АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПРИМОРСКОГО КРАЯ

690091, г. Владивосток, ул. Светланская, 54

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А51-29535/2017

г. Владивосток

13 июня 2018 года

Резолютивная часть решения объявлена 05 июня 2018 года.

Полный текст решения изготовлен 13 июня 2018 года.

Арбитражный суд  Приморского края в составе судьи  Шипуновой О.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи                Омельяненко М.Е.,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Территориальная энергосетевая компания» (ИНН 

<

***>, ОГРН1132508001097, дата государственной регистрации: 11.03.2013) 

к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации: 09.02.2000) 

третьи лица, не заявляющие самостоятельные требования относительно предмета спора, - публичное акционерное общество «Мобильные ТелеСистемы» в лице филиала «Макро-регион «Дальний Восток», индивидуальный предприниматель ФИО1, ФИО2

о признании незаконным решения и предписания от 07.11.2017 по делу о нарушении антимонопольного законодательства по делу № 1/06-2017

при участии: 

от заявителя – ФИО3, по доверенности от 17.01.2017 № б/н, паспорт, ФИО4, по доверенности от 23.04.2018 № б/н, паспорт;

от ответчика – ФИО5, по доверенности от 09.01.2018 № 16/01-15, служебное удостоверение;

от третьего лица - публичное акционерное общество «Мобильные ТелеСистемы» в лице филиала «Макро-регион «Дальний Восток» - ФИО6, по доверенности от 26.03.2018 № б/н, паспорт; ФИО7, по доверенности от 01.09.2016 № 0171/16;

от третьего лица - индивидуального предпринимателя ФИО1 – не явились, извещены;

от третьего лица - ФИО2 – не явился, извещен.

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Территориальная энергосетевая компания» (далее – заявитель, ООО «ТЭСК») обратилось с заявлением в Арбитражный суд Приморского края к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее – ответчик, антимонопольный орган, УФАС по Приморскому краю, Управление) о признании незаконным решения и предписания от 07.11.2017 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 1/06-2017.

Определениями суда к участию в настоящем деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации привлечены публичное акционерное общество «Мобильные ТелеСистемы» в лице филиала «Макро-регион «Дальний Восток» (далее – третье лицо, ПАО «МТС»), индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – ИП ФИО1), ФИО2 (далее – ФИО2).

29.05.2018 судом в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации был объявлен перерыв в судебном заседании. 

Третьи лица - индивидуальный предприниматель ФИО1, ФИО2 в судебное заседание не явились, о времени и месте проведения судебного заседания извещены надлежащим образом в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в связи с чем, судебное заседание проведено в порядке статьи 156 АПК РФ в их отсутствие. 

В обосновании заявленных требований ООО «ТЭСК» указало, что, действия заявителя соответствовали требованиям действующего законодательства в рассматриваемой сфере, УФАС по Приморскому краю обязало технологически присоединить уже ранее присоединенный объект. Кроме того, заявитель полагает, что антимонопольный орган не известил общество надлежащим образом о месте и времени рассмотрения дела по существу.

В письменном отзыве УФАС по Приморскому краю требования оспорил, решение и предписание считает законными. Указав, что по результатам рассмотрения жалобы третьего лица, установлен факт незаконного отказа в технологическом присоединении энергопринимающего устройства (далее - ЭПУ) ПАО «МТС», тем самым заявителем нарушены положения Федерального закона 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике», Правила технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электрического хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861 (далее - Правила), в связи с чем, просит суд в заявленных требованиях отказать.

Представитель ПАО «МТС» в судебном заседании в полном объеме поддерживает позицию антимонопольного органа по доводам, изложенным в письменных пояснениях.

Третьи лица - индивидуальный предприниматель ФИО1, ФИО2 отношение к заявленным требованиям не выразили, письменные пояснения не представили.

В   судебном   заседании  ООО «ТЭСК» заявило   ходатайство   о   проведении судебной экспертизы. 

Ответчик, третье лицо – ПАО «МТС» против проведения судебной экспертизы возражали по доводам, изложенным в письменных пояснениях. 

Оценивая обоснованность заявленного ходатайства, суд принимает во внимание, что судебные экспертизы проводятся арбитражным судом в случаях, порядке и по основаниям, предусмотренным АПК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. 

