоимость сертификации (декларирования) соответствия материалов, конструкций, изделий и оборудования (в случае, если это предусмотрено действующим законодательством Российской Федерации); стоимость доставки материалов, изделий, конструкций и оборудования до места выполнения работ, их погрузки и разгрузки, хранения; стоимость охраны объекта, материалов, изделий, конструкций и оборудования на объекте; расходы по вывозу мусора, изделий, конструкций и оборудования; стоимость гарантийных обязательств; все непредвиденные затраты, которые могут возникнуть до окончания действия контракта. 

Заказчик обязуется оплачивать выполненные по контракту работы на основании сметы контракта (Приложение 5 к контракту). 

Все непредвиденные работы и затраты, возникающие в ходе выполнения работ по данному контракту, оплачиваются в пределах резерва средств на непредвиденные работы и затраты, предусмотренные сметой контракта (Приложение 5 к контракту). 

16.12.2021 ОГКУ «Облстройзаказчик» и АО «СУ ТДСК» заключено дополнительное соглашение № 1 к контракту.

Основанием для заключения данного дополнительного соглашения послужило наличие необходимости, выявленной в процессе исполнения обязательств по контракту, выполнить дополнительные виды и объемы работ, которые не были включены в смету контракта. 

Согласно пункту 1 дополнительного соглашения от 16.12.2021 № 1 увеличены виды и объемы работ, подлежащих выполнению подрядчиком по контракту, за счет включения в состав работ дополнительных комплексов работ и (или) видов работ, указанных в ведомости объемов конструктивных решений (элементов), комплексов (видов) работ (Приложение №1 к дополнительному соглашению). 

В силу пункта 2 дополнительного соглашения цена дополнительных работ, подлежащих выполнению подрядчиком по контракту, составляет 28 612 842 руб. 71 коп. и определяется сметой контракта на дополнительные конструктивные решения (элементы), комплексы (виды) работ (Приложение №5 к дополнительному соглашению). 

Прокуратурой Ленинского района г. Томска проведена проверка исполнения ОГКУ «Облстройзаказчик», являющимся заказчиком по государственному контракту на строительство многоквартирного дома по пер. Целинный, 29 в г. Томске, предназначенного для расселения аварийного жилья, требований бюджетного законодательства при реализации национального проекта «Жилье и городская среда».

По результатам проведенной проверки прокурором Ленинского района г. Томска 24.12.2021 вынесено постановление о возбуждении в отношении ОГКУ «Облстройзаказчик» дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ – изменение условий контракта, если возможность изменения условий контракта не предусмотрена законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок. 

В порядке статьи 28.8 КоАП РФ указанное постановление  направлено для рассмотрения по подведомственности в Томское УФАС России (исх. № 03/2-2021 от 27.12.2021; вх. № 53 от 10.01.2022). 

14.02.2022 руководителем Томского УФАС России вынесено постановление о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении № 070/04/7.32-1/2022, которым ОГКУ «Облстройзаказчик» признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ, с назначением административного штрафа в размере 200 000 рублей. 

Считая данное постановление незаконным и подлежащим отмене, ОГКУ «Облстройзаказчик» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основании и в порядке, установленных законом.

Согласно статье 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Квалификация административного правонарушения (проступка) предполагает наличие состава правонарушения. В структуру состава административного правонарушения входят следующие элементы: объект правонарушения, объективная сторона правонарушения, субъект правонарушения, субъективная сторона административного правонарушения. При отсутствии хотя бы одного из элементов состава административного правонарушения лицо не может быть привлечено к административной ответственности.

Частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ предусмотрена ответственность за изменение условий контракта, в том числе увеличение цен товаров, работ, услуг, если возможность изменения условий контракта не предусмотрена законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, за исключением случаев, предусмотренных частью 4.1 настоящей статьи.

Объективная сторона административного правонарушения выражается в изменении условий контракта, в том числе увеличении цен товаров, работ, услуг, если возможность изменения условий контракта не предусмотрена законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом № 44-ФЗ.

Контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт (часть 1 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ).

На основании части 2 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта.

При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 Федерального закона № 44-ФЗ (в редакции, действующей на момент проведения закупки и заключения дополнительного соглашения).

В силу части 10 статьи 83.2 Федерального закона № 44-ФЗ контракт заключается на условиях, указанных в документации и (или) извещении о закупке, заявке победителя электронной процедуры, по цене, предложенной победителем

В соответствии с частью 1 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях, предусмотренных названной нормой.

Государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон (пункт 1 статьи 766 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно подпункту «в» пункта 1 части 1 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ (в редакции, действовавшей до 01.01.2022) изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случае, если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) контрактом, при изменении объема и (или) видов выполняемых работ по контракту, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия. При этом допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта не более чем на десять процентов цены контракта.

Изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случае, если контракт, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия, по независящим от сторон контракта обстоятельствам, влекущим невозможность его исполнения, в том числе необходимость внесения изменений в проектную документацию, либо по вине подрядчика не исполнен в установленный в контракте срок, допускается однократное изменение срока исполнения контракта на срок, не превышающий срока исполнения контракта, предусмотренного при его заключении (пункт 9 части 1 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ).

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, с учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Федерального закона № 44-ФЗ увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе, даже когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. 

К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, также могут быть отнесены исключительно те работы, которые исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые либо не может ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

В силу пункта 1 статьи 744 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают 10% указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ.

В соответствии с требованиями пункта 8 части 1 статьи 33 Федерального закона № 44-ФЗ, согласно которым описание объекта закупки по строительству объекта капитального строительства должно содержать проектную документацию, утвержденную в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности, вся имеющаяся у ОГКУ «Облстройзаказчик» проектная документация на строительство объекта, включая сметную документацию, была размещена в единой информационной системе на общероссийском сайте в составе конкурсной документации.

Предметом закупки являлось - строительство объекта капитального строительства «Строительство жилого многоквартирного дома по пер. Целинному в г. Томске».

В составе проектной документации, которая была размещена в единой информационной системе на строительство объекта капитального строительства при заключении основного контракта, была размещена проектная документация, в том числе проектная документация на благоустройство и озеленение.

В соответствии с проектной документацией на строительство объекта капитального строительства: «Строительство жилого многоквартирного дома по пер. Целинному в г. Томске» стоимость строительства определяется сметой и составляет 531 256 430 руб., в том числе строительство объекта 474 084,86 тыс. руб.

В соответствии проектной документацией на «Строительство жилого многоквартирного дома по пер. Целинному в г. Томске» разделом 6 «Проект организации строительства» (далее - раздел ПОС) (лист 65 раздела) в пункте 18 Раздела ПОС «Обоснование принятой продолжительности строительства объекта капитального строительства и его отдельных этапов» продолжительность строительства объекта составляет 15,5 месяцев. Исходя из продолжительности строительства, приведенной в разделе ПОС (лист 91) выполнение работ по «Озеленению и благоустройству» - это 14,5 - 15,5 месяц. Согласно технологии выполнения строительных работ указанные работы подлежат выполнению на завершающем этапе строительства.

ОГКУ «Облстройзаказчик» является казенным учреждением. Заключение и оплата казенным учреждением государственных контрактов, иных договоров (соглашений), подлежащих исполнению за счет бюджетных средств, производятся от имени субъекта Российской Федерации (Томской области) в пределах доведенных казенному учреждению лимитов бюджетных обязательств (пункт 5 статьи 161 Бюджетного кодекса Российской Федерации).

Согласно бюджетной смете заявителя на 2021 год на строительство объекта: «Строительство жилого многоквартирного дома по пер. Целинному в г. Томске» заявителю были доведены лимиты бюджетных обязательств в размере 428 104 554,94 руб. (при стоимости строительных работ на строительство объекта - 474 256 430 руб.). Указанные лимиты бюджетных обязательств ограничены 2021 годом.

Решение о не включении работ в смету контракта, касающихся благоустройства и озеленения, было принято в силу объективных причин, а именно отсутствия лимитов бюджетных обязательств на выполнение полного цикла работ.

ОГКУ «Облстройзаказчик» в условиях отсутствия на дату объявления закупки на строительство объекта капитального строительства лимитов бюджетных обязательств в объеме, необходимом для строительства объекта в полном объеме, при расчете начальной максимальной цены контракта на строительство объекта не включил в смету контракта следующие виды работ, а именно: - дорожное покрытие в границах благоустройства (ЛCP № 07-01-02); - озеленение в границах благоустройства (ЛCP № 07-01-03); - малые архитектурные формы (ЛСР №07-01-04); - вертикальная планировка за границами отведенной территории (ЛСР №07-02-01); - дорожное покрытие за границами благоустройства (ЛСР №07-02-02); - озеленение за границами благоустройства (ЛСР №07-02-03); - устройство наружных лестниц (ЛСР № 07-02-04).

