АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

Красная  ул., д. 8, г. Кемерово, 650000,

e-mail: info@kemerovo.arbitr.ru

http://www.kemerovo.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А27-17733/2021

Город Кемерово

12 апреля 2022 года

Резолютивная часть решения объявлена 29 марта 2022 года.

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Куликовой Т.Н., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Гутовой И.В., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания Стройинвест", г. Ленинск-Кузнецкий (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к акционерному обществу "Миратэкс Групп", Кемеровская область-Кузбасс, Прокопьевский район, с. Большая Талда (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о взыскании 40 993 889 руб. 78 коп. задолженности, 1 404  932 руб. 53 коп. гарантийного удержания 

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора:

1)общество с ограниченной ответственностью "Стройинвест", г. Ленинск-Кузнецкий (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

2)общество с ограниченной ответственностью "Передвижная механизированная колонна №6" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), 

3)общество с ограниченной ответственностью "ХартСвязь"(ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

4)общество с ограниченной ответственностью "Мангуст" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

при участии: от истца – ФИО1, доверенность от 15.01.2021, паспорт, диплом;

от ответчика – ФИО2, доверенность от 22.04.2021, паспорт, диплом;

от ООО «Стройинвест» – 1) ФИО1, доверенность от 31.03.2018, паспорт, диплом; 2) ФИО3, доверенность от 10.07.2018, паспорт;

у с т а н о в и л :

общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания Стройинвест" обратилось в суд с иском к акционерному обществу "Миратэкс Групп" о взыскании 40 993 889 руб. 78 коп. неосновательного обогащения, 1 404  932 руб. 53 коп. гарантийного удержания.

Исковые требования мотивированы неисполнением ответчиком обязанности по оплате работ, которые, как указывает истец,   были необходимы к выполнению и фактически выполнены ООО «Стройинвест» в ходе исполнения своих обязательств по договору подряда №6.16 от 07.04.2016. Право требования стоимости данных работ уступлено ООО «Стройинвест» в пользу ООО «СК Стройинвест» по договору уступки  прав требования 27.09.2018. Также уступлено право требования взыскания стоимости гарантийного удержания по договору №6.16 от 07.04.2016.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Стройинвест", г. Ленинск-Кузнецкий (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью "Передвижная механизированная колонна №6" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью "ХартСвязь"(ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) общество с ограниченной ответственностью "Мангуст" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>). 

Третьи лица, извещены о рассмотрении дела надлежащим образом, явку не обеспечили, отзыв на иск не направили.

С учетом положений статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассмотрел дело в отсутствие неявившихся лиц.

Представитель истца настаивал на удовлетворении заявленных требований, указав, что  ему перешло право требования стоимости фактически выполненных работ  по строительству обводного пути при выполнении работ по договору №6.16 от 07.04.2016 на реконструкцию железнодорожных путей станции Маганак, а также право требования выплаты гарантийного удержания. Направленные в адрес ответчика первичные документы оставлены без ответа, мотивированный отказ от  приёмки работ не направлен. Обратился с ходатайством о назначении экспертизы по делу с целью установления факта выполнения работ по обводному пути и сопутствующих работ при реконструкции ЖД путей станции Маганак, необходимости выполнения данных работ, невозможности выполнения предусмотренных договором работ без выполнения данных работ,  и установления рыночной стоимости работ по строительству обводного пути.

Представитель ответчика просил в удовлетворении требований отказать в полном объёме, заявив о пропуске истцом срока исковой давности в отношении требований об оплате стоимости работ по строительству обводного пути, и, кроме того, недоказанности факта выполнения данных работ; необоснованности предъявления стоимости работ, не учтенных при заключении договора и впоследствии путем подписания дополнительного соглашения, с учетом установленной  в договоре твёрдой цены. Возразил против удовлетворения ходатайства истца о назначении экспертизы.

Представитель ООО «Стройинвест» поддержал позицию истца, в том числе в отношении ходатайства о назначении экспертизы.

Руководствуясь статьями 82, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в удовлетворении ходатайства истца о назначении экспертизы судом отказано, мотивы отказа в удовлетворении данного ходатайства отражены  в настоящем судебном акте.

