ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А70-3079/2020

18 ноября 2020 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена 12 ноября 2020 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 18 ноября 2020 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рыжикова О.Ю., 

судей Лотов А.Н., Шиндлер Н.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10957/2020) общества с ограниченной ответственностью «Тюменское экологическое объединение» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 18.08.2020 по делу № А70-3079/2020 (судья Сидорова О.В.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Тюменское экологическое объединение» (ИНН 7204205739, ОГРН 1147232024455, 625023, Тюменская область, г. Тюмень, ул. Харьковская, 75, корп. 1, оф. 301) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (ИНН 7202081799, ОГРН 1027200812308, 625048, Тюменская область, г. Тюмень, ул. Холодильная, 58А) об оспаривании решения и предписания от 25.02.2020 по делу № 072/07/18.1-23/2020,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, - индивидуальный предприниматель ФИО2 (ОГРНИП 318774600103670, ИНН 

<

***>),

при участии в судебном заседании представителя общества с ограниченной ответственностью «Тюменское экологическое объединение» – ФИО3 по доверенности от 08.07.2020 № 89/2020; 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Тюменское экологическое объединение» (далее - ООО «ТЭО», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее – Тюменское УФАС России, Управление, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) об оспаривании решения и предписания от 25.02.2020 по делу № 072/07/18.1-23/2020.

Определением суда от 18.06.2020 к участию в деле в качестве третьего лица, незаявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечениндивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – ИП ФИО2, предприниматель, третье лицо).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 18.08.2020 по делу № А70-3079/2020 в удовлетворении заявленных требований отказано. 

При принятии решения суд первой инстанции исходил из того, что применяемый обществом подход (оценка без учета НДС) при сопоставлении ценовых предложений участников закупки, применяющих различные режимы налогообложения, предоставляет преимущества участникам-плательщикам НДС по сравнению с участниками, которые не являются плательщиками НДС, что противоречит принципам проведения закупки.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал на то, что антимонопольный орган при вынесении оспариваемых решения и предписания вышел за пределы жалобы ИП ФИО4, доводы которой сводились к несогласию с базисом определения победителя по цене без налога на добавленную стоимость (НДС), указания на установление двух значений начальной максимальной цены в жалобе участника закупки ИП ФИО4 отсутствовали, однако антимонопольный орган, проанализировав документацию о закупке, пришел к выводу о том, что в ней указано несколько значений начальной максимальной цены договора (цены лота), что не соответствует положениям Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ, Закон о закупках), и может привести к неоднозначному толкованию таких положений участниками закупки и необъективной оценке своих возможностей при определении в заявке ценового предложения такого участника.

Податель жалобы считает, что в рамках Закона о закупках у заказчика отсутствует обязанность указывать одно значение начальной максимальной цены; заказчик обязан указать сведения о начальной максимальной цене договора, которые достаточны для формирования участниками закупки своих ценовых предложений. Формат сведений о начальной максимальной цене договора заказчик определяет самостоятельно. При этом, обществом заявлено, что фактически им указана одна цена, только с выделением суммы НДС.

По мнению подателя жалобы, вывод суда первой инстанции о том, что применяемый обществом подход (оценка без учета НДС) не соответствует пункту 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, является необоснованным, поскольку такой поход не свидетельствует о создании неравных условий для участников закупки, а соотносится рисками лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность и выбравших определенную систему налогообложения, учитывая, что при заключении договора с контрагентом, который применяет общую систему налогообложения (является плательщиком НДС), заказчик вправе при осуществлении расчетов уплачиваемых налогов принять к вычету сумму уплаченного НДС, а при заключении договора с контрагентом, применяющим упрощенную систему налогообложения, заказчик такой возможности не имеет.

Кроме того, податель жалобы считает, что оспариваемое решение не соответствует пункту 3 части 3.4 статьи 41 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» Закона № 135-ФЗ (далее - Закон о защите конкуренции, Закон № 135-ФЗ), в соответствии с которыми резолютивная часть решения комиссии антимонопольного органа должна содержать перечень действий, включаемых в предписание и подлежащих выполнению.

Тюменским УФАС России представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором антимонопольный орган не согласился с доводами подателя апелляционной жалобы.

В судебном заседании представитель общества поддержала доводы апелляционной жалобы.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили.

На основании части 1 статьи 266, статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, заслушав представителя заявителя, установил следующие обстоятельства.

ООО «ТЭО» выступило организатором проведения электронного аукциона № 3/2020 на право заключения договора поставки сенсорных информационных терминалов для нужд заявителя, с начальной (максимальной ценой контракта (далее – НМЦК) в размере 507 280 руб. с НДС 20%, без НДС – 422 733,33 руб.

