ДЕСЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

117997, г. Москва, ул. Садовническая, д. 68/70, стр. 1, www.10aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

10АП-8251/2020

Дело № А41-21693/19

16 октября 2020 года

г. Москва

Резолютивная часть постановления объявлена  12 октября 2020 года

Постановление изготовлено в полном объеме  16 октября 2020 года 

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Муриной В.А.,

судей Досовой М.В., Шальневой Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания: ФИО1,

при участии в заседании:

от ООО «Артель Строителей АИСТ»: генеральный директор ФИО2, решение №4 от 19.06.2018г.,

от остальных лиц: не явились, извещены,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Артель Строителей АИСТ» на определение Арбитражного суда Московской области от 10 апреля 2020 года по делу №А41-21693/19, 

по заявлению ООО «Организация многопрофильного обслуживания-БК» о включении в реестр требований кредиторов должника,

в рамках дела о признании ООО «Артель Строителей АИСТ» несостоятельным (банкротом),

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда Московской области от 03 июня 2019 года в отношении ООО «Артель Строителей АИСТ» введена процедура банкротства - наблюдение. Временным управляющим утвержден ФИО3.

Произведена публикация сообщений о введении процедуры в газете «Коммерсантъ» - 22 июня 2019 года.

ООО «Организация многопрофильного обслуживания-БК» обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением, в котором просило суд о включении в третью очередь реестра требований кредиторов должника ООО «Артель Строителей АИСТ» требование кредитора ООО «Организация многопрофильного обслуживания-БК» в размере 367 802 473 руб. 11 коп..

Заявление подано в соответствии со статьями Федерального закона от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

Определением Арбитражного суда Московской области от 10 апреля 2020 года  заявленные требования ООО «Организация многопрофильного обслуживания-БК» были удовлетворены.  

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Артель Строителей АИСТ» обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение суда первой инстанции отменить, указывая на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии со статьями 223, 266 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании апелляционного суда представитель ООО «Артель Строителей АИСТ» поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления ООО «Организация многопрофильного обслуживания-БК».

С целью представления дополнительных доказательств по делу в обоснование своей правовой позиции представитель должника просил суд отложить судебное разбирательство.

Согласно части 5 статьи 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

По смыслу приведенных норм права отложение судебного разбирательства является правом, но не обязанностью суда, предоставленным для обеспечения возможности полного и всестороннего рассмотрения дела. Суд вправе отклонить ходатайство, если сочтет возможным рассмотреть дело по существу в отсутствие представителя одной из сторон по имеющимся в материалах дела доказательствам.

Рассмотрев ходатайство, с учетом пояснений, данных в судебном заседании представителем должника, а также положений ст. 268 АПК РФ, апелляционный суд не усмотрел оснований для отложения судебного разбирательства, в связи с чем, отказал в удовлетворении заявленного ходатайства.

Апелляционная жалоба рассмотрена в соответствии с нормами статей 121 - 123, 153, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие остальных лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в том числе публично, путем размещения информации на официальном сайте "Электронное правосудие" www.kad.arbitr.ru.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции определения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в судебном заседании, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого определения в силу следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом, между ООО «ССК «Звезда» и ООО «Организация многопрофильного обслуживания-БК» заключен Договор соинвестирования № 2017/14-1 от 24.03.2017 на строительство микрорайона из 16 жилых домов на 672 квартиры (далее - Объект) в городском округе Большой Камень (далее - Договор соинвестирования).

По условиям Договора ООО «Организация многопрофильного обслуживания-БК» приняло на себя обязательства застройщика и, в соответствии с п. 2.5 договора, обязалось передать ООО «ССК «Звезда» результат инвестиционной деятельности.

В целях исполнения вышеуказанного договора соинвестирования между ООО «Организация многопрофильного обслуживания-БК» (Заказчик, Кредитор) и ООО «АРТЕЛЬ СТРОИТЕЛЕЙ АИСТ» (Подрядчик, Должник) заключен договора подряда № ОМО-БК-К-2017/11 от 21.04.2017 (далее - Договор подряда).

По условиям п. 1.1 договора подряда (в редакции дополнительного соглашения № 2 от 11.04.2018) подрядчик принял на себя обязательства выполнить работы «под ключ» по строительству жилых домов на готовом фундаменте в микрорайоне «Шестой» на территории городского округа Большой Камень, Приморский край (далее - «Работы») в соответствии с условиями договора и Приложения №1 - «Техническое задание» и передать их заказчику.