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Таким образом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а, следовательно, ходатайство заявителя о назначении экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

Как следует из дополнения к ходатайству о назначении экспертизы, на рассмотрение эксперта заявитель просит поставить  вопросы, указанные в письменном ходатайстве о назначении судебной экспертизы, в том числе: является ли базовая станция, энергопринимающим устройством в рамках определения энергопринимающих устройств, указанного в пункте 2 постановления Правительства РФ № 861 от 27.12.2004, или она является иным энергоприбором.

Суд, изучив поставленные на судебную экспертизу вопросы, полагает, что данные вопросы могли быть заявлены и исследованы в рамках проверки, проводимой антимонопольной органом. Вместе с тем, о проведении экспертизы в порядке, установленным Федеральным законом  от   26.07.2006  № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон «О защите конкуренции», Закон о защите конкуренции) ни ООО «ТЭСК», ни иными лицами, участвующими в деле, при рассмотрении обращения ПАО «МТС» в УФАС по Приморскому краю не заявлялось.

Суд также принимает во внимание общий срок рассмотрения спорного вопроса в антимонопольном органе и в арбитражном суде, и полагает, что у ООО «ТЭСК» было достаточно времени для предоставления в качестве доказательства заключения экспертизы по спорному вопросу, полученного при самостоятельном обращении в экспертное учреждение (организацию). 

При этом, суд учитывает, что  предметом настоящего спора является выяснения  законности решения и предписания антимонопольного органа с учетом материалов по делу № 1/06-2017 на момент вынесения оспариваемых ненормативных правовых актов.

Кроме того, суд учитывает, что заявителем в качестве  эксперта предложена кандидатура эксперта, не обладающего специальными и достаточными знаниями по спорным вопросам. Так, предложенный эксперт имеет сертификаты соответствия от 11.09.2013 «Исследование строительных объектов и территории, функционально связанной с ними, с целью определения их стоимости», «Исследование проектной документации, строительных объектов в целях установления их соответствия требованиям специальных правил. Определение технического состояния, причин, условий, обстоятельств и механизма разрушения строительных объектов, частичной или полной утраты ими своих функциональных, эксплуатационных, эстетических и других свойств», «Исследование помещений жилых, административных, промышленных и иных зданий, повреждений заливом (пожаром) с целью определения стоимости их восстановительного ремонта». Вместе с тем, вопросы, поставленные заявителем, относятся к специальной области познания – электроэнергетика. Сведения об образовании предложенного эксперта в указанной области суду не представлены, без специальных знаний в рассматриваемой сфере проведение заявленной экспертизы с учетом предложенных вопросов к постановке эксперту невозможно. 

В силу статей 8, 9, 65 АПК РФ каждая сторона в судебном споре должна доказать обстоятельства, на которых основана ее позиция, при этом каждая сторона имеет равные процессуальные права и обязанности (в том числе на представление доказательств и заявление ходатайств) и должна добросовестно пользоваться ими; риск наступления неблагоприятных последствий совершения либо несовершения процессуальных действий несет каждая из сторон судебного спора.

Рассмотрев ходатайство заявителя о назначении судебной экспертизы по настоящему делу, суд с учетом положений статьи 82 АПК РФ его отклоняет, признав, что назначение экспертизы по делу является правом суда и представленных по делу доказательств достаточно для рассмотрения спора по существу, а удовлетворение ходатайства повлечет необоснованное затягивание сроков рассмотрения дела, увеличение судебных расходов по делу и, как следствие, нарушение процессуальных прав сторон. 

Из материалов дела, пояснений лиц, участвующих в деле, судом установлено, что в Управление поступило обращение ПАО «МТС» на действия заявителя в части уклонения от заключения с ПАО «МТС» договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям энергопрнимающих устройств базовой станции сотовой связи БС25-286 (далее - объект), расположенной по адресу: 

<

...>.

ООО «ТЭСК», рассмотрев заявку ПАО «МТС» на технологическое присоединение энергопринимающих устройств объекта 3 категории надежности по одному источники электроснабжения с максимальной мощностью 5 кВт при напряжении 0.4 кВт, отказало, указав на то, что объект установлен на здании, которое технологически присоединено к электрическим сетям в порядке статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее - ФЗ «Об электроэнергетике», Федеральный закон, Закон № 35-ФЗ). Также в ответе от 05.11.2015 заявитель указал, что технологическое присоединение носит однократный характер, повторное технологическое присоединение при смене сетевых организаций, собственников или законных владельцев здания не происходит. По - мнению ООО «ТЭСК» ПАО «МТС», подавая заявку на технологическое присоединение, фактически прикрывает заявку на увеличении мощности здания.