Информация об электронном аукционе размещена 28.01.2020 на официальном сайте ЕИС в сфере закупок (http://zakupki.gov.ru) с реестровым номером закупки 32008809284.

В извещении о закупке указаны следующие сведения о НМЦК: - 422 733,00 руб. без НДС; НМЦК: - 507 280,00 руб. в том числе НДС 84 546 руб.

При этом сравнение ценовых предложений участников закупки производится по НМЦК без НДС.

10.02.2020 в Управление поступила жалоба ИП ФИО2 на действия ООО «ТЭО» при проведении запроса котировок в электронной форме № 3/2020 на поставку сенсорных информационных терминалов для нужд ООО «ТЭО» (реестровый номер закупки 32008809284).

Предприниматель считает необоснованным осуществление сравнения ценового предложения без учета НДС, считает, что в данном случае допускается нарушение требований пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, устанавливающих соблюдение принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции. По мнению предпринимателя, в случае признания победителем поставщика, исходя из цены без НДС, заказчик предоставит необоснованное конкурентное преимущество участникам, применяющим общую систему налогообложения.

По результатам рассмотрения жалобы Управлением вынесено решение от 25.02.2020 по делу № 072/07/18.1-23/2020, согласно которому жалоба предпринимателя признана обоснованной, заказчик признан нарушившим части 1, 2 статьи 2, части 1, 6 статьи 3, часть 20 статьи 3.2, пункт 5 части 9, пункт 7 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ.

На основании принятого решения Управлением обществу выдано обязательное для исполнения предписание от 25.02.2020 по делу № 072/07/18.1-23/2020, в соответствии с которым ООО «ТЭО» обязано внести изменения в Извещение о проведении запроса котировок в электронной форме № 3/2020 на поставку сенсорных информационных терминалов для нужд ООО «ТЭО» (реестровый номер закупки 32008809284) с учетом принятого решения от 25.02.2020 по делу № 072/07/18.1-23/2020; отменить протоколы, составленные в ходе проведения запроса котировок в электронной форме № 3/2020; продлить срок подачи заявок, провести закупку в соответствии с требованиями Закона № 223-ФЗ, Положения о порядке проведения закупок товаров, работ и услуг ООО «ТЭО», извещения № 32008809284.

Полагая, что указанные выше решение и предписание антимонопольного органа не соответствует закону, нарушают права и законные интересы заявителя, ООО «ТЭО» обратилось в арбитражный суд с соответствующими требованиями.

18.08.2020 Арбитражный суд Тюменской области принял решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

При рассмотрении настоящего дела применению подлежат нормы Закона о закупку и Закона о защите конкуренции.

Законом о закупках в целях создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 указанного Закона, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ и услуг для нужд заказчиков и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений установлены общие принципы и основные требования к закупке товаров, работ, услуг.

В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами информационной открытости закупки; равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Частью 1 статьи 2 Закона о закупках предусматривается, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Федеральным законом № 223-ФЗ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 названной статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - Положение о закупке).

Требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения устанавливаются заказчиками самостоятельно и включаются в положения о закупке (часть 2 статьи 2 Закона № 223-ФЗ). Регламентация заказчиками своей закупочной деятельности осуществляется ими не произвольно, а с учетом вышеназванных принципов закупочной деятельности и при соблюдении запретов и ограничений, предусмотренных законодательством Российской Федерации, в том числе Законом о защите конкуренции.

Положениями статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ предусматривается порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в соответствии с Законом о закупках, но не определяет основания компетенции (полномочия) антимонопольного органа. 

Эти основания следуют из части 10 статьи 3 Закона о закупках, согласно которой антимонопольные органы рассматривают жалобы участников закупки на действия (бездействие) заказчика в случаях осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика (пункт 1 части 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ).

С учетом изложенного в полномочия антимонопольного органа при рассмотрении жалоб участников закупки входит проверка оспариваемых действий заказчика не только на соответствие их положению о закупке, но и на их соответствие положениям Закона № 223-ФЗ (пункт 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках).

 Поскольку поданная в Управление жалоба ИП ФИО2 мотивирована несоответствием проведенного заказчиком сравнения ценового предложения без учета НДС требованиям пункта 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, антимонопольный орган при рассмотрении указанной жалобы и вынесения оспариваемого решения не допустил нарушений указанного закона.

Требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 названного Закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения устанавливаются заказчиками самостоятельно и включаются в положения о закупке (часть 2 статьи 2 Закона о закупках).

В рассматриваемом случае в Положении о порядке проведения закупок товаров, работ и услуг ООО «Тюменское экологическое объединение (далее - Положение о закупке, Положение), установлен конкурентный способ закупки - запрос котировок в электронной форме - и порядок его проведения.