Правила производства и приемки работ по благоустройству (в том числе сроки озеленения территории) указаны в Своде правил «СП 82.13330.2016. Свод правил. Благоустройство территорий. Актуализированная редакция СНиП III-10-75» (утверждены Приказом Минстроя России от 16.12.2016 № 972/пр), которые включены в Перечень документов в области стандартизации, в результате применения которых на добровольной основе обеспечивается соблюдение требований Федерального закона от 30.12.2009 № 384- ФЗ «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений» (приказ Росстандарта от 02.04.2020 № 687). Согласно Положению о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, утвержденному постановлением Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 № 87, решения по благоустройству территории включаются в раздел проектной документации «Схема планировочной организации земельного участка». Указанная схема, подписанная лицом, осуществляющим строительство (лицом, осуществляющим строительство, и застройщиком или техническим заказчиком в случае осуществления строительства, реконструкции на основании договора) в соответствии с пунктом 8 части 3 статьи 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации является документом, который предоставляется застройщиком в уполномоченный орган, выдавший разрешение на строительство, вместе с заявлением о выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Отсутствие документов, указанных в части 3 статьи 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации, является основанием для отказа в выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Учитывая то, что ввод объекта в эксплуатацию без выполнения работ, ранее исключенных из сметы контракта на выполнение работ по строительству объекта, был бы невозможен, ОГКУ «Облстройзаказчик» были запрошены недостающие лимиты бюджетных обязательств, необходимые для выполнения исключенных объемов и видов работ, касающихся работ по строительству объекта.

После доведения до учреждения лимитов бюджетных обязательств им был рассмотрен вопрос о выполнении ранее исключенных из сметы контракта видов и объемов работ, по результатам которого с АО «СУ ТДСК» заключено дополнительное соглашение от 16.12.2021 № 1.

Работы, предусмотренные контрактом на строительство объекта капитального строительства, и работы, исключенные из сметы контракта на строительство объекта, относятся к строительству одного и того же объекта капитального строительства.

Результаты работ в совокупности необходимы для ввода в эксплуатацию одного и того же объекта капитального строительства.

Совместное выполнение указанных работ является более эффективным, поскольку в случае выполнения работ разными подрядными организациями отсутствует необходимость согласовывать действия между организациями (то есть выступать в роли генподрядной организации).

На основании вышеизложенного, суд пришел к выводу о том, что заключение ОГБУ «Облстройзаказчик» в данном случае дополнительного соглашения не противоречит требованиям статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ.

Как следует из содержания части 1 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ в редакции, действующей на дату заключения дополнительного соглашения, указанный пункт применяется, если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) - контрактом.

Согласно подпункту «в» пункта 1 части 1 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ (в редакции, действующей на дату заключения дополнительного соглашения) допускается изменение контракта при изменении объема и (или) видов выполняемых работ по контракту, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия (далее - строительные работы). При этом допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта не более чем на 10% цены контракта.

Таким образом, в подпункте «в» пункта 1 части 1 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ прямо предусмотрено изменение как объема, так и видов выполняемых работ. По мнению суда, изменение объемов выполняемых работ должно относиться к работам, предусмотренным изначальными условиями контракта, в то время как возможность изменения видов выполняемых работ предполагает именно возможность исключения работ, включенных в указанные изначально согласованные условия, равно как и добавления новых, замены одних работ на другие. При этом, масштаб и качество изменений (в том числе по видам работ) не ограничиваются, ограничена только возможность изменения цены контракта, которое допускается не более чем на 10% цены контракта.

В силу пункта 10.3 государственного контракта от 01.04.2021 № 44.2021 по соглашению сторон при изменении объема и (или) видов выполняемых работ по контракту может быть изменена с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цена контракта не более чем на десять процентов цены контракта.

Поскольку при проведении закупки вся проектная, включая сметную документацию, ранее была размещена в единой информационной системе, какого-либо дополнительного размещения проектной документации в единой информационной системе не требовалось. Информация о дополнительном соглашении была размещена на общероссийском сайте в единой информационной системе.

Контракт был дополнен следующими объемами и видами работ: - дорожное покрытие в границах благоустройства (ЛСР № 07-01-02); - озеленение в границах благоустройства (ЛСР № 07-01-03); - малые архитектурные формы (ЛСР №07-01-04); - вертикальная планировка за границами отведенной территории (ЛСР №07-02-01); - дорожное покрытие за границами благоустройства (ЛСР №07-02-02); - озеленение за границами благоустройства (ЛСР №07-02-03); - устройство наружных лестниц (ЛСР № 07-02-04).