Усмотрев в действиях (бездействиях) ООО «ТЭСК» нарушения пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции», 07.11.2017 по результатам рассмотрения жалобы УФАС по Приморскому краю вынесено решение 9569/06-2 (по делу № 1/06-2017), в соответствии с которым жалоба ПАО «МТС» на действия сетевой организации, признана обоснованной.

В день вынесения решения обществу антимонопольным органом также было выдано предписание № 1/06-2017.

Не согласившись с вынесенными решением и предписанием, полагая их не соответствующими требованиям действующего законодательства и нарушающими права и законные интересы общества, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Оценив доводы лиц, участвующих в деле, проанализировав законность оспариваемых ненормативных актов, суд пришел к выводу об обоснованности заявленного требования ввиду следующего.

Из материалов дела следует, что по договору об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям от 23.11.2015 № 11-21-323/15 (далее - договор № 11-21-323/15), заключенного между ООО «ТЭСК» (сетевая организация) и ФИО2 (заявитель), техническим условиями к договору (приложение № 1), акту об осуществлении технологического присоединения от 30.11.2015 произошло технологическое присоединение энергопринимающих устройств нежилых помещений, расположенных по адресу: 

<

...>, с максимальной мощностью энергопринимающих устройств 45 кВТ.

Пунктом 1 договора № 11-21-323/15 установлено, что сетевая организация принимает на себя обязательства по осуществлению технологического присоединения энергопринимающих устройств заявителя нежилые помещения, в том числе по обеспечению готовности объектов электросетевого хозяйства (включая их проектирование, строительство, реконструкцию) к присоединению энергопринимающих устройств, урегулированию отношений с третьими лицами в случае необходимости строительства (модернизации) такими лицами принадлежащих им объектов электросетевого хозяйства (энергопринимающих устройств, объектов электроэнергетики) с учетом следующих характеристик: максимальная мощность присоединяемых энергопринимающих устройств 45 кВт, категория надежности II, класс напряжения электрических сетей, к которым осуществляется технологическое присоединение 380 (В), максимальная мощность ранее присоединенных энергопринимающих устройств (30) кВТ.

Из технических условий к договору № 11-21-323/15 следует, что максимальная мощность энергопринимающих устройств: 45кВт (в том числе существующая 30 кВт), уровень напряжения: 380 В, категория нагрузки: III.

30.11.2015 составлен акт об осуществлении технологического присоединения сетевой организацией вышеуказанного объекта.

По договору аренды недвижимого имущества от 01.05.2015, заключенному между ФИО2 и ИП ФИО1, последнему передана кровля третьего (последнего) этажа общей площадью 298, 3 кв.м. и наружная поверхность стен третьего этажа нежилого здания, расположенного по адресу: 

<

...>.

По договору субаренды от 18.11.2015 № D150346408-09, заключенному между ИП ФИО1 и ПАО «МТС», по акту приема - передачи части кровли в арендное пользование от 18.09.2015, последнему передана часть кровли (20 кв.м.) 3-го (последнего) этажа нежилого здания, расположенного по адресу: 

<

...>.

В письме от 27.02.2017 ИП ФИО1 (арендатор) отказал ПАО «МТС» в перераспределении мощности в пользу третьего лица, согласовав возможность прокладки линии электроснабжения базовой станции до точки технологического присоединения к электрическим сетям сетевой организации.

ПАО «МТС» 09.10.2015 и 03.11.2015 обратилось в ООО «ТЭСК» с заявками на присоединение по одному источнику электроснабжения энергопринимающих устройств с максимальной мощностью до 150 кВт включительно, указав, что в связи с новым строительством, просит осуществить технологическое присоединение линии электропередачи для электроснабжения энергопринимающих устройств базовой станции сотовой связи ПАО «МТС» БС 25-286, расположенных по адресу: 

<

...>, к трансформаторной подстанции II1 253, максимальная мощность присоединяемых энергопринимающих устройств оставляет 5кВт при напряжении 0,4 кВ; максимальная мощность ранее присоединенных: в данной точке присоединения энергопринимающих устройств доставляет 0 кВТ при напряжении       0,4       кВ;       заявляемая       категория       надежность энергопринимающих    устройств       III    (по    одному    источнику электроснабжения энергопринимающих устройств); характер нагрузки: телекоммуникационное оборудование (предоставление услуг связи). 