В соответствии с Техническим заданием (Приложение №1 к договору в редакции дополнительного соглашения № 2 от 11.04.2018) подрядчик обязан выполнить перечень основных работ: устройство ж/б монолитных конструкций на домах №№ 1, 2, 3, 6, 10, 13, 14, 15, 16; устройство временной сети электроснабжения строительной площадки; устройство звукоизоляционных покрытий, сборка и монтаж наружных и внутренних металлических каркасов стеновых панелей, оборудование входных площадок, пандусов, лестничных маршей, установка оконных блоков, дверей; утепление и облицовка фасадов; устройство крыши, благоустроенность и чистовая отделка помещений, тепло-, водо-, электроснабжение помещений, устройство систем вентиляции в домах №№ 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16.

Стоимость работ согласно п. 2.1 договора подряда (в редакции дополнительного соглашения № 2 от 11.04.2018г.) является ориентировочной и составляет 849 043 667,00 руб., в том числе НДС 18%. Стоимость работ по договору формируется на основании исполнительных смет.

Пунктом 9.2 договора установлен порядок ежемесячной сдачи приемки выполненных работ, путем подписания актов о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3).

Руководствуясь пунктом 2.3. договора, в связи с возникновением фактов, свидетельствующих о систематическом нарушении подрядчиком условий договора, повлекших нарушение сроков выполнения работ 29.05.2018г., кредитор уведомил должника (письмо исх. 426/05-О) об уменьшении объемов работ, исключив следующий перечень работ: устройство утепления фасада зданий базальто-волокнистыми жёсткими плитами с ветро-пароизоляционной плёнкой на домах №№ 11, 15, 16; устройство металлического каркаса вентилируемого фасада зданий на домах №№ 11, 15, 16; устройство облицовки вентилируемого фасада зданий на домах №№ 11, 15, 16.

В результате вышеуказанного уменьшения объемов работ, общая стоимость работ, подлежащих выполнению подрядчиком по договору подряда, составила 833 223 215 руб.

В соответствии с п. 5.1 договора подряда заказчик надлежащим образом исполнил перед подрядчиком обязательство по уплате авансовых платежей на общую сумму 397 091 285 руб., что подтверждается платежными поручениями, а именно: от 13.06.2017 № 94 на сумму 296 000 000 руб.; от 06.10.2017 № 98 на сумму 32 000 000 руб.; от 13.11.2017 № 173 на сумму 21 266 962 руб.; от 15.12.2017 № 284 на сумму 24 617 412 руб.; от 22.12.2017 № 334 на сумму 6 000 000 руб.; от 01.06.2018 № 563 на сумму 17 206 911,60 руб.

В пункте 5.4. договора подряда сторонами согласовано, что оплата работ производится путем перечисления промежуточных платежей, которые проводятся в размере 50% от итоговой суммы утвержденных форм КС-2 и КС-3.

Заказчиком произведена оплата за выполненные работы в размере 50% от стоимости принятых работ в размере 74 510347 руб., что подтверждается соответствующими платежными поручениями.

Таким образом, заказчиком оплачено 471 601 633 руб., в том числе авансовые платежи на общую сумму 397 091 285 руб. и произведена согласно п.5.4 оплата за выполненные работы 74 510 347 руб.

Также между сторонами оформлены акты прекращения обязательств зачетом взаимных требований от 13.03.2018 № ФСФК-000001 на сумму 234 469,20 руб. и от 25.04.2018 № ФСФК-000003 на сумму 202 698,14 руб.

По состоянию на 08.06.2018г. заказчик принял выполненные подрядчиком работы на общую сумму 130 859 374,50 руб., что подтверждается справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, а также актами по форме КС-2.

Согласно условиям договора подряда подрядчику может предоставляться давальческий материал (п.6.1. договора подряда).

В рамках исполнения договора подряда подрядчику был передан давальческий материалы на сумму 12 257 723,70 руб. Подрядчиком представлены акты переработки давальческих материалов, а также возвращен давальческий материал заказчику на сумму 9 555 812,51 руб.

Согласно пункту 6.6. Договора подряда подрядчик несет ответственность за сохранность, правильность складирования всех поставленных для исполнения договора материалов и оборудования.