Заслушав представителей участвующих в деле лиц, исследовав представленные в  материалы дела доказательства, суд установил следующее.

07 апреля 2016 года между  акционерным обществом «МИРАТЭКС ГРУПП»  (заказчик)  и обществом с ограниченной ответственностью «СТРОЙИНВЕСТ»  (подрядчик)  заключен договор подряда №6.16  на выполнение работ, в рамках которого  подрядчик обязуется   в соответствии с Технической документацией и условиями договора своими собственными силами  и средствами, с использованием материалов и строительной техники выполнить  работы по  договору и сдать в установленном порядке результат работ заказчику, а заказчик  обязуется принять  результат   выполненных по договору работ и уплатить подрядчику  определенную договором стоимость работ в размере и на  условиях, предусмотренных договором (п. 2.1).

Подрядчик обязуется  выполнить все работы по договору согласно требованиям действующего  законодательства  РФ , в сроки , предусмотренные  настоящим договором, а также, руководствуясь  всеми  необходимыми условиями, чтоб результат работы по договору являлся надлежащего качества, соответствовал   условиям договора, технической  документации, нормам действующего законодательства РФ, в том числе  техническим регламентам, ГОСТАМ, строительным нормам и правилам, был пригодным для нормальной  эксплуатации объекта (п. 2.2).

Согласно п. 3.1 общая стоимость работ по договору составляет 216 000 000 рублей  и определена сторонами на основании рабочей документации, сводного расчета договорной цены работ по объекту, локальных смет, выполненных в соответствии с Технической  документацией. Общая стоимость работ по договору является фиксированной  (твердой).

В обоснование исковых требований о взыскании 40 993 889 руб. 78 коп. стоимости работ, истец ссылается на выполнение работ по строительству обводного пути и сопутствующие им работы, которые не были предусмотрены договором подряда и договорной сметой, но без которых невозможно было выполнить работы по основному договору подряда, при этом в целях выполнения данных работ подрядчиком был разработан проект производства работ «реконструкции железнодорожных путей четной горловины станции Маганак», имеющий отметку о его утверждении со стороны заказчика 03.05.2017, а также резолюцию на письме о начале строительства  №113 от 10.05.2017 о необходимости приступить к работе.

В подтверждение выполнения ООО «Стройинвест» работ по строительству по обводному пути истцом представлены акты приёмки выполненных работ №41 от 321.07.2017, №42  от 29.09.2017, №40 от 29.09.2017 на общую сумму 40 993 889 руб. 78 коп,  доказательства их направления в адрес заказчика по почте (почтовая квитанция  с идентификатором №65250024051176, опись вложения от 31.08.2018).

27.09.2018 между ООО «Стройинвест» (Цедент) и ООО «Строительной компании Стройинвест» (Цессионарий) заключен договор цессии (уступки прав требования) согласно которому Цедент уступил Цессионарию право требования к Должнику - Акционерному обществу «Миратэкс Групп», суммы долга в размере 40 993 889,78 руб. за фактически выполненные работы ООО «Стройинвест» по строительству обводного пути при выполнении работ по договору подряда № 6.16 от 07.04.2016 г. на «Реконструкцию железнодорожных путей станции Маганак».

Ссылаясь на то обстоятельство, что ответчиком работы не оплачены, мотивированный отказ от их приёмки не направлен,  истец направил уведомление об уступке прав требования, содержащее претензию об оплате долга, не получив удовлетворения, обратился с арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

Статьей 382 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) предусмотрено, что право (требование), принадлежащее на основании обязательства кредитору, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или может перейти к другому лицу на основании закона. Для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласие должника, если иное не предусмотрено законом или договором (пункт 2).

Согласно статье 384 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права.

Договор об уступке права требования от 27.09.2018  содержит объем передаваемых прав, соответствует требованиям статей 382 и 384 ГК РФ.

