АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

Красная ул, д.  8,  Кемерово, 650000

www.kemerovo.arbitr.ru,E-mail: info @ kemerovo.arbitr.ru

тел./факс (384-2) 58-37-05

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А27-21883/2019

город Кемерово

01 июня 2020 года.

Резолютивная часть решения оглашена 25 мая   2020 года.

 Полный текст решения изготовлен 01 июня 2020 года.

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Переваловой О.И., при ведении протокола и аудиозаписи судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,  рассмотрев в  открытом   судебном  заседании   дело по иску общества с ограниченной ответственностью  «Сибэнергострой», г. Новосибирск (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к акционерному обществу «Кемеровская генерация», г. Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

о взыскании 2 225 000 руб. долга, 55 487,84 руб. неустойки и неустойки по день фактического погашения долга (с учетом принятого судом ходатайства в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации)

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью Центр развития рыбохозяйственного комплекса "Правый берег", г.Новосибирск, (ОГРН1035401514884)

федеральное государственное бюджетное учреждение "Главное бассейновое управление по рыболовству и сохранению водных биологических ресурсов", г.Москва (ОГРН1037739477764) в лице Верхне-Обского филиала федерального государственного бюджетного учреждения "Главное бассейновое управление по рыболовству и сохранению водных биологических ресурсов", г.Новосибирск

при участии: от истца – ФИО2, представитель, доверенность №20/09-2019-1 от 20.09.2019, диплом, паспорт; ФИО3, представитель, доверенность  №21/02-2020-1 от 21.02.2020, паспорт;

от ответчика – ФИО4, представитель, доверенность от 22.08.2018, диплом, паспорт;  иные участники процесса не явились.

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «Сибэнергострой» обратилось в  Арбитражный суд Кемеровской области с иском к акционерному обществу «Кемеровская генерация» о взыскании 2 225 000 руб. долга, 55 487,84 руб. неустойки и неустойки по день фактического погашения долга (с учетом принятого судом ходатайства в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Иск мотивирован  необоснованным уклонением ответчика от  обязанности по оплате выполненных работ по третьему этапу  в рамках договора  №КР-17/190 от 01.06.2017, что  послужило основанием начисления договорной неустойки.

Отклоняя возражения ответчика, связанные с некачественным выполнением работ по третьему этапу, истец полагает, что о надлежащем выполнении работ по договору  свидетельствует  подписание работником ответчика акта технической готовности объекта от 14.05.2019;  представленная переписка свидетельствует о факте согласования срока проведения  испытаний  эффективности  рыбозащитного сооружения (далее РЗС), при этом оформление акта с представителями  Верхнеобского территориального управления Росрыболовства  о готовности РЗС к эксплуатации и их эффективности не менее 70%.

 Ответчик возражал против иска,  указывая на ненадлежащее качество  работ по третьему этапу, вызванное несоответствием  проведения оценки эффективности РЗС требованиям методических рекомендаций  по определению  эффективности  рыбозащитных сооружений  на водозаборах, утвержденных ФГБУ «Центральное управление по  рыбохозяйственной экспертизе  и нормативам  в 2016 году, технической документацией на строительство разработанной самим же истцом, что  повлекло необходимость обращения заказчика к  иному исполнителю в целях проведения оценки эффективности  РЗС.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора привлечены:  общество с ограниченной ответственностью Центр развития рыбохозяйственного комплекса "Правый берег", являющееся субподрядчиком истца,  непосредственно выполняющим работы по третьему этапу и  федеральное государственное бюджетное учреждение "Главное бассейновое управление по рыболовству и сохранению водных биологических ресурсов" в лице Верхне-Обского филиала федерального государственного бюджетного учреждения "Главное бассейновое управление по рыболовству и сохранению водных биологических ресурсов", которому впоследствии  поручено  ответчиком  выполнение работ по проведению оценки эффективности  РЗС.