В соответствии со ст.728 ГК РФ в случаях, когда заказчик на основании п.2 ст.715 ГК РФ или п.3 ст.723 ГК РФ расторгает договор подряда, подрядчик обязан возвратить предоставленные заказчиком материалы, оборудование, переданную для переработки (обработки) вещь и иное имущество либо передать их указанному заказчиком лицу, а если это оказалось невозможным, возместить стоимость материалов, оборудования и иного имущества.

Поскольку подрядчик не возвратил переданные материалы заказчику после расторжения договора, в связи с чем, на подрядчике лежит обязанность возместить стоимость указанного давальческого материала.

Стоимость давальческого материала, подлежащая возмещению, составляет 2 975 022,68 руб.

Как указал кредитор, Должником неоднократно нарушались сроки выполнения работ и в целом выполнено около 16% работ. В представленных к приемке выполненных работах неоднократно обнаруживались недостатки и дефекты, что увеличивало время выполнения работ.

В связи с тем, что со стороны подрядчика существенно нарушены сроки выполнения работ (график производства работ), стороны, подписав дополнительное соглашение от 01.03.2018 № 1 и дополнительное соглашение от 11.04.2018 № 2, уменьшили объем выполнения работ, предъявляемый к выполнению подрядчику в рамках договора подряда (в основном это касалось бетонных (монолитных) работ).

Поскольку на 08.06.2018 г. со стороны подрядчика существенно нарушены сроки выполнения работ, заказчик на основании п. 15.3 договора, уведомил подрядчика о расторжении договора подряда в одностороннем порядке в соответствии со ст. 715,717 ГК РФ.

Уведомление исх. № 456/06-0 от 08.06.2018 г. получено подрядчиком 08.06.2018 г., что подтверждается личной подписью на уведомлении генерального директора подрядчика ФИО2

Поскольку работы подрядчиком выполнены не были полностью качественно и в срок, установленный договором, в свою очередь заказчик реализовал свое право на односторонний отказ от договора, а сумма неотработанного аванса не была возвращена кредитору, последний обратился в суд с заявлением о возврате неотработанного аванса, на сумму которого начислены проценты за пользование чужими денежными средства.

Определением Арбитражного суда Московской области от 10 апреля 2020 года требования ООО «Организация многопрофильного обслуживания-БК» на общую сумму 365 517 325,98 руб., состоящую из 336 763 705,52 руб. неотработанного аванса, 23 076 686,62 руб. процентов и 2 975 022,68 руб. неосновательного обогащения были включены в третью очередь реестра требований кредиторов ООО «Артель Строительный АИСТ».

В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылается на нарушение судом норм процессуального и материального права, на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, указывая на факт просрочки работ со стороны подрядчика, ввиду неисполнения условий договора самим заказчиком; фактическое выполнение работ подрядчиком в соответствии с условиями Договора; недостоверности выводов  представленной в материалы дела экспертизы. 

Апелляционный суд считает выводы суда первой инстанции законными и обоснованными, доводы апелляционной жалобы ООО «Артель Строительный АИСТ» подлежащими отклонению.

В соответствии со статьей 32 Закона о банкротстве и частью 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Установление требований кредиторов осуществляется арбитражным судом в зависимости от процедуры банкротства, введенной в отношении должника в порядке, определенном статьями 71 и 100 Закона о банкротстве.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" (далее - Постановление N 35) в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

Как отмечалось ранее, между ООО «ССК «Звезда» и ООО «Организация многопрофильного обслуживания-БК» заключен Договор соинвестирования № 2017/14-1 от 24.03.2017 на строительство микрорайона из 16 жилых домов на 672 квартиры (далее - Объект) в городском округе Большой Камень (далее - Договор соинвестирования).

По условиям Договора ООО «Организация многопрофильного обслуживания-БК» приняло на себя обязательства застройщика и, в соответствии с п. 2.5 договора, обязалось передать ООО «ССК «Звезда» результат инвестиционной деятельности.

В целях исполнения вышеуказанного договора соинвестирования между ООО «Организация многопрофильного обслуживания-БК» (Заказчик, Кредитор) и ООО «АРТЕЛЬ СТРОИТЕЛЕЙ АИСТ» (Подрядчик, Должник) заключен договора подряда № ОМО-БК-К-2017/11 от 21.04.2017 (далее - Договор подряда).

По условиям п. 1.1 договора подряда (в редакции дополнительного соглашения № 2 от 11.04.2018) подрядчик принял на себя обязательства выполнить работы «под ключ» по строительству жилых домов на готовом фундаменте в микрорайоне «Шестой» на территории городского округа Большой Камень, Приморский край (далее - «Работы») в соответствии с условиями договора и Приложения №1 - «Техническое задание» и передать их заказчику.