Ответчик просил применить принцип эстоппель в отношении представленного в материалы дела договора уступки права требования, уведомления об уступке, признав их недопустимым доказательствами. В обоснование своей позиции указал, что ранее от ООО «Стройинвест» было получено уведомление об уступке прав требования по договору подряда в пользу ООО «Агрохолдинг Кузбасский»; в рамках дела №А27-23290/2019 ООО «Стройинвест» также указывалось на передачу прав требования по спорному договору подряда в пользу ООО «Агрохолдинг Кузбасский»; уведомление об уступке прав в пользу ООО «СК Стройинвест» в адрес заказчика не поступало.

Рассмотрев возражения ответчика, суд отмечает, что при рассмотрении дела №А27-23290/2019 не были представлены доказательства передачи прав по договору подряда №6.16 от 07.04.2016 ООО «Агрохолдинг Кузбасский». В настоящем деле такие доказательства также  не представлены, при этом третье лицо подтвердило факт уступки прав требования в ходе настоящего судебного разбирательства ООО «СК Стройинвест».

Сами по себе указанные обстоятельства противоречивого поведения ООО «Стройинвест» не свидетельствует о применении принципа эстоппель  к другой стороне данного договора уступки, в отношении которой о противоречивом и недопустимом поведении не заявлено и соответствующих доказательств не представлено.

Приведенные ответчиком обстоятельства не лишают произведенную уступку силы, недействительность договора  уступки судом не установлена.

При таких обстоятельствах, право требования стоимости работ за фактически выполненные работы по обводному пути, а также гарантийного удержания перешли к ООО «СК Стройинвест».

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 названного Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Согласно пункту 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Если подрядчик не известил заказчика о завершении работ по договору и не вызвал его для участия в приемке результата работ, то он не может ссылаться на отказ заказчика от исполнения договорного обязательства по приемке работ и требовать их оплаты на основании одностороннего акта сдачи результата работ, так как фактически объект в установленном порядке заказчику не передавался.

Истцом предъявлена ко взысканию стоимость работ по актам о приёмке выполненных работ по форме КС-2 на дополнительные работы, не предусмотренные проектно-сметной документацией, а именно: № 40 от 29.09.2017 «Монтаж устройств СЦБ» на сумму 6 570 549,80 руб.;№ 41 от 31.07.2017 «Пусконаладочные работы после демонтажа устройств СЦБ» на сумму 452 393,12 руб.; № 42 от 29.09.2017 «Реконструкция железнодорожных путей станции Маганак четной горловины» на сумму 33 970 946,86 рублей.

При этом, в обоснование выполнения непредусмотренных условиями договора работ, истцом указано на необходимость их выполнения, поскольку выполнение предусмотренных договором работ по подъему железнодорожных путей при движении поездов не представлялось возможным, в связи с чем, им был разработан проект производства работ «реконструкция железнодорожных путей четной горловины станции Маганак».

В письме  от 11.09.2018 заказчик отказался производить оплату за выполненные работ, указав на отсутствие для него  их  потребительской ценности.

В соответствии с пунктом 4 статьи 709 ГК РФ цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой. 

При этом, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре (пункт 5 статьи 709 ГК РФ). 

Суд, при этом, должен проверить надлежащее соблюдение условий заключенного сторонами договора, предусматривающих возможность увеличения его цены при выполнении дополнительных работ подписанием дополнительного соглашения, при корректировке проектно-сметной документации и внесении изменений в техническое задание (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 22.12.2020 по делу N 306-ЭС20-9915, А55-15811/2016).

Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов (пункт 6 статьи 709 ГК РФ).

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ (пункт 3 статьи 743 ГК РФ).

При этом, подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 статьи 743 ГК РФ, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 ГК РФ).

По смыслу статьи 743 ГК РФ право подрядчика потребовать оплаты за выполненные дополнительные работы (и корреспондирующая ему обязанность заказчика по оплате) поставлено в прямую зависимость от выполнения подрядчиком обязанностей по предварительному согласованию дополнительных работ до момента их фактического выполнения.

Таким образом, по смыслу вышеприведенных норм закона оплачиваются лишь те дополнительные работы, которые были согласованы с заказчиком, а формой такого согласования с учетом положения пункта 1 статьи 452 ГК РФ может являться дополнительное соглашение к договору.

Обращаясь в суд с требованием о взыскании оплаты за выполненные работы, подрядчик обязан подтвердить надлежащими доказательствами факт соблюдения изложенных выше требований гражданского законодательства при условии объективной необходимости выполнения спорных работ.

