1109/2023-349921(1) 

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12 

адрес электронной почты: info@mail.9aac.ru 

адрес веб-сайта: http://www.9aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

  № 09АП-80036/2023

Дело № А40-114663/23

г. Москва

14 декабря 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 11 декабря 2023 года  Постановление изготовлено в полном объеме 14 декабря 2023 года  

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи: В.А. Яцевой, 

судей: И.В. Бекетовой, И.А. Чеботаревой,  

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,  рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Московского  УФАС России  

на решение Арбитражного суда города Москвы от 17.10.2023 по делу № А40114663/23-93-929,  

по заявлению Открытого акционерного общества «Российские железные дороги»  (ОГРН 

<

***>, ИНН: 

<

***>) в лице филиала «Центральная дирекция  закупок и снабжения»  

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (ОГРН:  

<

***>, ИНН: 

<

***>)  

третьи лица: 1) ООО «РТС-Тендер» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), 2) ООО  «СпецСтройПроект» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)  

о признании незаконными решения и предписания, при участии в судебном заседании: 

от заявителя: ФИО2 по дов. от 27.04.2023;  от заинтересованного лица: ФИО3 по дов. от 04.08.2023;  

от третьих лиц: 1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен; 

У С Т А Н О В И Л:

Открытое акционерное общество «Российские железные дороги» в лице филиала  «Центральная дирекция закупок и снабжения» (далее – заявитель, общество, ОАО  «РЖД») обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению  Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее – Московское УФАС  России, антимонопольный орган) о признании незаконными пункт 2 мотивировочной  части и пункты 1-3 резолютивной части решения от 20.03.2023 по делу № 077/07/003314/2023; о признании незаконным предписания от 20.03.2023 по делу № 077/07/003314/2023.  

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных  требований на предмет спора, привлечены ООО «РТС-Тендер», ООО  «СпецСтройПроект».  

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.10.2023 заявленные  требования удовлетворены в полном объеме.  

С вынесенным решением не согласилось Московское УФАС России, обжаловав  его в апелляционном порядке. В апелляционной жалобе Московское УФАС России  просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить, принять по делу  новый судебный акт. В обоснование доводов апелляционной жалобы антимонопольный  орган указывает на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела,  неверное применение судом норм материального и процессуального права.  

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим  файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте  Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке  арбитражных дел по веб-адресу: (www.kad.arbitr.ru) в соответствии положениями части  6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее -  АПК РФ).  

В судебном заседании представитель Московского УФАС России доводы  апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда  первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по  делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.  

Представитель общества возражал против удовлетворения апелляционной  жалобы; считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.  

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 121 - 123, 156 АПК РФ в отсутствие  представителей третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте  рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации в  информационно-телекоммуникационной сети интернет в картотеке арбитражных дел  по веб-адресу http://kad.arbitr.ru.  

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со статьями 266  и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных  доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и возражений на них, не  находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или  изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим  законодательством Российской Федерации.  

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции,  Московским УФАС России рассмотрена жалоба ООО «СпецСтройПроект» на действия  (бездействие) ОАО «РЖД» при проведении открытого конкурса среди субъектов  малого и среднего предпринимательства в электронной форме № 179/ОКЭ-ЦДМВ/23  на право заключения договора на выполнение работ по текущему ремонту зданий и  сооружений в моторвагонном депо Брянск-1 (извещение размещено на сайте  https://www.rts-tender.ru).  

По результатам ее рассмотрения антимонопольным органом вынесено решение  от 20.03.2023 по делу № 077/07/00-3314/2023, в соответствии с которым жалоба  признана частично обоснованной, ОАО «РЖД» признано нарушившим п. 2 части 1 ст.  3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг  отдельными видами юридических лиц», выдано предписание об устранении нарушений  

Посчитав, что решение и предписание антимонопольного органа не  соответствуют фактическим обстоятельствам дела, не основаны на положениях  действующего законодательства, ОАО «РЖД» обратилось с настоящим заявлением в  суд.  

На основании положений части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ для  признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана  

недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух  обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия  закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.  

В ходе рассмотрения настоящего спора суд первой инстанции правомерно  исходил из наличия установленной совокупности перечисленных обязательных  условий.  

Принимая решение по настоящему делу, суд первой инстанции, полно и  всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела  обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и  процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии  оснований для удовлетворения заявленных обществом требований.  

