АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЦЕНТРАЛЬНОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

кассационной инстанции по проверке законности

и обоснованности судебных актов арбитражных судов,

вступивших в законную силу

Дело № А83-358/2016

г.Калуга

22 июня 2017 г.

резолютивная часть постановления объявлена 15.06.2017

постановление изготовлено в полном объеме   22.06.2017

Арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего судьи

      Смолко С.И.

судей

при участии в заседании:

      Ключниковой Н.В.       

      ФИО1

от заявителя – потребительского кооператива «Предприниматели рынка «Фиолентовский» (

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) – ФИО2 (дов. от 07.12.2015 на 3 года);

от заинтересованного лица  – Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю (

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) – не явились;

от третьих лиц – 

ФИО3 (

<

...>) – не явились;

ФИО4 (

<

...>) – ФИО5 (дов. от 08.04.2016 на 3 года;

ФИО6 (

<

...>) – ФИО5 (дов. от 08.04.2016 на 3 года);

ФИО7 (

<

...>) – не явились;

ФИО8 (

<

...>) – ФИО9 (дов. от 25.11.2015 на 3 года);

ФИО10 (

<

...> – не явились ;

ФИО11 (

<

...>) – не явились;

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю, ФИО8, ФИО7, ФИО4, ФИО6 на постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 21.02.2017 (судьи Привалова А.В., Евдокимов И.В., Омельченко В.А.) по делу № А83-358/2016,

                                                    У С Т А Н О В И Л :

Потребительский кооператив "Предприниматели рынка "Фиолентовский" (далее - кооператив) обратился в Арбитражный суд Республики Крым с заявлением о признании незаконным решения от 13.01.2016 (резолютивная часть объявлена 23.12.2015) № 08/826-15 и предписания от 13.01.2016 Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю (далее – УФАС, управление). 

Суд привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, ФИО3, ФИО4, ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО10, ФИО11, публичное акционерное общество "Севастопольэнерго" в лице филиала "Энергетическая компания "Севастопольэнерго" (далее – компания «Севастопольэнерго»).

Решением суда от 26.09.2016  в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 21.02.2017 решение суда от 26.09.2016 отменено, оспариваемые решение и предписание УФАС признаны недействительными.

В кассационных жалобах УФАС, ФИО8, ФИО7, ФИО4, ФИО6 просят постановление апелляционного суда отменить, а решение суда первой инстанции оставить в силе, ссылаясь на несоответствие выводов суда второй инстанции обстоятельствам дела, неправильное применение судом норм материального права.

В отзыве на жалобу кооператив просит оставить постановление суда второй инстанции без изменения, а кассационные жалобы – без удовлетворения, ссылаясь на необоснованность доводов жалоб.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители ФИО4, ФИО6, ФИО8 поддержали доводы  кассационных жалоб, представитель кооператива поддержал доводы отзыва на жалобы.

Иные участвующие в деле лица надлежаще извещены о времени и месте судебного разбирательства, но их представители в суд округа не явились. Судебная коллегия считает возможным рассмотреть кассационную жалобу в отсутствие не явившихся в судебное заседание лиц в силу части 3 статьи  284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ).

         Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и отзыва на жалобы, заслушав пояснения явившихся в судебное заседание представителей, суд кассационной инстанции приходит к следующему.

         Как усматривается из материалов дела и установлено судами, в связи с вхождением Республики Крым и города Севастополя в состав Российской Федерации на общем собрании членов кооператива 19.11.2014 утвержден Устав кооператива в новой редакции,  06.12.2014 кооператив внесен в Единый государственный реестр юридических лиц (т.4, л.д.109).

         Кооперативу на праве долгосрочной аренды принадлежит земельный участок площадью 2,85 га по адресу: 

<

...>, на котором расположены торговые объекты членов кооператива – третьих лиц по делу. 

        Согласно пункту 2.1 Устава основной целью кооператива является обслуживание своих членов на принципах взаимопомощи, экономического сотрудничества и организации торгового обслуживания населения, в том числе торговых центров, торговых комплексов, рынков.

        В силу пункта 2.3 Устава кооператив осуществляет организацию и эксплуатацию торговых центров, торговых рынков, в том числе и рынка «Фиолентовский».

       Имущество кооператива принадлежит ему на праве собственности  -   пункт 7.1 Устава.

        Из материалов дела следует, что к имуществу кооператива относятся, в том числе,  и электрические сети, которые подсоединены к распределительным щитам (коробкам), расположенным на стенах торговых павильонов членов кооператива.