В свою очередь, в соответствии с пунктом 3.1. договора подряда № 6.16 от 07.04.2016 общая стоимость работ по договору составляет 216 000 000 рублей и определена Сторонами на основании Рабочей документации, Сводного расчета договорной цены Работ по Объекту, Локальных смет, выполненных в соответствии с Технической документацией. Общая стоимость Работ по Договору является твёрдой (фиксированной).

Согласно пункту 3.3. договора подрядчик подтверждает, что перед заключением Договора он произвел обследование Объекта, и в случае выявления дополнительных работ, такие работы выполняются собственными силами и за счет собственных средств Подрядчика. Общая стоимость Работ по договору является твёрдой и не может быть увеличена или уменьшена, кроме увеличения цены Специализированного оборудования более чем на 5 % от цены, согласованной Сторонами в локальных сметах. В этом случае соответствующие локальные сметы подлежат пересмотру путём оформления дополнительного соглашения к договору.

Дополнительное соглашение между сторонами на выполнение спорных работ и увеличении цены договора отсутствует.

При этом, в ходе судебного разбирательства представитель третьего лица не смог пояснить осуществлялось ли обследование объекта в полном объеме перед заключением договора.

В этой связи, подрядчик, приступивший к  выполнению работ без обследования объекта, в результате которого могла быть выявлена необходимость выполнения дополнительных работ, которые не учтены в договоре и сметной документации, несет соответствующие риски. 

Позиция истца о том, что в проекте организации работ, изготовленным заказчиком  отсутствовали спорные объемы работ, не предусмотрены были технологические решения производства работ с учетом движения поездов, не имеют значения, поскольку в силу условий подписанного подрядчиком без возражений договора (пункт 3.3), подрядчик подтвердил, что он произвел обследование объекта и готов выполнить дополнительные работы  собственными силами и за счет собственных средств.

Доказательств того, что в результате обследования договора не могла быть обнаружена необходимость выполнения спорных  работ истцом и третьим лицом в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено.

Более того, истец ссылается на выполнение спорных работ в июле и сентябре 2017 года, вместе  с тем, обнаружив необходимость выполнения спорных работ, подрядчик о приостановлении выполнения работ не заявил, права, предусмотренные статьями 716, 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, не реализовал.

Доводы о принятии решения непосредственно заказчиком о необходимости выполнения  спорных работ по строительству обводного пути, документально не подтверждены.

При этом, согласование  проекта производства работ  заказчиком 03.05.2017, а также разрешение на выполнение спорных работ, о чем имеется отметка на письме подрядчика от 10.05.2017,  об указанном не свидетельствует, также как не подтверждают факт согласия заказчика на оплату данных работ в превышающей ранее согласованную в договоре стоимость работ.

Согласованные заказчиком сметные расчеты на выполнение спорных работ истцом  в материалы дела не представлены.

В соответствии с пунктом 1 статьи 431 Кодекса при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Условиями договора в пункте 3.3 явно и недвусмысленно предусмотрена как твёрдая цена договора, так и риски подрядчика в случае выявления дополнительных работ после обследования объекта и их выполнение за счет собственных  денежных средств.

Доводы истца о том, что из условий договора, составленного ответчиком,  следует возможность изменения цены договора более чем на 5%, противоречит буквальному толкованию условий пункта 3.3 договора, двоякого толкования указанное условие не допускает, в связи с чем, не имеет правового значения, кто является составителем договора.

Суд также соглашается с отсутствием документального подтверждения выполнения заявленных объёмов работ.

Так, в подтверждение факта выполнения спорных работ истец ссылается на их фактическое выполнение субподрядными организациями на основании заключенных с ООО «Стройинвест» договоров: с ООО «ПМК-6» на выполнение строительно-монтажных работ  по реконструкции ж/д путей станции Маганак, нижнее строение, по обводному пути было заключено дополнительное соглашение  от 29.03.2017; с ООО «Мангуст» на выполнение субподрядных работ  реконструкции ж/д путей станции Маганак, верхнее строение, устройству обводного пути; с ООО «ХартСвязь» на работы по монтажу оборудования.