Согласно ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результата работы и оплатить его в порядке и сроки, установленные договором. 

Согласно п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. 

В соответствии со ст. 711, 746, 753 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. 

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. 

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. 

При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. 

Ст. 720 ГК РФ установлено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе, немедленно заявить об этом подрядчику. 

При этом качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода, а также быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (п. 1 ст. 721 ГК РФ).

С момента предъявления подрядчиком результата надлежащим образом выполненных работ к сдаче заказчику, обязательства подрядчика следует считать выполненными. 

Из буквального толковая ст. 702 ГК РФ, ст. 711, ст. 721 ГК РФ следует, что основанием для оплаты выполненных работ может являться не сам факт выполнения какой-либо работы, а именно факт сдачи результата работ заказчику в порядке, предусмотренном в договоре. 

Для подтверждения обоснованности заявленных требований именно подрядчик обязан доказать то, что работы по договору выполнены качественно и в срок, а результат работ соответствует условиям договора и в установленном договором порядке сдан заказчику. 

Таким образом, надлежащим доказательством факта выполнения работ и принятия их результата является акт сдачи-приемки, подписанный сторонами, либо односторонний акт сдачи-приемки с отметкой об отказе от его подписания.

Подписание актов выполненных работ (услуг) свидетельствует о потребительской ценности для заказчика полученного результата, желании им воспользоваться и устанавливает обязанность уплатить денежные средства.

Как следует из материалов дела и установлено судом, по состоянию на 08.06.2018г. заказчик принял выполненные подрядчиком работы на общую сумму 130 859 374,50 руб., что подтверждается справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, а также актами по форме КС-2.

В свою очередь, с учетом  п. 5.1 договора подряда, заказчик надлежащим образом исполнил перед подрядчиком обязательство по уплате авансовых платежей на общую сумму 397 091 285 руб. 

В пункте 5.4. договора подряда сторонами согласовано, что оплата работ производится путем перечисления промежуточных платежей, которые проводятся в размере 50% от итоговой суммы утвержденных форм КС-2 и КС-3. 

Заказчиком произведена оплата за выполненные работы в размере 50% от стоимости принятых работ в размере 74 510347 руб., что подтверждается соответствующими платежными поручениями. 

Таким образом, заказчиком оплачено 471 601 633 руб., в том числе авансовые платежи на общую сумму 397 091 285 руб. и произведена согласно п.5.4 оплата за выполненные работы 74 510 347 руб. 

Также между сторонами оформлены акты прекращения обязательств зачетом взаимных требований от 13.03.2018 № ФСФК-000001 на сумму 234 469,20 руб. и от 25.04.2018 № ФСФК-000003 на сумму 202 698,14 руб.

Как следует из материалов дела и установлено судом, руководствуясь пунктом 2.3. договора, в связи с возникновением фактов, свидетельствующих о систематическом нарушении подрядчиком условий договора, повлекших нарушение сроков выполнения работ 29.05.2018г., кредитор уведомил должника (письмо исх. 426/05-О) об уменьшении объемов работ, исключив следующий перечень работ: устройство утепления фасада зданий базальтоволокнистыми жёсткими плитами с ветро-пароизоляционной плёнкой на домах №№ 11,15,16; устройство металлического каркаса вентилируемого фасада зданий на домах №№ 11, 15, 16; устройство облицовки вентилируемого фасада зданий на домах №№ 11,15,16.

Кроме того, в представленных к приемке выполненных работах неоднократно обнаруживались недостатки и дефекты, что увеличивало время выполнения работ (фактически  выполнено около 16% работ). 

Факт того, что подрядчиком работы выполнены некачественно подтвержден, в том числе, заключением судебной строительной экспертизы от 19.07.2019 г., проведенной в рамках дела А51-17032/18, согласно выводам которой качество выполненных работ ООО «Артель строителей Аист» за период июнь 2017 – июнь 2028 ггчастично не соответствует требованиям проектно-сметной документации, ГОСТам, СНиПам, требованиям Градостроительного Кодекса , Технического регламента и иным строительным нормам и правилам, в том числе выявлено 4 критических и 10 значительных дефектов. Стоимость выполненных подрядчиком работ составляет 135 275 124,94 руб.