Ответом от 06.11.2015 ООО «ТЭСК» отказало в технологическом присоединении базовой станции сотовой связи, указывая на повторность технологического присоединения.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов и их должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Судом установлено, что приказом Федеральной службы по тарифам от 23.12.2014 № 2379-э ООО «ТЭСК» включено в Раздел I «Услуги по передаче электрической и (или) тепловой энергии» Реестра субъектов естественной монополии.

В соответствии с пунктом 12.5 Приказа ФАС России от 28.04.2010                    № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» без проведения такого анализа доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящимся в состоянии естественной монополии.

По изложенному следует, что ООО «ТЭСК» занимает доминирующее положение на рынке по передаче электрической энергии в границах собственной технологической инфраструктуры (сетей) на территории Приморского края для потребителей, имеющих доступ (или возможность доступа) к данной технологической инфраструктуре (то есть подключение или возможность подключения к электрическим сетям общества).

В соответствии со статьей 22 Закона о защите конкуренции федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим, в том числе функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства и предупреждению монополистической деятельности.

Пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора.

Частью 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции установлено, что антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Согласно пункту 2 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Из материалов дела следует, что в Приморское УФАС России из Федеральной антимонопольной службы поступило обращение ПАО «МТС» о нарушении антимонопольного законодательства со стороны ООО «ТЭСК» в части уклонении от заключения с ПАО «МТС» договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям энергопринимающих устройств базовой станции сотовой связи ПАО «МТС» БС25-286, расположенных по адресу: 

<

...>.

Антимонопольным органом 02.02.2017 № 24 издан приказ № 02/481-к о возбуждении и создании Комиссии по рассмотрению дела № 1/06-2017 о нарушении антимонопольного законодательства.

Исходя из смысла статьи 41 Закона о защите конкуренции Комиссия по результатам рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства принимает решение и выносит предписание.

По итогам рассмотрения обращения ПАО «МТС» антимонопольный орган принял решение от 07.11.2017 по делу № 1/06-2017, которым признан факт нарушения ООО «ТЭСК» пункта 5 части 1 статьи 10 Закона «О защите конкуренции», выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением путем уклонения от заключения с ПАО «МТС» договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям энегопринимающих устройств базовой станции сотовой связи БС25-286, расположенных Озерный бульвар, 4а, в г.Находка, Приморский край.

Во исполнение положений статьи 23 Закона о защите конкуренции  на основании выданного решения УФАС по Приморскому краю вынесло предписание от 07.11.2017 № 1/06-2017, указав на необходимость направления ООО «ТЭСК» в адрес   ПАО  «МТС» проекта договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям энергопринимающих устройств базовой станции сотовой связи ПАО «МТС» БС25-286, рассоложенных по адресу: 

<

...> и технических условий, как неотъемлемую часть договора.

Таким образом, оспариваемые ненормативные правовые акты вынесены антимонопольным органом в пределах предоставленной компетенции.

Предметом рассмотрения по настоящему делу является проверка законности решения и предписания УФАС по Приморскому краю, выданных ООО «ТЭСК» в связи с выявлением признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно статье 3 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее - Закон об электроэнергетике) территориальная сетевая организация - это коммерческая организация, оказывающая услуги по передаче электрической энергии с использованием объектов электросетевого хозяйства, неотносящихся к единой национальной (общероссийской) электрической сети, а в случаях, установленных настоящим Федеральным законом, - с использованием объектов электросетевого хозяйства или части указанных и субъектов, входящих в единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть.

В силу части 1 статьи 6 Закона об электроэнергетике одним из общих принципов организации экономических отношений и основой государственной политики в сфере электроэнергетики является обеспечение бесперебойного и надежного функционирования электроэнергетики в целях удовлетворения спроса на электрическую энергию потребителей, обеспечивающих надлежащее исполнение своих обязательств перед субъектами электроэнергетики.

Пунктом l статьи 26 Закона об электроэнергетике установлено, что технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевогм хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам (далее также - технологическое присоединение), осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, и носит однократный характер.

Технологическое присоединение осуществляется на основании договора об осуществлении технологического присоединения к объектам электросетевогм хозяйства, заключаемого между сетевой организацией и обратившимся к ней лицом; указанный договор является публичным.

Порядок технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии к электрическим сетям определен Правилами.

Согласно абзацу 2 пункта 3 Правил независимо от наличия или отсутствия технической возможности технологического присоединения на дату обращения заявителя сетевая организация обязана заключить договор с лицами, указанными в пунктах 12.1, 14 и 34 настоящих Правил, обратившимися в сетевую организацию с заявкой на технологическое присоединение энергопринимающих устройств, принадлежащих им на праве собственности или на ином предусмотренном законом основании, а также выполнить в отношении энергопринимающих устройств таких лиц мероприятия по технологическому присоединению.