Под запросом котировок понимается форма торгов, при которой победителем запроса котировок признается участник закупки, заявка которого соответствует требованиям, установленным извещением о проведении запроса котировок, и содержит наиболее низкую цену договора (часть 20 статьи 3.2 Закона о закупках).

В соответствии с частью 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны: сведения о начальной (максимальной) цене договора (цена лота), либо формула цены, устанавливающая правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора (пункт 5); порядок формирования цены договора (цены лота) с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей (пункт 7); критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке (пункт 13); порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке (пункт 14).

Согласно пункту 5.2.2 Положения о закупке не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требование и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Требования к извещению об осуществлении конкурентной закупки установлены п. 5.3 Положения, где подпунктом 5 пункта 5.3,2 Положения определено, что в извещении о закупке должны быть указаны сведения о начальной (максимальной) цене договора (цена лота), либо формула цены, устанавливающая правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора.

В извещении по запросу котировок цен указаны следующие сведения о НМЦК:

422 733,00 руб. без НДС;

507 280,00 руб. в том числе НДС 84 546 руб.

Согласно «Порядку рассмотрения и сопоставления (оценки) заявок на участие взапросе котировок в электронной форме» извещения, в случае если участник освобождается от исполнения обязанности налогоплательщика НДС, либо участник не является налогоплательщиком НДС, то цена предложенная таким участником в заявке, не должна превышать установленную начальную (максимальную) цену без НДС. 

На стадии оценки и сопоставления заявок для целей сравнения ценовые предложения всех участников учитываются без НДС. Договор заключается по цене, указанной в заявке участника, с которым заключается договор.

Вместе с тем возможность учета применяемой участниками закупки системы налогообложения при оценке их заявок по ценовому критерию и установление цены предложений без учета НДС в качестве базиса сравнения при сопоставлении ценовых предложений не может быть признано обоснованным, поскольку при закупке товаров, работ, услуг заказчики должны руководствоваться принципами равноправия, справедливости и отсутствия дискриминации участников закупки (пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках).

В силу части 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Из буквального толкования части 20 статьи 3.2, пунктов 5, 7 части 10 статьи 4 Закона о закупках следует, что заказчик в документации о закупке должен установить одно значение начальной (максимальной) цены договора для всех участников закупки (независимо от применяемой системы налогообложения), указав при этом содержит она НДС или нет; победителем в запросе котировок признается лицо, предложившее наиболее низкую цену договора.

В Законе о закупках отсутствуют положения, позволяющие заказчику корректировать (уменьшать) предложенную участником закупки цену договора при оценке и сопоставлении заявок на участие в закупке, предоставлять хозяйствующим субъектам в зависимости от применяемой системы налогообложения преимущества при участии в закупках.

Вопреки позиции ООО «ТЭО», установленный им при проведении запроса котировок порядок оценки и сопоставления заявок участников, применяющих разные режимы налогообложения, свидетельствует о предоставлении преимуществ при участии в закупке участникам - плательщикам НДС, по сравнению с участниками - не плательщиками НДС.

Доводы ООО «ТЭО» об экономической целесообразности подхода определения ценового предложения несостоятельны, поскольку исходя из положений статьи 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг) налогоплательщик НДС обязан предъявить к оплате ООО «ТЭО» этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога в целях получения налогового вычета. 

Фактически действия заказчика необоснованно сужают круг потенциальных участников торгов, ограничивая их критерием системы налогообложения, что противоречит целям Закона о защите конкуренции, а именно цели создания необходимых условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Принцип равноправия, в силу пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера.

Системное толкование приведенных положений законодательства о закупках позволяет прийти к выводу о том, что при формулировании условий конкурсной документации заказчиком должны быть сформулированы такие правила оценки предложений, которые позволят обеспечить равенство участников гражданского оборота и единство подхода к оценке ценовых предложений.

Между тем, Обществом фактически допущено нарушение приведенных выше норм законодательства, поскольку при определении ценовых предложений, поступающих от субъектов, применяющих различные режимы налогообложения, не предусмотрен механизм обеспечения равенства статуса и возможностей таких участников закупки.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о соответствии оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа Закону о закупках, отсутствии нарушений прав и законных интересов заказчика в сфере предпринимательской деятельности и правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Доводы апелляционной жалобы общества направлены на переоценку обстоятельств дела. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции правильно и в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными статьей 71 АПК РФ.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба заявителя удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на ее подателя.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 18.08.2020 по делу № А70-3079/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

А.Н. Лотов

 Н.А. Шиндлер