Поскольку со стороны подрядчика существенно нарушены сроки выполнения работ (график производства работ), работы выполнены с существенными нарушениями,  заказчик на основании п. 15.3 договора, уведомил подрядчика о расторжении договора подряда в одностороннем порядке в соответствии со ст. 715,717 ГК РФ.

Статьей 450 ГК РФ установлены основания изменения и расторжения договора.

В пункте 2 статьи 450.1. Гражданского Кодекса  Российской Федерации    установлено право на односторонний отказ от договора в случае, если это допускается законом или соглашением сторон.

 В свою очередь порядок изменения и расторжения договора и последствия его расторжения установлены статьями 452 и 453 ГК РФ. 

Право на односторонний отказ от договора при наличии оснований предоставлен Заказчику ст. 715, 717, 723 ГК РФ. 

В соответствии с пунктами 2 и 3 статьи 715 Кодекса, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (пункт 2). Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков (пункт 3).

Договор считается расторгнутым с момента, когда сторона, наделенная в силу закона правом на односторонний отказ от договора, доведет свое решение в надлежащей форме до контрагента по договору. 

Волеизъявление на отказ от договора должно быть четко и ясно выражено. 

Уведомление исх. № 456/06-0 от 08.06.2018 г. получено подрядчиком 08.06.2018 г., заказчик уведомил подрядчика об отказе от договора, соответственно апелляционная коллегия приходит к выводу о прекращении между сторонами обязательств по Договору с момента получения ответчиком упомянутого уведомления.

При этом апелляционная коллегия не может признать доказанным факт выполнения должником работ на перечисленную заказчиком сумму и факт принятия работ заказчиком с учетом условий, согласованных сторонами, поскольку данное обстоятельство не подтверждено соответствующими относимыми и допустимыми доказательствами.

Доводы должника о невозможности принятия судебной экспертизы, проведенной в рамках дела № А51-17032/2018 подлежат отклонению апелляционной коллегией.

Заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (пункт 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе").

Между тем, иных бесспорных доказательств того, что работы выполнены подрядчиком качественно и в срок, материалы дела не содержат. Соответствующих ходатайств о назначении по настоящему делу судебной экспертизы должником не заявлялось.

При этом упомянутая экспертиза была проведена в рамках дела № А51-17032/18 при заявлении аналогичных требований заказчика. Экспертиза проведена организацией, деятельность которой осуществляется в области архитектуры и строительства, с выходом экспертов на место строительной площадки с участием представителей обеих сторон. Доводы должника об отсутствии у экспертов необходимой квалификации, использовании негодных измерительных приборов при осмотре опровергаются дополнительно представленными документами об образовании, квалификации, опыте работы экспертов, заключением о поверке измерительных приборов. Выводы экспертизы изложены с достаточной ясностью, конкретизацией, обоснованы примененными методиками измерений и расчетов и не вызывают сомнений в их достоверности.

Доводы должника о том, что сроки подрядчиком были нарушены, ввиду нарушения условий, обусловленных договором, самим заказчиком, в том числе, нарушение сроков перечисления авансовых платежей, несвоевременной передачи документации и т.д.,  подлежат отклонению апелляционной коллегией.

В силу пункта 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию (п.2).

Согласно статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности, непредставление технической документации, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок. 

В силу пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Таким образом, при должной осмотрительности, приняв на себя обязательства по договору подряда, должник не должен был приступать к работам без надлежащей технической документации, а приступив, принял на себя риск наступления всех последствий, вытекающих из обязательств по договору и законодательству о подряде.

Согласно пункту 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 данной статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства. 

В силу положений норм о подряде, ст. 702, 708 ГК РФ существенными условиями договора подряда являются определение предмета договора и сроки выполнения работ. Согласно Договору от 21.04.2017 № ОМО-БК-К-2017/11 предметом договора является выполнение работы «под ключ» по строительству 16 многоквартирных домов в микрорайоне «Шестой» на территории ГО БК. Сроки выполнения работ указаны в разделе 2 договора. Стоимость работ указана в п. 2.1 Договора. Впоследствии цена, объем работ были скорректированы в доп.соглашении №2 от 11.04.2018г..

Как установлено судом, должник приступил к выполнению работ без указания на нарушения или отступления от условий договора заказчиком.

При этом, вопреки доводам должника, отсутствие проектно-сметной документации по строительству не подтверждено документально и противоречит фактическим обстоятельствам дела (т.к. производство должником строительных работ, выполнение которых без проектной технической документации недопустимо).