Из материалов дела следует, что кровля нежилых помещений, которая неразрывно связана с нежилыми помещениями, и  часть которой передана ПАО «МТС» в субаренду, технологически присоединена к электрическим сетям заявителя с максимальной мощностью энергопринимающих устройств объекта «Торговая база» 45 кВт, что подтверждается актом разграничения балансовой принадлежности сторон, подписанным собственником (арендодателем) указанного объекта ФИО2, актом об осуществлении технологического присоединения от 30.11.2015.

Судом из материалов дела установлено, что изменения границ балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности, согласованных в соответствующем акте, после передачи кровли третьего этажа (части кровли) нежилого здания в аренду и субаренду не усматривается. 

Учитывая, что довод об однократности технологического подключения к объектам электросетевого хозяйства, является одним из основных доводов, которые приводит заявитель в подтверждение своей позиции относительно незаконности вынесения оспариваемого решения, суд учитывает вышеуказанные обстоятельства, а также тот факт, что на момент заключения договора № 11-21-323/15 между ФИО2 и ООО «ТЭСК» - 23.11.2015, договор субаренды на часть кровли на размещение спорного объекта  был заключен и спорный объект фактически использовался ПАО «МТС» от имеющейся электроэнергии.

 Также суд принимает во внимание тот факт, что пунктом 1 договора                    № 11-21-323/15 урегулированы правоотношения с третьими лицами по спорному вопросу, в том числе при строительстве энергопринимающих устройств (указанный факт указан в заявке ПАО «МТС»).

Статьей 26 Закона № 35-ФЗ установлено, что технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии носит однократный характер.

Учитывая, что объект ПАО «МТС» используется в неразрывной связи с нежилыми помещениями (кровлей), которые ранее были технологически присоединены к электрическим сетям ООО «ТЭСК», что подтверждается материалами настоящего дела, суд соглашается с утверждением заявителя и полагает, что обязанность по заключению договора технологического присоединения с ПАО «МТС», у общества с учетом представленных антимонопольным органом материалов, отсутствует. Доказательств возможности использования базовой станции самостоятельно без нежилых помещений (части кровли нежилых помещений), как обособленного объекта, ПАО «МТС» в антимонопольный орган и в суд не представило.

Кроме того, суд считает необходимым отметить следующее.

Утверждение заявителя о нарушении Управлением порядка рассмотрения дела в части ненадлежащего извещения о дате рассмотрения дела в антимонопольном органе судом отклоняется в силу следующего.

В части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции» установлен запрет на совершение хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на конкретном товар, им рынке, действий (бездействия), результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, выполняющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, в том числе субъектами оптового и розничного рынков электроэнергии, является Федеральная антимонопольная служба (ФАС России), которая осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы (пункты 1, 4 5.3.1, 5.3.1.1, 5.3.1.6 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331).

Процедура рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства определена главой 9 Закона. Для рассмотрения каждого дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган создает комиссию (часть 1 статьи 40 Федерального закона «О защите конкуренции»). Рассмотрение дела осуществляется на заседании комиссии (часть 2 статьи 45 Федерального закона «О защите конкуренции»).

Согласно статье 49 Закона о защите конкуренции при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства комиссия антимонопольного органа оценивает доказательства и доводы, представленные лицами, участвующими в деле; заключения и пояснения экспертов, а также лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах; определяет нормы антимонопольного и иного законодательства Российской Федерации, нарушенные в результате осуществления рассматриваемых комиссией действий (бездействия). 

Пункт 3.92. Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.05 2012 № 339, устанавливает, что о дате, времени и месте проведения заседания лица, участвующие в деле, должны быть уведомлены антимонопольным органом в письменной форме путем направления антимонопольным органом определений и извещений, в которых указываются сведения о дате, времени и месте проведения заседания, заказным письмом с уведомлением о вручении либо путем их вручения лицам, участвующим в деле, под расписку непосредственно в антимонопольном органе либо по месту нахождения лиц, участвующих в деле, а в случаях, не терпящих отлагательств, дополнительно, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи.

Из материалов дела следует, что Управлением в ходе производства по делу рассмотрение дела неоднократно откладывалось.

17.10.2017 ООО «ТЭСК» заявлено ходатайство об отложении рассмотрении дела по причине невозможности обеспечить явку представителя. Таким образом, заявитель был уведомлен о рассмотрении дела в антимонопольном органе.

