АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А53-40434/21

28 марта 2022 года

г. Ростов-на-Дону

 

Резолютивная часть решения объявлена   21 марта 2022 года 

Полный текст решения изготовлен            28 марта 2022 года 

Арбитражный суд Ростовской области в составе судьи Бондарчук Е. В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании материалы дела по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО2 ИНН 

<

***>, ОГРНИП 317502700010807, общества с ограниченной ответственностью «Хозяйство» ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области                         ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>

третьи лица: индивидуальный предприниматель ФИО3, индивидуальный предприниматель ФИО4

о признании ненормативного правового акта недействительным  (решение от 06.10.2021 № 061/05/25-975/2021)

при участии:

от заявителя - представитель ФИО5;

от заинтересованного лица -  представитель ФИО6; 

от третьих лиц: представители не явились;

установил:

индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – заявитель, ИП ФИО2) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – заинтересованное лицо) о  признании ненормативного правового акта недействительным (решение от 06.10.2021 № 061/05/25-975/2021). 

В рамках дела №А53-43485/2021 общество с ограниченной ответственностью «Хозяйство» (далее – ООО «Хозяйство», общество) обратилось в суд с заявлением к Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – антимонопольный орган, УФАС по РО) о признании незаконным решения от 06.10.2021 по делу №061/05/25-975/2021.

Определением суда от 09.02.20222 дела №А53-43485/21 и № А53-40434/21 объединены в одно производство  с присвоением единого номера №А53-40434/21.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования в полном объеме и настаивал на их удовлетворении. 

Представитель заинтересованного лица  требования отклонил, представил в распоряжение суда ранее истребованный пакет документов и просил суд отказать в удовлетворении заявления. 

Остальные участники процесса в судебное заседание не явились, однако суд располагает доказательствами, свидетельствующими о надлежащем извещении участников процесса о дате и времени проведения судебного заседания. 

Суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие представителей указанных лица в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом правил статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о том, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Представленные сторонами в распоряжение суда документы приобщены к материалам дела. 

При исследовании имеющихся в материалах дела документов Арбитражным судом Ростовской области установлено следующее.

Как следует из материалов дела, 14.04.2021 (вх. № 6784) в Ростовское УФАС России поступило обращение физического лица, по факту распространения в выпуске печатного издания «Хозяйство» рекламы, с нарушением требований п.п.1, 2 ч. 1 ст. 25, п. 6 ч. 5 ст. ФЗ «О рекламе».

На основании указанного обращения определением от 31.05.2021 антимонопольным органом возбуждено дело, в отношении ООО «Хозяйство», в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе.

По результатам проверки 06.10.2021 УФАС по Ростовской области вынесено решение о признании ненадлежащей рекламы биологически активной добавки «Бальзам Болотова», создающей впечатление о том, что она является лекарственным средством и обладает лечебными свойствами, а также содержащей ссылки на конкретные случаи излечения людей, улучшения их состояния в результате применения средства «Бальзам Болотова»; сиропа «Фемилонг», содержащей указание на лечебные свойства, то есть положительное влияние на течение болезни нелекарственного средства, распространённой ООО «Хозяйство» в печатном издании газеты «Хозяйство» № 06 (1148) от 09.02.2021, поскольку в ней нарушены требования п.п.1, 2 ч. 1 ст. 25, п. 6 ч. 5 ст. ФЗ «О рекламе».

Не согласившись с решением антимонопольного органа, заявители обжаловали его в судебном порядке, рассмотрение которого и является предметом рассмотрения по настоящему делу. 

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд пришел к выводу о том, что отсутствует совокупность оснований для признания оспариваемого ненормативного акта недействительным.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частями 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дела об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд осуществляет проверку оспариваемого акта или отдельных положений, решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт, действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, исходя из указанных выше правовых норм, в предмет судебного исследования по настоящему делу входят следующие обстоятельства:

нарушение оспариваемыми актами управления прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности;

несоответствие оспариваемых актов управления закону или иному нормативному правовому акту.

В соответствии со ст. 3 ФЗ «О рекламе» реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под объектом рекламирования понимают товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания, к которым направлена реклама.

Как установлено судом из материалов дела и следует из фактических обстоятельств, информация, доведенная до сведения потребителей, посредством размещения в выпуске газеты «Хозяйство» № 06 (1148) от 09.02.2021 на стр. 2, 7, обладает всеми квалифицирующими признаками рекламы, позволяющими определить ее именно в этом качестве и отличить от информации не рекламного характера: предназначена для неопределенного круга лиц, лицо, до сведения которого доведена вышеуказанная информация, посредством размещения в выпуске газеты «Хозяйство», входит в неопределенный круг лиц возможного правоотношения, о которых заранее не известно, вступят ли они в конкретные правоотношения с ИП ФИО4, ИП ФИО2 по поводу предлагаемого товара (услуги): «Бальзам Болотова», сироп «Фемилонг», преследует строго заданные цели информирования - продвижение вышеуказанных услуг на рынке; призвана формировать и поддерживать интерес к объекту рекламирования - услугам ИП ФИО4, ИП ФИО2 (в том числе «Бальзаму Болотова» сиропу «Фемилонг».