Согласно  отзыву  федерального государственного бюджетного  учреждения "Главное бассейновое управление по рыболовству и сохранению водных биологических ресурсов" целями деятельности третьего лица  является осуществление мер по сохранению  водных биологических ресурсов и среды обитания,  в том числе, проведение ихтиологических исследований за эффективностью  рыбозащитных  устройств  и гибелью рыбы на водозаборных и водопропускных сооружениях.  Полагает что отчет  ООО ЦРРК "Правый берег" не соответствует   Методическим рекомендациям ЦУРЭН 2016 года, поскольку сроки проведения биологических наблюдений  следовало определять  исходя из данных показателей работы водозабора -  круглосуточно, круглогодично; указано на заключение договора №КГ-19/10 от 01.04.2019  в отношении спорного водозаборного сооружения на проведение ихтилогических исследований, включающих  наблюдение на объекте после установки рыбозащинтных сооружений  с целью определения эффективности рыбозащитных сооружений, исследование случаев гибели водных биоресурсов  при попадании в водозаборное сооружение  при просмотре сороудерживающих конструкций в момент их очистки.

Изучив материалы дела и позиции лиц, участвующих в деле, заслушав пояснения сторон и  консультации специалиста, оценив представленные доказательства в отдельности и в их совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд не находит оснований для удовлетворения иска, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела,  01.06.2017 между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) заключён договор подряда и возмездного оказания услуг №КГ-17/190, в соответствии с которым истец принял на себя обязательство  выполнить:  проектные работы (приложение №1) по объекту: «Строительство рыбозащитных сооружений Кемеровской ТЭЦ АО «Кемеровская генерация» - 1 этап;

согласно разработанной подрядчиком и утвержденной заказчиком  технической документации выполнить строительно-монтажные работы и пусконаладочные работы  по вышеуказанному объекту  и получить заключение Верхнеобского территориального управления Росрыболовства о готовности защитных сооружений – 2 этап;

провести испытания эффективности  рыбозащитных сооружений по согласованному сторонами к моменту начала оказания услуг  порядка проведения испытания с целью  подтверждения достижения эффективности работы не менее 70% для рыб промысловых видов размером 12 мм и более и оформить акт с представителями Верхнеобского территориального управления Росрыболовства о готовности рыбозащитных сооружений (далее РЗС) к эксплуатации и их эффективности  не менее 70% - 3 этап; 

При этом целью использования заказчиком результата работ является  предотвращение попадания биоресурсов в водозаборные сооружения и выполнение условий договора водопользования №42-13.01.03.004-Р-ДХИО-С-2013-00412/00 от 24.01.2013 (пункт 1.2 договора).

 Оценив условия заключённого договора, арбитражный суд приходит к выводу, что спорное правоотношение подлежит регулированию нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

По договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик обязан: выполнять работы в соответствии с заданием и иными исходными данными на проектирование и договором; согласовывать готовую техническую документацию с заказчиком, а при необходимости вместе с заказчиком - с компетентными государственными органами и органами местного самоуправления; передать заказчику готовую техническую документацию и результаты изыскательских работ (пункт 1 статьи 760 ГК РФ).

Предметом настоящего иска является требование о взыскании 2 225 000 руб. долга  – стоимости третьего этапа, в  подтверждение выполнения которого представлен Отчет  ООО ЦРРК «Правый  берег» «Оценка эффективности  РЗС типа воздушно-пузырькового завеса, установленного на водозаборе Кемеровской ТЭЦ АО «Кемеровская генерация» без даты и номера, согласно которому  оценка эффективности проводилась в течение пяти недель мая-июня 2018года, а также акт технической готовности рыбозащитных сооружений к эксплуатации от 14.05.2019.

 Отказывая в удовлетворении иска, арбитражный суд исходит из недоказанности  подрядчиком выполнения работ по третьему этапу в соответствии с условиями договора, имеющих для заказчика потребительскую ценность.

В целях исполнения принятых обязательств по третьему этапу, ответчик заключает договор №12вр от 08.05.2018 с обществом с ограниченной ответственностью Центр развития рыбохозяйственного комплекса "Правый берег" (далее ООО ЦРРК «Правый берег»), предметом которого является  проведение оценки эффективности  РЗС воздушно-пузырькового типа, установленного  на водозаборе Кемеровской ТЭЦ АО «Кемеровская генерация», с целью подтверждения  достижения эффективности  работы РЗС не менее 70% для рыб промысловых видов размером от 12мм и более (пункт 1.1. договора). 

Результатом работы  эффективности  является отчет  по оценке эффективности работы  РЗС типа  воздушно-пузырькового завеса, установленного на водозаборе Кемеровской ТЭЦ, составленный в соответствии с Методическими рекомендациями  по определению эффективности рыбозащитных сооружений, разработанных ЦУРЭН Федерального агентства рыболовства в 2016 году (далее Методические рекомендации ЦУРЭН 2016года)  (пункт 1.2 договора).