Доводы апелляционной жалобы о незаконности решения суда первой инстанции  признаются коллегией несостоятельными, исходя из следующего.  

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг  отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) устанавливает общие  принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров,  работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.  

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от  26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции)  по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган  рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора  торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной  комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам  торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в  соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися,  а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.  

При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции  при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа  рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов,  оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии,  уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.  

В силу положений части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров,  работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации,  Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими  федеральными законами, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с  учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами,  регламентирующими правила закупки.  

Закупочная деятельность заказчика регламентируется положением о закупке  товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным решением совета  директоров ОАО «РЖД» от 28.06.2018 (протокол № 26) (в редакции с изменениями,  утвержденными решением совета директоров ОАО «РЖД от 01.02.2023 (протокол №  8)) (далее – Положение о закупке).  

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке  товаров, работ, услуг заказчики руководствуются установленными в Законе о закупках  принципами, в том числе принципами равноправия, справедливости, отсутствия  дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к  участникам закупки.  

В составе заявки участника предусмотрено предоставление Сведений об опыте  выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров по форме, установленной  Приложением № 1.3 к конкурсной документации, включающей сведения о наличии  жалоб, претензий, исковых заявлений, других документов со стороны контрагента в  связи с ненадлежащим исполнением участником обязательств по договору, а также  

сведения об обоснованности и удовлетворении участником требований контрагента  и/или иных лиц по итогам рассмотрения жалоб претензий, исковых заявлений, других  документов. Указанная информация используется для проведения оценки по  указанному критерию.  

Указанный критерий оценки заявок установлен во исполнение пунктов 13, 14  части 10 статьи 4 Закона о закупках и подпунктов 13, 14 пункта 243 Положения о  закупке ОАО «РЖД», а также в полном соответствии с подпунктом 11 пункта 209  Положения о закупке ОАО «РЖД», предусматривающим возможность установления  критерия оценки «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения  обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами».  

Данный критерий применим в случае выявления факта расторжения договора  заказчиком (ОАО «РЖД») или третьим лицом в одностороннем порядке или по  решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим  исполнением) им своих обязательств по договору; в случае наличия у ОАО «РЖД» или  третьих лиц претензий к участнику, направленных заказчиком, третьим лицом в адрес  участника; в случае уклонения от заключения договора по результатам проведенных  процедур закупок.  

Суд первой инстанции согласился с позицией заявителя, согласно которой  наличие претензий и судебных решений свидетельствует о некачественном  выполнении договорных обязательств, принятых на себя исполнителем работ. Кроме  того, удовлетворение претензий или исполнение судебных решений, вынесенных в  отношении участника (отзывы лицензий, штрафы, запрет на осуществление вида  деятельности, признание банкротом и т.д.), может привести к невозможности  исполнения договоров, заключенных по итогам конкурсной процедуры и срыву  производственных программ заказчика.  

Установленный порядок оценки является объективным и позволяет выявить  наиболее выгодное предложение участника, при этом избежав существенных  убытков, связанных с неисполнением или некачественным исполнением победителем  своих обязательств по договору.  

На основании изложенного, судебная коллегия признает несостоятельным  довод антимонопольного органа о том, что только судебные акты могут  свидетельствовать о ненадлежащем исполнении обязательств.  

Согласно пункту 4 Обзора Верховного Суда Российской Федерации (утв.  Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.05.2018) использование  заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если  эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки  названным критериям может быть установлено объективно.  

Указанный критерий оценки применяется в равной степени ко всем участникам  закупки, а также позволяет заказчику выявить наилучшее предложение от участников  конкурса и минимизировать риски ненадлежащего исполнения обязательств по  договору.  

Заявитель указал, что данный критерий не является условием допуска к  участию в Конкурсе, а учитывается только при оценке заявок участников, при этом  его значимость составляет всего 5 баллов из максимальных 100.  

Таким образом, применяемая оценка по критерию «Наличие фактов  неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или  третьими лицами» позволяет выявить недобросовестных исполнителей работ на стадии  рассмотрения заявок и дать приоритет исполнителям, имеющим положительный опыт.  Заключение договора с недобросовестным исполнителем может привести к срыву  сроков выполнения работ по техническому обслуживанию и восстановлению  работоспособности систем пожарной автоматики.  