Указанные в рекламе препараты не являются лекарственными средствами, о чем свидетельствует, в том числе информация, указанная в рекламе. Так, например, в рекламе указано: «Бад, не является лекарственным средством», «не является лекарством, перед применением проконсультироваться со специалистом».

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 25 ФЗ «О рекламе» реклама биологически активных добавок и пищевых добавок не должна создавать впечатление о том, что они являются лекарственными средствами и (или) обладают лечебными свойствами.

Согласно п. 23 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» следует, что использование названия заболевания (или его симптоматика) является одним из способов создания впечатления о том, что Бад являются лекарственными средствами, то есть обладают лечебным эффектом, и перечень таких способов является открытым.

В рассматриваемой рекламе неоднократно используются слова и предложения, указывающие на то, что рекламируемые препараты обладают лечебными свойствами, например: «Через три дня приема заметила легкость в животе... Стул нормализовался, стала лучше спать... Через 2 месяца употребления поняла, что давно не измеряла давление, потому что не беспокоит...».

При анализе вышеуказанной информации рекламного характера Комиссией установлено, что средство «Бальзам Болотова» является биологически активной добавкой.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 25 ФЗ «О рекламе» реклама биологически активных добавок и пищевых добавок не должна содержать ссылки на конкретные случаи излечения людей, улучшения их состояния в результате применения таких добавок.

Вместе с тем, в вышеуказанной рекламе содержатся ссылки на конкретные случаи излечения людей, улучшения их состояния в результате применения биологически активной добавки «Бальзам Болотова», в том числе пример улучшения состояния Виктории 72 лет, ее соседа, а также автором рекламного объявления приведен следующий случай: «У нас уже вся деревня пьет Бальзам, и все ходят довольные, будто вторая жизнь началась».

В вышеуказанном рекламном объявлении создается впечатление о том, что биологически активная добавка «Бальзам Болотова» является лекарственным средством и обладает лечебными свойствами, а также содержатся ссылки на конкретные случаи излечения людей, улучшения их состояния в результате применения средства «Бальзам Болотова», что нарушает требования п.п.1,2 ч. 1 ст. 25 ФЗ «О рекламе».

В соответствии с п. 6 ч. 5 ст. 5 ФЗ «О рекламе» в рекламе не допускается указание на лечебные свойства, то есть положительное влияние на течение болезни, объекта рекламирования, за исключением такого указания в рекламе лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий.

В рассматриваемой рекламе «Фемгтонга» неоднократно используются слова и предложения, указывающие на то, что рекламируемые препараты обладают лечебными свойствами, например: «Растительные экстракты астрагала, пассифлоры, смородины, зверобоя, розмарина, земляники, корней цимицифуги, а также кальция пантотенат способствуют активизации выработки эстрогенов и коллагена, обеспечивают организм кальцием и содействуют нормализации водно-солевого обмена, что делает мышцы тазового дна прочными и предотвращает подтекание мочи... Природные составляющие «Фемилонга» активно борются с бактериями, способствуют предотвращению развития воспалительных процессов в мочеполовой системе, усилению кровообращения в органах малого таза, укреплению иммунитета. «Фемгтонг» полезен не только при недержании мочи, но и улучшает состояние при других проблемах мочеполовой системы».

При анализе вышеуказанной информации рекламного характера Комиссией установлено, что сироп «Фемилонг» является пищевой продукцией согласно Декларации о соответствии Таможенного союза № ТС N RU Д-1Ш.АГ87.В.01502 от 28.01.2016.

В вышеуказанном рекламном объявлении содержится указание на лечебные свойства, то есть положительное влияние на течение болезни нелекарственного средства сиропа «Фемилонг», что нарушает требования п. 6 ч. 5 ст. 5 ФЗ «О рекламе».

В соответствии с ч.ч.6, 7 ст. 38 ФЗ «О рекламе» ответственность за нарушение требований, установленных п.п.1, 2 ч. 1 ст. 25, п. 6 ч. 5 ст. 5 ФЗ «О рекламе» несет рекламодатель и рекламораспространитель.