        Между кооперативом и членами кооператива, являющимися индивидуальными предпринимателями, имеющими в собственности торговые павильоны,  заключены договоры об оказании услуг, согласно которым кооператив оказывает предпринимателю комплекс услуг рынка «Фиолентовский» по Фиолентовскому шоссе, 6, в г.Севастополе, в который входят эксплуатационные услуги (размещение  торгового объекта предпринимателя на земельном участке, находящемся в аренде кооператива, для предпринимательской деятельности, уборка, вывоз ТБО, благоустройство территории, электроосвещение в ночное время и др.), услуги водоснабжения и водоотведения (использование сетей по водоснабжению и водоотведению), услуги электроснабжения (совместное использование технологических сетей электроснабжения) - т.4, л.д.6.

        Кроме того, между кооперативом и членами кооператива заключены  дополнительные соглашения к договору об оказании услуг – соглашения о совместном использовании технологических сетей (электросетей, сетей водоснабжения и водоотведения) основного потребителя на рынке «Фиолентовский» (т.4, л.д.8).

       Согласно пункту 3.1 договора об оказании услуг предприниматели производят оплату услуг кооператива с 1 по 10 число каждого месяца в кассу кооператива или на расчетный счет кооператива. В случае нарушения предпринимателем пункта 3.1 договора кооператив вправе расторгнуть договор в одностороннем порядке. Кроме того, пунктом 4.4.4 договора предусмотрено, что электроснабжение и водоснабжение предпринимателя может быть прекращено или ограничено кооперативом в случае нарушения предпринимателем пункта 3.1 договора.

      Пунктом 1.1 дополнительного соглашения предусмотрено, что кооператив (основной потребитель) обязуется оказать услугу члену кооператива (пользователю) по обеспечению холодной водой, водоотведению и обеспечению передачи электрической энергии в размерах, разрешенных к использованию, а пользователь – своевременно производить возмещение затрат основного потребителя, в том числе по тарифу водоснабжения, водоотведения и электроснабжения, расходов по компенсации использования водопроводных, канализационных и электрических сетей (т.4, л.д.8).

        24 декабря 2014 г. между кооперативом (потребитель) и компанией "Севастопольэнерго" (гарантирующий поставщик)  заключен очередной договор №156854021 на отпуск и потребление электрической энергии (т.2, л.д.125, 124). 

        На основании данного договора (с учетом дополнительного соглашения к нему от 21.04.2015) кооператив обеспечивал членов кооператива электрической энергией через сети кооператива за счет своей разрешенной мощности. Плата за электроэнергию взималась кооперативом с членов кооператива по прибору учета для перечисления в энергоснабжающую организацию. В акты разграничения балансовой принадлежности сетей и разграничения эксплуатационной ответственности сторон, являющиеся приложениями к договору от 24.12.2014, члены кооператива в качестве субабонентов не внесены (т.2, л.д.130-136).

       В связи с неисполнением некоторыми членами кооператива условий договора об оказании услуг (наличие задолженности за оказанные услуги), незаключением договора на новый период, советом кооператива 30.07.2015 было принято решение № 31 об ограничении предоставления членам кооператива комплекса услуг, в том числе по использованию сетей водоснабжения, водоотведения, совместному использованию технологических сетей по предоставлению электрической энергии, о чем члены кооператива были уведомлены (т.2, л.д.37). 

       14 августа 2015г. членами кооператива, которым прекращена подача электроэнергии, составлены акты осмотра, из которых следует, что кабель, питающий торговый павильон, механически отсоединен от распределительной коробки, установленной на стене павильона (т.2, л.д.93). 

       Члены кооператива обратились в УФАС с жалобами на действия кооператива, который прекратил подачу электроэнергии к их торговым объектам.

       По результатам рассмотрения жалоб Управление 08.10.2015 возбудило дело № 08/826-15 по признакам нарушения кооперативом  части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

       Придя в ходе рассмотрения дела к выводу о том, что кооператив является субъектом естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (в связи с чем анализ состояния конкуренции на товарном рынке антимонопольным органом не проводился), что у третьих лиц нет иной возможности получения электроэнергии, кроме как через сети кооператива, Управление 13.01.2016 приняло решение (резолютивная часть которого объявлена 23.12.2015), которым признало действия кооператива, являющегося хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии в границах своих электрических сетей, по прекращению электроснабжения торговых павильонов третьих лиц нарушающими часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившиеся в нарушении пункта 6 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861 (далее – Правила № 861), результатом которых является или может являться недопущение ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. 

        Кроме того, управление выдало кооперативу предписание от 13.01.2016, которым обязало кооператив в течение 15 календарных дней со дня получения предписания устранить нарушение пункта 6 Правил № 861 и антимонопольного законодательства, предусмотренного частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

       Полагая, что решение и предписание УФАС не соответствует закону и нарушает его права и законные интересы в сфере экономической деятельности, кооператив обратился с названным заявлением в арбитражный суд.

       Согласившись с позицией антимонопольного органа, суд первой инстанции отказал кооперативу в удовлетворении его заявления. 