Срок выполнения работ  определен в течение 3 рабочих дней  с  момента подписания настоящего договора (пункт 1.3 договора).

Сторонами не оспаривается что, что фактические работы по третьему этапу  получены истцом от ООО ЦРРК «Правый берег» в рамках вышеуказанного договора  и переданы ответчику в качестве доказательства выполнения работ третьему этапу по договору подряда и  возмездного оказания услуг №КГ-17/190 от 01.06.2017.

 17.08.2019  обратилось в Верхнеобское   территориальное управление Федерального агентства по рыболовству  о направлении представителя для  освидетельствования  готовности РЗС Кемеровской ГРЭС  к эксплуатации ((т.2 л.д. 45), в ответ на которое (письмо  от 21.09.2018 №02-25/3699) (том. 2 л.д.48) вопросы, связанные с  освидетельствованием готовности РЗС в полномочия  Верхнеобское   территориальное управление Федерального агентства по рыболовству не входят.

Аналогичный ответ дан  ФИО5 Росрыболовства на письмо истца от 28.08.2018  о фактической эффективности РЗС, отмечено, что при НТС ФГБУ «ЦУРЭН»  возможно проведение независимой экспертизы  эффективности  рыбозащиных конструкций  и устройств, рыбопропускных сооружений.

В дальнейшем, ответчик предложил истцу  направить отчет об эффективности РЗС  в НТС ФГБУ «ЦУРЭН», указывая, что полученные результаты будут являться подтверждением выполнения третьего этапа.

Впоследствии, АО «Кемеровская генерация» на основании договора №17/18/КГ-18/310 от 26.11.2018,  самостоятельно  направила в  НТС ФГБУ «ЦУРЭН» материалы отчета «Оценка функциональной эффективности рыбозащитного сооружения типа  воздушно-пузырьковая завеса, установленного на водозаборе Кемеровской ТЭЦ», выполненной  ООО ЦРРК «Правый берег», по результатам изучения которой получено письмо от 12.12.2018 № 04-3/3039 (том 2, л.д. 53-57), согласно которому  в отчете отсутствуют графические материалы, в связи с чем, невозможно понять,   где находится воздушно-пузырьковая завеса и  запань относительно водозабора, нет схемы водозабора, отсутствует схемы точек взятия проб и трасс травления.  Отсутствуют данные по заборам воды в различные периоды года, что не позволяет оценить,  в том числе, гидравлические параметры.  Отсутствуют гидравлические показатели, в том числе, скорости потока  в водозаборе, в ловушке и др., а также данные по скоростям забора воды  в зависимости от производительности насосной станции  и скоростям развала потока  при подъеме на поверхность факела воздушно-пузырьковой завесы применяемого рыбозащитного сооружения.  Сбор материала производился только в светлое время суток, вместе с тем, как  Экспресс методика 2020 года так и Методические рекомендации ЦУРЭН  2016 года  указывают на необходимость исследования в тёмное время суток.  Отмечено, что в техничесокм  описании БНС размер  ячеек вращающихся сеток 5Х5 мм, в то время как, в актах от 29.05.2018 и 19.06.2018 сбор материала проводился с сетного полотна 3Х3 мм без объяснения причин. В материалах отчета указано, что работы носят предварительный характер.

 Отчет рекомендовано доработать в соответствии с указанными замечаниями.

20.12.2018  ответчик направляет в адрес истца настоящие замечания  с предложением  принять к доработке 3 этапа по договору.

23.05.2019  в адрес  ответчика поступает письмо от 20.05.2019 №163/20-05-19) в котором даются пояснения по всем замечаниям ФГБУ «ЦУРЭН»  (том 2, л.д. 63-67).

 Выставлен счет на оплату третьего этапа, направлена претензия с требованием об оплате третьего этапа, в удовлетворении которой письмом  от 04.10.2019 отказано (том 2 л.д. 69-70),  истцу предложено устранить недостатки  и выполнить работы по третьему этапу в соответствии с рекомендациями ЦУРЭН 2016 года и провести  готовой мониторинг эффективности РЗС  о принято решении об устранении недостатков или отказе от устранения сообщить в течение 20  дней с момента получения претензии.