В свою очередь, в соответствии с пункьтом 7.4.1. Договора подряда одновременно со Справкой о стоимости выполненных работ и затрат и Актом о приёмке выполненных работ Подрядчик обязуется предоставить Заказчику сертификаты ГОСТ РФ, технические паспорта или другие документы, подтверждающие качество использованных материалов, акты об освидетельствовании скрытых работ и акты о промежуточной приемке отдельных ответственных конструкций в отношении Работ, выполненных в отчетном месяце, всю Исполнительную документацию, в целях осуществления расчетов и своевременной оплаты Работ по договору.

В пункте 7.3.1 договора также предусмотрено составление актов об освидетельствовании скрытых работ

Вместе с тем, в ходе судебного разбирательства на протяжении 7 месяцев при неоднократно  заявляемых ответчиком возражениях относительно факта выполнения  предъявленных к оплате работ в заявленном объёме, истцом и третьим лицом первичная документации, подтверждающая факт выполнения работ не представлена, в том числе  акты об освидетельствовании скрытых работ, исполнительная документация, исполнительская съемка, документы, подтверждающие качество использованных материалов.

При этом в общем журнале работ, на который ссылается третье лицо, отражен лишь факт устройства насыпи из дренажного грунта обводного пути в период с 10 по 16.05.2017, без указания объёмов и другой информации, позволяющий соотнести предъявляемый  к оплате объём работ и фактически выполненный.

Однако в настоящее время по причине демонтажа подрядчиком обводного пути, невозможно установить и проверить факт выполнения заявленных объемов и видов работ. 

Иные доказательства, подтверждающие объёмы и виды работ, заявленные в спорных актах, истцом в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено.

Принимая во внимание условия договора  о твёрдой цене,  возможности увеличения цены более чем на 5% от цены договора лишь в отношении оборудования, а не работ, отнесение рисков невыявления необходимости выполнения дополнительных работ после обследования объекта до заключения договора на подрядчика, суд полагает, что мотивы отказа заказчика от приёмки данных работ, озвученные в ходе судебного разбирательства заказчиком,  являются обоснованными.

Более того, суд приходит к выводу об обоснованности заявления ответчика о пропуске истцом срока исковой давности.

Согласно статьям 195, 196 Гражданского кодекса Российской Федерации исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено. Общий срок исковой давности составляет три года со дня, определяемого в соответствии со статьей 200 данного Кодекса.

В соответствии со статьей 195 Гражданского кодекса Российской Федерации исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено.

В силу пункта 1 статьи 200 Гражданского кодекса Российской Федерации если законом не установлено иное, течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права.

Согласно пункту 2 статьи 314 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условия, позволяющие определить этот срок, а равно и в случаях, когда срок исполнения обязательства определен моментом востребования, обязательство должно быть исполнено в течение семи дней со дня предъявления кредитором требования о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не предусмотрена законом, иными правовыми актами, условиями обязательства или не вытекает из обычаев либо существа обязательства.

Поскольку выполнение спорных работ  в рамках договора  №6.16 от 07.04.2016 не согласовано, фактическое выполнение данных работ после их выполнения проверить невозможно, ввиду демонтажа обводного пути, суд полагает, что акты приемки выполненных работ по форме КС-2 должны предъявляться в разумный срок после их выполнения, и должны были быть оплачены в разумный срок после предъявления актов приемки, при разумном и добросовестном исполнении подрядчиком своих обязательств акты выполненных работ должны были быть предъявлены им заказчику в течение 7 дней с момента выполнения работ – то ест не позднее 08 августа 2017 года (по акту №41 от 31.07.2017) и 07.10.2017 (по актам №42 и №40 от 29.09.2017), в связи с чем выполненные работы должны были быть оплачены в течение 7 дней после выставления актов приемки.

Также, в том случае, если руководствоваться условиями договора, срок исковой давности является пропущенным, с учетом пунктов 7.4.2 договора, предусматривающего срок на приёмку работ  - 5 рабочих дней и пункта 4.4. предусматривающего оплату в течение 30 календарных дней после подписания акта.