Определением об отложении рассмотрения дела № 1/06-2017 от 24.10.2017 рассмотрение дела отложено на 02.11.2017, дополнительные пояснения и документы от ООО «ТЭСК» антимонопольным органом не истребовались. Указанное определение антимонопольным органом направлено заявителю почтовой связью, на электронный адрес заявителя: tesk@nakhodka-tesk.ru, а также посредством факсимильной связи по телефону - факсу: 8 (4236) 65-61- 63. В судебном заседании представитель заявителя не отрицал принадлежность адреса электронной почты и соответствующего номера телефона - факса ООО «ТЭСК».

Доказательств не поступления вышеуказанного определения антимонопольного органа на адрес электронной почты и телефон - факс заявителем не представлено.

Учитывая сведения официального сайта ФГУП «Почта России» - Отчет об отслеживании отправления с почтовым идентификатором                № 69009016464212, согласно которому 30.10.2017 состоялась неудачная попытка вручения ООО «ТЭСК» почтового отправления (вышеуказанное определение антимонопольного органа), суд признает извещение о времени и месте рассмотрении дела УФАС по Приморскому краю надлежащим. В данном случае заявитель самостоятельно уклонился от получения определения антимонопольного органа об отложении рассмотрения дела                    № 1/06-2017. В последующем указанное определение получено ООО «ТЭСК» - 20.11.2017 после заседания комиссии.

При этом, суд принимает во внимание тот факт, что ООО «ТЭСК» представляло возражения по доводам жалобы, было уведомлено о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства и о назначении первоначальной дате рассмотрения дела, предоставляли свои письменные пояснения во исполнение требований УФАС, следовательно, заявитель знал о рассмотрении дела № 1 /06-2017.

Как следует из пояснений заявителя, третье лицо при подаче заявки не представило сведения о перечне и мощности энергопринимающих устройств, которые могут быть присоединены к устройствам противоаварийной автоматики, в связи с чем, по мнению ООО «ТЭСК», указанная заявка не соответствует положениям действующего законодательства в рассматриваемой сфере. Суд отклоняет указанный довод заявителя в силу следующего.

Требования к заявке, направляемой заявителем в целях технологического присоединения по одному источнику электроснабжения энергопринимающих устройств, максимальная мощность которых составляет 150 кВт включительно (с учетом ранее присоединенной мощности в данной точке присоединения мощности) содержатся в пункте 12.1 Правил № 861 (в редакции, действующий в спорный период).

К поданной заявке ПАО «МТС» приложены документы, подтверждающие предусмотренное законом право пользования нежилым помещением, на котором расположено (будет располагаться) ЭПУ - базовая станция сотовой связи, а именно, договор от 18.09.2015 № D1503-46408-09 субаренды часть кровли (20 кв.м.) третьего (последнего) этажа нежилого здания, расположенного по адресу: 

<

...>, заключенного с ИП ФИО1

В соответствии с пунктом 10 (подпункт «в») Правил технологического присоединения к заявке, направляемой заявителем — юридическим лицом, прилагается, в том числе: перечень и мощность энергопринимающих устройств, которые могут быть присоединены к устройствам противоаварийной автоматики.

При отсутствии сведений и документов, указанных в пунктах 9,10, 12-14 Правил, сетевая организация уведомляет об этом заявителя в течение 6 рабочих дней с даты получения заявки.

Из материалов настоящего дела следует, что отклоняя заявку ПАО «МТС» в письмах от 06.11.2015 № 1126, от 11.12.2015 № 1263, заявитель ссылается на повторность технологического присоединения, без указания на несоответствие заявки и представленных с ней документов. Переписка об уведомлении третьего лица об отсутствии сведений и документов, предусмотренных пунктами 10,12 Правил, ООО «ТЭСК» в ходе рассмотрения настоящего дела не представлена.

В судебном заседании представитель ПАО «МТС» пояснил, что указанные устройства отсутствуют, соответственно, сведения об их наличии при подаче заявки не могли быть представлены.

Таким образом, Комиссией УФАС по Приморскому краю установлено, что поданная ПАО «МТС» заявка на технологическое присоединение ЭПУ, соответствует требованиям Правил технологического присоединения №861.

Вместе с тем, с учетом положений АПК РФ о распределении обязанностей по доказыванию в настоящем споре антимонопольный орган был обязан доказать, что занимающий доминирующее положение хозяйствующий субъект незаконно уклоняется от заключения договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям базовой станции сотовой связи с учетом фактических обстоятельств дела.