Данный критерий объективно позволяет оценить наличие или отсутствие  отрицательного опыта участника. Тем самым, при установлении данного критерия  ОАО «РЖД» не было допущено каких-либо нарушений действующего  законодательства, а также не допущено ограничения количества участников.  

Фактически ОАО «РЖД» установило данный критерий оценки с единственной  целью по разделению участников закупок на две категории «добросовестных» и  «недобросовестных», что способствует выявлению лучших условий исполнения  договора и не нарушает ни один из принципов Закона о закупках.  

Зависимость количества фактов неисполнения или ненадлежащего исполнения  участниками закупок своих обязательств, о которой так настаивает антимонопольный  орган, не влияет на объективность установленного порядка оценки, поскольку носят  измеряемый характер (имеется ли у участника негативный опыт исполнения  обязательств) и является субъективным мнением антимонопольного органа.  

Наличие претензий и судебных решений свидетельствует о некачественном  выполнении договорных обязательств, принятых на себя исполнителем работ.  Выявление указанных обстоятельств объективно позволяет оценить наличие или  отсутствие отрицательного опыта участника  

Вместе с тем, удовлетворение претензий или исполнение судебных решений,  вынесенных в отношении участника (отзывы лицензий, штрафы, запрет на  осуществление вида деятельности, признание несостоятельным (банкротом) и т.д.),  может привести к невозможности исполнения договоров, заключенных по итогам  процедуры.  

Участники закупки сами в составе заявки в соответствии с требованиями  документации представляют информацию о наличии фактов ненадлежащего  исполнения обязательств по договорам, которые ими продекларированы в заявке, как  подтверждающие опыт по предмету закупки.  

Соответственно ОАО «РЖД», рассматривая заявку того или иного участника  располагает всеми сведениями необходимыми для произведения оценки по  вышеуказанному критерию, а также сведениями позволявшими осуществить проверку  в отношении достоверности указанных участником сведений в заявки.  

Более того, пунктами 3.9.9, 3.9.10, 3.13.2 закупочной документации также  предусмотрена возможность проведения проверки участников, а также документов и  сведений, представленных в составе заявок, путем:  

- направления запросов в адрес государственных органов и иных учреждений,  юридических, физических лиц;  

- получения сведений из любых официальных источников, использование  которых не противоречит законодательству РФ, включая официальные сайты  государственных органов и организаций в сети Интернет.  

Таким образом, вывод Московского УФАС России об отсутствии порядка  проверки информации, предоставляемой участниками закупок, не соответствует  действительности.  

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному  выводу о несоответствии пункта 2 мотивировочной части и пункты 1-3 резолютивной  части оспариваемого решения Московского УФАС России от 20.03.2023 по делу №  077/07/00-3314/2023 требованиям действующего законодательства и нарушении им  прав и законных интересов заявителя.  

Кроме того, выдача ОАО «РЖД» предписания, обязывающее совершить ряд  мероприятий подтверждает, что тем самым Московское УФАС России вмешалось в  хозяйственную деятельность ОАО «РЖД», что также свидетельствует о нарушении его  прав и законных интересов, поскольку антимонопольный орган действовал в  нарушение требований Закона о закупках.  

Принимая во внимание вышеизложенное, права и охраняемые законом интересы  ОАО «РЖД» в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности  нарушены обжалуемыми ненормативными правовыми актами, которые являются  необоснованными и несоответствующими закону  

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что  оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие)  государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов,  должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и  нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной  экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного  правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.  

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы  проверены и не учтены судом при рассмотрении дела, и имели бы юридическое  значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на его  обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.  

Ссылки антимонопольного органа на судебную практику применительно к  обстоятельствам настоящего дела не являются ни тождественными, ни преюдициально  значимыми.  

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что  решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует  материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и  процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью  выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для  отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.  

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу части 4 статьи 270  АПК РФ для отмены судебного акта, коллегией не установлено.  

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе  распределяются в соответствии со статьей 110 АПК РФ и подлежат отнесению на  подателя жалобы, который освобожден от ее уплаты.  

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый  арбитражный апелляционный суд  

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 17.10.2023 по делу № А40114663/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.  

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в  законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев  со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского  округа.  

Председательствующий судья В.А. Яцева 

Судьи И.В. Бекетова 

 И.А. Чеботарева