Таким образом, о нарушении своих прав  подрядчик должен был узнать не позднее 08.09.2017 по акту от 31.07.2017, не позднее 07.11.2017 по актам от 29.09.2017 (пункт 1 статьи 200 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Истец обратился с настоящим иском в арбитражный суд 31.08.2021, принимая во внимание, обязательный претензионный порядок урегулирования спора как по договору, так и по категории дел о взыскании денежных средств, срок давности на обращения с настоящими требования истцом пропущен почти на 1 год.

При этом, являются необоснованными доводы истца о том, что срок исковой давности подлежит исчислению с момента предъявления работ к приемке (с 31.08.2018), поскольку о нарушении своих прав ввиду неоплаты работ, предъявляемых им как дополнительные, подрядчику стало известно не позднее разумных сроков, в качестве таковых также могли быть учтены предусмотренные договором сроки на  предъявление и оплату работ, начала течения срока давности. 

  В противном случае, предъявление подрядчиком работ, что полностью зависит от его волеизъявления, в любые необусловленные ничем сроки создает отсутствие правовой определённости в отношении сроков приемки и оплаты работ, начала течения срока давности.

Кроме того, суд отмечает, что  в письме от 31.08.2018 (том 2 л.д.97) также имеется указание, что спорные акты предъявлены для приемки повторно, что также подтверждает  то обстоятельство, что до 31.08.2018 подрядчику было известно о нарушении  его прав неоплатой спорных работ. Отраженные в письменной позиции доводы о первичном предъявлении  к приемке спорных работ 24.08.2018 нарочным представителю заказчика не подтверждены документально и не имеют правового значения с учетом указанных судом выше обстоятельств.

Доказательств, свидетельствующих о признании ответчиком спорной суммы, истец  в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил. Более того, представленные в материалы дела дополнительное соглашение от 14.02.2018, акт сверки  от 13.06.2018, также не содержат сведения о спорных дополнительных работах.

По правилам статьи 201 Гражданского кодекса Российской Федерации перемена лиц в обязательстве не влечет изменения срока исковой давности и порядка его исчисления.

Согласно пункту 2 статьи 199 Гражданского кодекса Российской Федерации исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения.

В пункте 15 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2015 N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности" разъяснено, что истечение срока исковой давности является самостоятельным основанием для отказа в иске.

Поскольку предъявленные к оплате работы носят дополнительный характер, в отсутствие дополнительного соглашения на их выполнение при согласованной в договоре твёрдой цены его исполнения;  при отсутствии исполнительной документации, подтверждающей объем и виды фактически выполненных работ,  принимая во внимание, что в настоящее время их фактическое выполнение проверить невозможно; истечение срока исковой давности, поскольку подрядчик должен был узнать о нарушении своего права не позднее ноября 2017 года,  а исковое заявление подано 31.08.2021, следовательно, истцом пропущен срок исковой давности, о чем заявлено ответчиком, суд полагает требования о взыскании 40 993 889 руб. 78 коп. задолженности необоснованными и неподлежащими удовлетворению.

Согласно части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. Данная норма не носит императивного характера, а предусматривает рассмотрение ходатайства и принятие судом решения об удовлетворении либо отклонении ходатайства. Назначение экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

Отказывая истцу в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы, суд исходит из достаточности доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, для установления юридически значимых обстоятельств по делу. 

Кроме того, предлагая поставить на разрешение экспертам вопросы о необходимости выполнения данных работ, определения их объема и стоимости, истец вместе с тем, не указал возможность проведения экспертизы лишь по актам приемки выполненных работ по форме КС-2, в отсутствие иной исполнительной документации.

В дополнение к указанному, суд отмечает, что ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы заявлено в суд спустя почти 7 месяцев после принятия искового заявления к производству суда, в отсутствие процессуальных препятствий для формирования соответствующей правовой позиции стороны.