При этом, пунктом 2 Постановления Правительства РФ от 27.12.2004                  № 861 «Об утверждении Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, Правилнедискриминапионного доступа к услугам по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике и оказания этих услуг, Правил недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг и Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям» Федеральная антимонопольная служба определена в качестве уполномоченного федерального органа исполнительной власти по обеспечению государственного контроля за соблюдением правил недискриминапконного доступа к услугам по передаче электрической энергии, а также в качестве уполномоченного федерального органа исполнительной власти по обеспечению контроля за соблюдением правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям.

Между тем, Управлением при рассмотрении судом настоящего дела не доказано, что ООО «ТЭСК» незаконно отказало ПАО «МТС» в осуществлении технологического присоединения спорного объекта, поскольку с учетом приведенных норм Закона и Правил антимонопольный орган при вынесении оспариваемых решения и предписания обязан был установить отсутствие технической возможности увеличения мощности в смысле увеличения потребления мощности ранее присоединенного объекта - нежилых помещений на 5 кВт при наличии уже действующей базовой станции сотовой связи, размещенной на соответствующем объекте третьим лицом, а также тот факт, что в случае технологического присоединения базовой станции с мощностью 5 кВт к существующей линии не будут соблюдены критерии сохранения качества электроэнергии и надежность электроснабжения для прочих потребителей, арендодателя и арендатора.

В материалах дела антимонопольного органа отсутствуют пояснения собственника нежилых помещений ФИО2 по спорному вопросу, а также сведения об извещении ФИО2 о проводимой проверке по делу № 1/06-2017. Доказательств обратного в материалы настоящего дела также не представлено. 

Таким образом, в нарушение части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ Управлением не представлены достоверные доказательства отсутствия технической возможности технологического присоединения спорного объекта в смысле увеличения потребления мощности на 5 кВт, анализ и расчеты от лиц, привлеченных к участию в деле, при рассмотрении обращения ПАО «МТС», Управление не истребовало.

К доводу ПАО «МТС» о том, что исходя из содержания проектной документации (пояснительная записка, 2015) на спорную базовую станцию, представленной в суд, базовая станция сотовой связи является электроустановкой и подлежит самостоятельному присоединению, суд относится критически, поскольку указанный документ не предоставлялся в антимонопольный орган и  из сведений, указанных в разделе 1 «Общие указания», следует, что документ содержит данные на проектируемую базовую станцию (устанавливаемое оборудование). Технической документации (заключений) на уже установленной и эксплуатируемый спорный объект ни в УФАС по Приморскому краю, ни в арбитражный суд представлено не было. 

Таким образом, из анализа, представленных сторонами доказательств по настоящему делу, судом сделан вывод о том, что антимонопольный орган в ходе рассмотрения обращения ПАО «МТС» не доказал факт технической невозможности увеличения мощности объекта, который находится на ранее технологически присоединенном объекте, и фактически эксплуатируется ПАО «МТС» с момента подписания акта приема - передачи от 18.09.2016 по назначению с использованием существующей электрической мощности, а также отсутствие технической возможности у собственника или арендатора на увеличение мощности на спорном объекте или присоединения к ним дополнительной мощности (увеличение мощности), о которой заявляется ООО «ТЭСК». 

Суд критически относится к представленному в материалы дела  письму арендатора - ИП ФИО1 об отказе в увеличении мощности, поскольку какие-либо расчеты, экспертизы или иные подтверждающие документы о невозможности увеличения мощности на ранее присоединенном объекте ни в УФАС по Приморскому краю, ни в суд не представлено. 

Ссылка лиц, участвующих в деле, на конкретные судебные акты судом отклоняется, поскольку они приняты по иным основаниям и с учетом иных конкретных обстоятельств споров. 

Кроме того, следует отметить, что прецедент не является источником российского права, согласно части 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Также судом отклоняются доводы третьего лица - ПАО «МТС» и антимонопольного органа на представленные в материалах настоящего дела решения иных антимонопольных органов и акты об осуществлении технологического присоединения иных базовых станций сотовой связи, поскольку указанные сведения не имеют непосредственное отношение к настоящему спору, в некоторых случаях между сетевой организаций   и   оператором   сотовой   связи  уже имелись заключенные   договоры технологического присоединения; присоединяются иные базовые станции (в настоящем деле БС25-286), заявлена иная мощность объектов 15 кВт (в настоящем деле 5 кВт), то есть принятые решения основаны на иных фактических обстоятельствах, которые не были предметом рассмотрения настоящего спора.