Согласно п. 5 ст. 3 ФЗ «О рекламе» рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Согласно п. 7 ст. 3 ФЗ «О рекламе» рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В данном случае рекламораспространителем является ООО «Хозяйство», поскольку именно данный хозяйствующий субъект осуществил фактическое доведение содержания вышеуказанной рекламы до сведения потребителей путем размещения ее в печатном издании газеты «Хозяйство».

Рекламодателями являются ИП ФИО2, как лицо определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы биологически активной добавки «Бальзам Болотова», ИП ФИО4, как лицо определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы сиропа «Фемилонг».

Согласно письменным пояснениям ООО «Хозяйство» вышеуказанная реклама размещена на основании договора от 10.02.2017 № 21, заключенного между ООО «Хозяйство» и ИП ФИО3 (ИНН 

<

***>).

В свою очередь, ИП ФИО3 в рамках рассмотрения дела антимонопольным органом, представил письменные пояснения, согласно которым между ИП ФИО3 и ИП ФИО2 заключен договор на размещение рекламы в периодическом печатном издании и/или на сайте от 15.05.2020 № 70, предметом которого является оказание рекламных услуг по подготовке, размещению рекламы в газете «Хозяйство». Макет вышеуказанной рекламы представлен в заказе от 12.01.2021 №21/2. 

Согласно доводам ИП ФИО3 «Бальзам Болотова» не является лекарственным средством и не обладает лечебными свойствами, указание в макете на то, что данный продукт «улучшает состояние» не может рассматриваться как указание на симптоматику какого-либо заболевания, поскольку в данном случае, состояние корректируемые данными препаратами могут относиться в том числе, и к гражданам, осуществляющим добровольный контроль за своим здоровьем в отсутствие признаков какого-либо заболевания. ИП ФИО3 в письменных пояснениях ссылается на показания для применения из инструкций от производителей данной продукции.

Дополнительно ИП ФИО3 представил письменные пояснения, согласно которым между ИП ФИО3 и ИП ФИО4 заключен договор на размещение рекламы в периодическом печатном издании и/или на сайте от 24.04.2020 № 68, предметом которого является оказание рекламных услуг по подготовке, размещению рекламы в газете «Хозяйство». Макет вышеуказанной рекламы представлен в заказе от 02.02.2021 №21/3. Согласно документам, представленным ИП ФИО4 «Фемилонг» является пищевой продукцией. На макете имеется надпись о том, что продукция не является лекарственным средством.

ИП ФИО2 представила письменные пояснения, в том числе Свидетельство о государственной регистрации продукции от 26.12.2019 - биологически активная добавка к пище «Бальзам Болотова».

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

В материалы дела № 061/05/25-975/2021 не представлены доказательства устранения ООО «Хозяйство» нарушения п.п.1, 2 ч. 1 ст. 25, п. 6 ч. 5 ст. 5 ФЗ «О рекламе». 

Приводимый в жалобах довод ИП ФИО2, ООО «Хозяйство» о том, что невозможно принять биологически активную добавку за лекарственное средство, так как в рекламе указано, что биологически активная добавка не является лекарственным средством, что реклама не создает впечатление, что «Бальзам Болотова», сироп «Фемилонг» обладают лечебными свойствами, является несостоятельным ввиду следующего.

Использование в рассматриваемой рекламе слов и предложений, указывающих на то, что рекламируемые препараты обладают лечебными свойствами, свидетельствует о намерении привлечь внимание покупателей к рекламируемым товарам именно как к товарам, оказывающим профилактическое и лечебное воздействие.

Реклама биологически активных добавок не должна создавать впечатления о том, что они являются лекарственными средствами и (или) обладают лечебными свойствами и могут вылечить от любого заболевания.

С учетом приведённой выше позиции суд приходит к вводу о том, что позиция заявителей является необоснованной и не подлежит удовлетворению, поскольку оспариваемый ненормативный акт является законным, обоснованным и оснований для признания его незаконным у суда не имеется. 

Так же следует отметить и тот факт что указанная позиция находит свое отражение в Постановлении Арбитражного суда Ростовской области от 01.11.2021г. по делу № А53-17403/2021, Постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 25.05.2017 по делу N Ф07-3981/2017, Постановлении ФАС Московского округа от 12.03.2013 по делу № А40-72402/12-79-694, Постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 20.04.2012 по делу № А63-6317/2011.

На основании изложенного, и в соответствии с частью 3 статьи 211 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации суд не находит оснований для удовлетворения  заявленных ИП ФИО2, ООО «Хозяйство» требований.

   В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Таким образом, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины в полном объеме возлагаются на заявителей, которыми при подаче заявления в суд произведена уплата госпошлины.

Руководствуясь статьями 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявления отказать. 

Решение суда по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения через суд, принявший решение.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу решения через суд, принявший решение, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы. 

 

СудьяЕ.В. Бондарчук