Истцом также заявлено о взыскании 1 404  932 руб. 53 коп. гарантийного удержания, предусмотренного условиями договора подряда №6.16 от 07.04.2016, право требования которого также перешло по договору уступки прав требования в размере 4 145 682,86 руб. невыплаченной Должником «Цеденту» согласно дополнительного соглашения от 14.02.2018 года по договору подряда №6.16 от 07.04.2016. При этом, согласно пункту 1 договора уступки  от 27.09.2018 цессионарию переданные  иные права требования по договору подряда №6.16 от 07.04.2016, которые возникли или могут возникнуть у Цедента после выполнения и сдачи работ по договору подряда № 6.16 от 07.04.2016., в том числе суммы долгов, пени (неустойки) и штрафные санкции, неосновательного обогащения убытков и иные обязательства.

Ответчиком заявлено об истечении срока исковой давности в отношении требования о взыскании гарантийного удержания срок оплаты которого уставлен в пункте 1 дополнительного соглашения от 14.02.2018 до 30.05.2018. В отношении гарантийного удержания по пункту 2 соглашения заявил о зачете встречных требований.

В соответствии с пунктом  4.10 договора подряда № 6.16 от 07.04.2016 для обеспечения выполнения Подрядчиком обязательств по своевременному, качественному и полном завершению Работ по Договору, вводу Объекта в эксплуатацию, а также своевременному предоставлении исполнительной документации, Заказчик формирует гарантийный фонд в размере 15% (пятнадцати процентов от стоимости выполненной Работы, указанной в Акте о приемке выполненных работ з, отчетный месяц, за минусом стоимости материалов. Гарантийный фонд, формируется путем удержания Заказчиком вышеуказанной, суммы из стоимости выполненных по Договору Работ за отчетный месяц. Общая сумма гарантийного удержания складываете из сумм гарантийного удержания за все отчетные месяцы. В случае надлежащего исполнения Подрядчиком обязательств по договору сумма гарантийного удержания подлежит возврату путем перечисления Заказчиком на расчетный счет Подрядчика в следующем порядке: 50% гарантийного удержания подлежит возврату Подрядчику в течение 15 рабочих дней с дат подписания Заказчиком и Подрядчиком Акта сдачи-приемки результата работ по Договору рабоче комиссией; оставшиеся 50% от суммы гарантийного удержания подлежат возврату в течение 5 (пяти) работ дней с момента подписания Заказчиком и Подрядчиком двустороннего акта, подтверждающего, что по истечении 365 календарных дней с даты подписания Сторонами Акта сдач приемки результата работ по Договору рабочей комиссией, Заказчиком либо представителях Строительного контроля и/или Авторского надзора не были выявлены недостатки/некачественно выполненные Работы.

Акт приемки законченного строительством объекта Заказчиком подписан 20.11.2017, размер гарантийного удержания  составил 4 145 682,86 руб.

По условиям пункта 1 дополнительного соглашения от 14.02.2018, заказчик обязался погасить имеющуюся задолженность, возникшую из договора подряда, в том числе в сумме 3 919 620 руб. 78 коп. до 30.05.2018

Согласно пункту 2 дополнительного соглашения от 14.02.2018, возврат гарантийного удержания (в рамках п. 4.10 договора подряда № 6.16 от 07.04.2016г.) в размере 2 072 841,43 рублей производится до 31.12.2018г. включительно. Данная сумма подлежит оплате при условии, что в срок до 01.11.2018 по выполненным ООО «Стройинвест» работам со стороны АО «Миратэкс Групп» и/или представителей строительного контроля и/или авторского надзора не будут выявлены недостатки, согласно п. 4.10 договора подряда № 6.16 от 07.04.2016г.

В рамках дела №А27-23290/2019 Постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 13.03.2022 подтверждено, что в выполненных ООО «Стройинвест» работах выявлены недостатки в июне - сентябре 2018 года, то есть до наступления срока выплаты второй части гарантийного удержания.

Указанным судебным актом подтверждена правомерность и обоснованность начисления заказчиком пени (неустойки) за нарушение промежуточных сроков выполнения работ по договору подряда № 6.16 от 07.04.2016 за период с 01.08.2016 по 22.11.2017 в сумме 735 991,59 руб., сумма подлежащих возмещению Заказчику расходов на устранение недостатков в выполненных работах, составила 2 004 759,33 руб., в том числе, 1 762 362,73 руб. - стоимость работ по устранению недостатков, 242 396,60 руб. - стоимость материалов на устранение недостатков (щебень).