Кроме того, как указывалось судом ранее, деятельность антимонопольного органа по возбуждению и рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства регулируется Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012 № 339 (далее – Административный регламент). Как указано в пункте 1.8 Административного регламента, при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия, состоящая из должностных лиц, обязана в ходе рассмотрения дела вести протокол, который подписывается председателем комиссии. 

Согласно пункту 3.96 Административного регламента в ходе рассмотрения дела ведется протокол, который подписывается по окончании рассматриваемого дела председателем комиссии. Комиссия вправе проводить стенографическую запись или аудиозапись своего заседания, при этом должна быть сделана отметка в протоколе об использовании технических средств записи заседания комиссии. 

В силу пункта 3.97 Административного регламента протокол должен быть подписан председателем комиссии не позднее даты изготовления определения об отложении, приостановлении рассмотрения дела, или решения по делу в полном объеме. 

Определениями суда от 08.05.2018, 15.05.2018 у ответчика запрашивались протоколы заседаний по рассмотрению дела № 1/06-2017. Указанные протоколы представлены в суд не были. 

Исходя из последствий, которые влечет не составление протокола, и невозможности устранения этих последствий при рассмотрении дела, суд полагает, что неведение протокола при рассмотрении антимонопольного дела при любых обстоятельствах является существенным нарушением процедуры рассмотрения дела, так как не позволяет установить ход рассмотрения дела. 

Ведение протокола обязательно для фиксации всех процедурных действий в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и является не только гарантией полного и всестороннего разбирательства дела в антимонопольном органе, но и одной из основных, базовых гарантий прав лиц, участвующих в антимонопольном деле (заявителя, ответчика по делу и заинтересованных лиц), на соблюдение антимонопольным органом процедуры рассмотрения дела. 

Именно ведение протокола позволяет фиксировать, в том числе нарушения процедуры рассмотрения антимонопольным органом дела и обеспечивает возможность лиц реагировать на такие нарушения. Наличие нарушений процедуры рассмотрения дела определяется в первую очередь на основании протокола. При таких обстоятельствах само по себе отсутствие фиксации хода рассмотрения дела в протоколе либо путем стенографической или аудиозаписи заседания в любом случае является существенным нарушением процедуры, которое не может быть восполнено иными способами. Между тем, в материалах дела антимонопольного органа отсутствует протокол заседания комиссии. 

Таким образом, суд приходит к выводу о несоблюдении ответчиком при вынесении оспариваемого решения порядка рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства.

В связи с изложенным, оспариваемое решение не соответствует положениям части 2 статьи 45 Закона о конкуренции и Административного регламента (пунктам 1.8, 3.96, 3.97), поскольку в материалах дела антимонопольного органа отсутствует протокол заседания комиссии.

В соответствии с пунктом  2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Ввиду того, что оспариваемое решение признано судом незаконным, оснований для вынесения предписания у антимонопольного законодательства отсутствует, в связи с чем, оспариваемые решения и предписания признаются судом незаконными, а предъявленные по настоящему делу требования заявителя, подлежат удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины относятся на антимонопольный орган. Излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату заявителю. 

Руководствуясь статьями 82, 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Признать незаконным решение от 07.11.2017, вынесенное Управлением Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю по делу   № 1/06-2017, признать недействительным предписание  от 07.11.2017, выданное  Управлением Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю по делу № 1/06-2017, как несоответствующие Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

В указанной части решение суда подлежит немедленному исполнению.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю в пользу общества с ограниченной ответственностью «Территориальная энергосетевая компания» судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 3 000 рублей.

Вернуть обществу с ограниченной ответственностью «Территориальная энергосетевая компания» государственную пошлину в размере 6 000 (шесть тысячи) рублей, оплаченную платежными поручениями от 05.12.2017                      № 1807, от 05.12.2017 № 1806.

Исполнительный лист и справку на возврат госпошлины выдать после вступления решения в законную силу.

Вернуть обществу с ограниченной ответственностью «Территориальная энергосетевая компания» с депозитного счета Арбитражного суда Приморского края денежные средства в размере 102 000 рублей, перечисленные за судебную экспертизу платежными поручениями  от 11.05.2018 № 625, от 31.05.2018 № 731, после вступления решения суда в законную силу.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в течение месяца со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд и в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения апелляционной инстанции.

 

Судья                                                                                       О.В. Шипунова