Цена работ, предусмотренных дополнительным соглашением, составляет 28 612 842,71 руб. С учетом цены контракта в размере 428 104 554,94 руб. увеличение цены контракта заявителем не превысило 10 % (28 612 842,71 руб. х 100% / 428 104 554,94 = 6,68%).

В данном случае выполнение дополнительных работ имело целью надлежащее исполнение контракта, несло потребительскую ценность для заказчика, осуществлено за счет средств, выделенных на оплату контракта.

Необходимость выполнения этих работ была обусловлена достижением цели, ради которой заключался контракт, обеспечением годности результата работ и завершения технологического цикла на объекте в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией, с учетом того, что подпунктом «в» пункта 1 части 1 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ допускается изменение существенных условий контракта по соглашению сторон при изменении объема и (или) видов выполняемых работ по контракту, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия.

Желаемый результат, предусмотренный контрактом, не мог быть получен без выполнения работ, указанных в дополнительном соглашении к контракту, с учетом требований Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Предусмотренные дополнительным соглашением работы непосредственно касаются работ по строительству объекта и предусмотрены проектной документацией на строительство объекта, которая была размещена в единой информационной системе при проведении закупки.

Согласно положениям пункта 9 части 1 статьи 95 Федерального закона №44-ФЗ, если контракт, предметом которого является выполнение работ по строительству, по независящим от сторон контракта обстоятельствам, влекущим невозможность его исполнения, в том числе необходимость внесения изменений в проектную документацию, либо по вине подрядчика не исполнен в установленный в контракте срок, допускается однократное изменение срока исполнения контракта на срок, не превышающий срока исполнения контракта, предусмотренного при его заключении.

В пункте 9 части 1 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ предусмотрены два самостоятельных случая изменения условий о сроке выполнения работ. В дополнительном соглашении содержится указание на пункт 9 части 1 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ без указания на конкретный случай.

Причиной изменения срока выполнения работ явился случай неисполнения контракта по вине подрядчика. В процессе выполнения работ по контракту внесение изменений в проектную документацию, которые явились препятствием для выполнения работ, заявителем не производилось. К указанному в контракте сроку окончания выполнения работ работы, предусмотренные в контракте, в полном объеме подрядной организацией выполнены не были.

Заявителем был произведен расчет неустойки (пени) на дату принятия решения об изменении условия о сроке выполнения работ и указанные требования были предъявлены Подрядчику, которым была произведена оплата неустойки (пени). Также Подрядчиком была предоставлена банковская гарантия на новый срок.

С инициативой о необходимости заключения дополнительного соглашения об изменении срока исполнения контракта обратился непосредственно подрядчик. В связи с этим, в условиях выполнения со стороны подрядчика всех требований, необходимых для применения положений закона, арбитражным судом не усматривается нарушений в части однократного изменения срока исполнения контракта.

В условиях принятия решения заявителем о заключении дополнительного соглашения в соответствии с положениями Федерального закона № 44-ФЗ в действиях заявителя отсутствует состав административного правонарушения.

В условиях фактического выполнения сторонами требований, при наличии которых возможно изменение условий о сроке выполнения работ, при отсутствии утверждённой формы дополнительного соглашения, при не указании в дополнительном соглашении конкретного случая изменения условия о сроке выполнения работ, положения Федерального закона № 44-ФЗ нарушены не были.

Административным органом не доказано наличие события и состава вменяемого ОГКУ «Облстройзаказчик» административного правонарушения, в связи с чем оснований для привлечения ОГКУ «Облстройзаказчик» к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ, не имелось. 

В соответствии с частью 2 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Постановление Томского УФАС России о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении от 14.02.2022 № 070/04/7.32-1/2022 подлежит признанию незаконным и отмене.

Доводы апелляционных жалоб основаны на неправильном толковании норм материального права, оснований для отказа в удовлетворении заявленных требований не имеется. 

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

решение от 24.05.2022 Арбитражного суда Томской области по делу №А67-2443/2022 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

Постановление о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении от 14.02.2022 № 070/04/7.32-1/2022 признать незаконным.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Томской области.

      Председательствующий                                                                 И.И. Бородулина

                                                                                                                О.О. Зайцева

                                                                                                                ФИО1