       Отменяя решение суда и  удовлетворяя заявление кооператива, суд апелляционной инстанции свой вывод мотивировал тем, что кооператив по отношению к членам кооператива, являющимся собственниками торговых павильонов, не являлся энергоснабжающей, энергосбытовой или сетевой организацией, не осуществляет такой вид деятельности как передача электрической энергии, он является потребителем электроэнергии для удовлетворения  нужд кооператива.

       Суд кассационной инстанции согласен с постановлением апелляционного суда.

       В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (в редакции, действующей на дату принятия решения УФАС – 13.01.2016) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

То есть, для применения данной нормы права необходимо, чтобы хозяйствующий субъект на соответствующем товарном рынке занимал доминирующее положение, совершал действия (бездействие), характеризующиеся как злоупотребление этим положением.

Согласно пункту 1 части 1, части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам;  доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон о естественных монополиях) услуги по передаче электрической энергии относятся к деятельности субъектов естественных монополий.

Согласно статье 3 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике) услуги по передаче электрической энергии - комплекс организационно и технологически связанных действий, в том числе по оперативно-технологическому управлению, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с обязательными требованиями; территориальная сетевая организация является коммерческой организацией, оказывающей услуги по передаче электрической энергии с использованием объектов электросетевого хозяйства, не относящихся к единой национальной (общероссийской) электрической сети.

Общие принципы и порядок обеспечения недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, а также оказания этих услуг определяют Правила № 861.

Пунктом 6 указанных Правил установлено, что собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, не вправе препятствовать перетоку через их объекты электрической энергии для такого потребителя.

Вместе с тем переток электроэнергии представляет собой ее перемещение по линиям электропередач и другим объектам электросетевого хозяйства. Соблюдение запрета на препятствование перетоку становится обязанностью лица, владеющего объектами электросетевого хозяйства при определенных условиях, установленных Правилами недискриминационного доступа. При этом осуществление перетока на безвозмездной основе как соблюдение названного запрета не является услугой передачи электроэнергии в смысле статьи 3 Закона об электроэнергетике и статьи 4 Закона о естественных монополиях.

Пунктом 2 статьи 26 Закона об электроэнергетике установлено, что оказание услуг по передаче электрической энергии осуществляется на основании договора возмездного оказания услуг, договор оказания этих услуг является публичным;  обязательным условием оказания услуг по передаче электрической энергии покупателю является его участие в оптовом рынке или наличие у такого покупателя заключенного с производителем или иным поставщиком электрической энергии договора купли-продажи электрической энергии, исполнение обязательств по которому осуществляется надлежащим образом, в связи с чем для осуществления законного потребления электрической энергии предприниматели как потребители должны были заключить договор электроснабжения с энергоснабжающей организацией. 

Договоры на оказание услуг по передаче электрической энергии между кооперативом и его членами не заключались. Заключены договоры на совместное использование технологических сетей как имущества кооператива, в том числе электросетей. Данные договоры не являются публичными. В соответствии с пунктами 3.1.2, 5.1 указанных договоров члены кооператива производят оплату за использование сетей кооператива согласно представленному кооперативом расчету, а плату за электроэнергию осуществляют исходя из показаний электроприбора.

Кроме того, у членов кооператива отсутствовали на период спора договоры поставки электрической энергии, заключенные с какой-либо энергоснабжающей организацией.

Из ответов компании «Севастопольэнерго» (от 21.08.2015) членам кооператива следует, что данные о технологическом присоединении их энергопринимающих устройств в установленном законом порядке отсутствуют, как отсутствуют и данные о вводе их прибора учета в эксплуатацию (т.2, л.д.144).

В судебном заседании представитель кооператива пояснил, что в настоящее некоторые члены кооператива самостоятельно заключили договоры на поставку электроэнергии с энергоснабжающей организацией.

Исходя из изложенного суд апелляционной инстанции пришел к правильному выводу об  отсутствии правовых оснований для признания кооператива сетевой организацией и субъектом естественной монополии.

Других оснований для признания наличия у кооператива доминирующего положения антимонопольным органом не установлено.

Невыполнение запрета на воспрепятствование перетоку электроэнергии, предусмотренного нормами Правил недискриминационного доступа, без доказательств доминирующего положения на товарном рынке и злоупотребления рыночной властью не может повлечь квалификацию действий  по статье 10 Закона о защите конкуренции.

        При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции по праву отменил решение суда первой инстанции и удовлетворил заявление кооператива, признав решение и предписание УФАС недействительными.  

        Руководствуясь п.1ч.1ст.287, ст.289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л :

Постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 21.02.2017 по делу № А83-358/2016 оставить без изменения, а кассационные жалобы – без удовлетворения.

       Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в течение двух месяцев в порядке, предусмотренном ст.291.1 АПК РФ.

Председательствующий   судья                                          С.И. Смолко

судьи                                                                                      Н.В.Ключникова 

                                                                                                ФИО1