Доказательств своевременного направления соответствующих уведомлений о невозможности выполнения работ, ввиду неисполнения условий договора со стороны заказчика, материалы дела не содержат.

При этом, апелляционная коллегия отклоняет довод должника о надлежащем выполнении им работ со ссылкой на приложенное к апелляционной жалобе Заключение о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям проектной документации поскольку отсутствуют доказательства качественного выполнения работ в рамках договора именно  должником. 

В статье 1102 Кодекса предусмотрено, что лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 названного Кодекса.

Исходя из содержания указанной нормы получение ответчиком денежных средств от истца при отсутствии у истца обязанности их выплачивать в силу соответствующего договора или требования нормативного акта, без предоставления ответчиком со своей стороны каких-либо товаров (работ, услуг) в счет принятых сумм следует квалифицировать как неосновательное обогащение.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 1 информационного письма от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" разъяснил, что положения пункта 4 статьи 453 Кодекса не исключают возможности истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала. При ином подходе на стороне ответчика имела бы место необоснованная выгода.

При невыполнении подрядчиком работ, имеет место отсутствие встречного исполнения со стороны подрядчика. Следовательно, именно с расторжением договора у ответчика отпадают правовые основания для удержания перечисленных истцом денежных средств. Право сохранить за собой авансовые платежи с этого момента прекращаются и на основании пункта 16 статьи 1102 Кодекса у ответчика возникает обязательство по их возврату истцу.

С учетом приведенной правовой нормы и общего принципа доказывания в арбитражном процессе, предусмотренного ст. 65 АПК РФ, истец по настоящему делу обязан доказать факт неправомерного пользования денежными средствами ответчиком.

В соответствии со ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Доказательства представляются лицами, участвующими в деле (ч.1 ст.66 АПК РФ).

Согласно ст.68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Соответственно, сумма перечисленного кредитором аванса подлежит взысканию с должника.

Согласно пункту 1 статьи 713 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан использовать предоставленный заказчиком материал экономно и расчетливо, после окончания работы представить заказчику отчет об израсходовании материала, а также возвратить его остаток либо с согласия заказчика уменьшить цену работы с учетом стоимости остающегося у подрядчика неиспользованного материала.

С учетом положений ГК РФ и договора обязанности по хранению, целевому использованию и соответствующему учету полученного от заказчика давальческого материала, а также по возврату неиспользованного давальческого материала возложены на подрядчика (должника).

В связи с тем, что кредитор понес дополнительные расходы, связанные с приобретением и доставкой давальческих материалов к месту производства работ (транспортно-заготовительные расходы), заказчик вправе требовать от подрядчика, утратившего давальческие материалы, возмещения стоимости транспортно-заготовительных расходов.

Согласно пункту 6.6. Договора подряда подрядчик несет ответственность за сохранность, правильность складирования всех поставленных для исполнения договора материалов и оборудования.

Как следует из материалов дела и установлено судом, в рамках исполнения договора подряда подрядчику был передан давальческий материалы на сумму 12 257 723,70 руб. В то же время Подрядчиком представлены акты переработки давальческих материалов, а также возвращен давальческий материал заказчику на сумму 9 555 812,51 руб.

Поскольку подрядчик не возвратил переданные материалы заказчику после расторжения договора в полном объеме и не представил доказательств их переработки, на подрядчике лежит обязанность возместить стоимость указанного давальческого материала.

Стоимость давальческого материала, подлежащая возмещению, составляет 2 975 022,68 руб.

Таким образом, апелляционная коллегия отклоняет доводы должника о том, что суд не оценил представленный Акт инвентаризации об оставленных на строительной площадке стройматериалов Должником.

Оснований для иных выводов апелляционный суд не усматривает. 

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Доводы заявителя апелляционной жалобы не содержат ссылок на факты, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены определения суда первой инстанции.

Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению, как необоснованные и не опровергающие правильность выводов суда первой инстанции.

Фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, отвечающих признакам относимости, допустимости и достаточности.

При таких обстоятельствах арбитражный апелляционный суд не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого определения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено. Оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь статьями 223, 266, 268, пунктом 1 части 4 статьи 272, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Московской области от 10 апреля 2020 года по делу №А41-21693/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Московского округа через Арбитражный суд Московской области в месячный срок со дня его принятия.

Председательствующий

В.А. Мурина

Судьи:

М.В. Досова

Н.В. Шальнева