Руководствуясь указанным судебным  актом, а также положениями статьи 386 Гражданского кодекса Российской Федерации, ответчик 16.03.2022  уведомил ООО «Стройинвест» и ООО «Строительная компания Стройинвест» о проведении зачета полной суммы гарантийного удержания по п. 2 Дополнительного соглашения от 14.02.2018 в размере 2 072 841,43 рублей на полную сумму расходов на устранение недостатков в выполненных работах в размере 2 004 759,33 руб., а также частичную сумму пени за период с 01.08.2016 по 22.11.2017 в размере 68 082,10 рублей.

Истец, не согласившись с заявлением о зачете, в части  погашения требования задолженности по выплате гарантийного удержания, направил возражения  на уведомление ответчика о зачете, настаивал  на взыскании заявленной суммы гарантийного удержания.

Суд полагает позицию истца обоснованной, при этом  исходит из следующего.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11.06.2020 N 6 в случаях, предусмотренных статьей 411 ГК РФ, зачет не влечет юридических последствий, на которые он был направлен, в частности, если зачет противоречит условиям договора либо по активному требованию истек срок исковой давности. При истечении срока исковой давности по активному требованию должник по нему, получивший заявление о зачете, не обязан в ответ на него сообщать о пропуске срока исковой давности кредитору (пункт 3 статьи 199 ГК РФ). В то же время истечение срока исковой давности по пассивному требованию не является препятствием для зачета.

Принимая во внимание, что предъявленные ответчиком к зачету требования заявлены в пределах срока исковой давности (с учетом приостановления  течения срока давности в период рассмотрения дела №А27-23290/2019), ответчиком правомерно заявлено о зачете требований о взыскании стоимости устранения недостатков и неустойки за нарушение сроков выполнения работ.

При этом, исполнение денежного обязательства при недостаточности произведенного платежа регулируется статьей 319 ГК РФ. Следовательно, при зачете части встречного денежного требования должны учитываться требования статьи 319 ГК РФ (пункт 16 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11.06.2020 N 6 "О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств", пункт 6 информационного письма от 29.12.2001 N 65).

В нарушение указанных положений, при наличии задолженности по гарантийному удержанию, обязанность по оплате которой не исполнена ответчиком в полном объеме по пункту 1 дополнительного соглашения от 14.02.2018 (до 30.05.2018), ответчиком указано в зачете суммы гарантийного удержания  по пункту 2 дополнительного соглашения от 14.02.2018 в части, подлежащей оплате до 30.12.2018, что нарушает положения статьи 319 Гражданского кодекса Российской Федерации

При таких обстоятельствах,  ответчиком  в нарушение положений статей 319, 410, 411 ГК РФ неправомерно произведен зачет в счет обязательств по выплате гарантийного удержания, срок уплаты которого наступил позднее.

Доводы ответчика о том, что не могли быть зачтены требования подрядчика, по которым истек срок давности, подлежат отклонению, как противоречащие  указанным выше разъяснениям о допустимости зачета пассивного требования, срок давности по которому истек.

В свою очередь, срок давности в отношении требования о выплате оставшейся суммы гарантийного удержания в размере 1 404  932, 53 руб. по пункту 2 соглашения, с учетом даты подачи истцом заявления об изменении размера исковых требований 27.12.2021, не истек.

С учётом изложенного, указанные требования подлежат удовлетворению.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ государственная пошлина за рассмотрение предъявленных требований подлежит отнесению на стороны пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Руководствуясь   статьями110, 167-171, 180-181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

решил:

исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с акционерного общества "Миратэкс Групп" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания Стройинвест" 1 404  932 руб. 53 коп.  гарантийного удержания.

В удовлетворении  остальной части требований отказать.

Взыскать с акционерного общества "Миратэкс Групп" в доход федерального бюджета 6627 руб. 22 коп. государственной пошлины.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания Стройинвест" в доход федерального бюджета 193 372, 78 руб. государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд  в течение одного месяца с момента его принятия. Решение может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу, в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Кемеровской области.

Судья                    Т.Н. Куликова