Таким образом,  как до обращения в суд, так и в ходе судебного разбирательства  у сторон имеются  разногласия относительно качества оказанных услуг по третьему этапу, при этом разногласия основаны на продолжительности  наблюдения за РЗС в целях   установления  достоверности  оценки эффективности  РЗС, достаточности  проведения оценки в течение периода, осуществлённого истцом (май-июнь 2018 года), либо необходимости проведения такого мониторинга в течение года, как на то ссылается ответчик.

Истец полагает достаточным  проведение оценки эффективности в период массовой миграции нерестящихся рыб.

Ответчик, в свою очередь, настаивает на том, что  представленный отчет не соответствует  Методическим рекомендациям, разработанным ЦУРЭН Федерального агентства по рыболовству, поскольку   деятельность по забору водных ресурсов осуществляется круглогодично, то и эффективность рыбозащитных сооружений должна быть подтверждена по результатам  оценки  проведенной в течение года.

Поскольку суд не обладает специальными познаниями в области проведения  оценки  эффективности   работы РЗС, то признавая обоснованным ходатайство сторон,  в целях дачи суду консультации по вопросу достаточности  проведения оценки в течение периода, осуществлённого истцом (май-июнь 2018 года), либо необходимости проведения такого мониторинга в течение года, в порядке статьи 87.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, привлек к участию в дел в качестве специалиста ФИО6 ведущего научного сотрудника, кандидата биологических наук, ФГБНУ «Всероссийский научно-исследовательский институт рыбного хозяйства и океанографии».

 Согласно консультациям специалиста, данным в судебном заседании 26.02.2020, существуют  методики  определения эффективности рыбозащитных сооружений, в частности,  экспресс-методика  2002 года и Методические рекомендации ЦУРЭН 2016года,  о применении которой указано сторонами, в связи с чем, при проведении мероприятий необходимо придерживаться методики, на которую ссылаются стороны. Специалист пояснил, что  методика 2016 года не  отменяет экспресс-метода.

Изучив документы,  специалист  указал, что  период исследования, который был охвачен исполнителем, является критичным и  по значимости  занимает первое место. В этот период рыба может добровольно попасть в водозабор и погибнуть. Однако, существуют ещё два критичных периода, ледостав и шуга, в которых рыба пытается найти  комфортные для неё условия, таким образом, за  рамкам исследования оказалось два важных периода. В весенний период гибнет ранняя молодь. Исследования показали, как происходит защита от гибели ранней молоди, касательно малька – исследования не показывают.  Специалист указывает, что отчеты  показали предельную эффективность на момент исследования, но не отразили жизненный цикл рыб, срок для этого не достаточен, иначе не отражено реальное состояние во все критические периоды; для каждого рыбозащитного сооружения метод определения эффективности имеется специальный расчет этой эффективности.

По мнению специалиста,  поддержанного ответчиком, исходя из актов, наблюдения проводились лишь перед входом. 

 Истец настаивает, что наблюдения проводились перед входом в водозаборные окна, после водозабора и в ковше на круглых решетках.

Специалист  указывает, что методика не предусматривает различия в зависимости от того введен объект в эксплуатацию или нет.

На примере, специалист пояснил, что процесс подтверждения эффективности включает в себя наблюдение, которое показывает, сколько рыб попадает в водозабор, и  какое количество погибает, то есть из 100 попавших в целях эффективности должно погибнут не более 30, при этом надо учитывать скорость движение, освещение, иные факторы, чем больше исследований по количеству,  тем точнее результат. Если отбор будет произведен при множественности ситуаций – то вероятность коэффициента будет более достоверна. В данном случае нужно исходить из специфики водозабора.

В конкретном случае водозабор работает круглогодично, так следует из  проектной документации, которая была предоставлена специалисту, в связи с чем,  полагает, что исследованием должен  быть охвачен соответствующий период, в любом случае,  включать не менее трех критичных периодов, поскольку цель методики  - определение процента защиты рыб от гибели в процессе эксплуатации рыбозащитного сооружения.

             По мнению эксперта   за   пять недель   исследования работа водозабора  была эффективная, однако говорить об эффективности в целом преждевременно.

Полагает, что при отсутствии результатов эффективности рыбозащитных сооружений,  работать было бы нельзя. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу пункта 2 статьи 721 ГК РФ, если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

 Так, из  условий  договора №12вр от 08.05.2018  между истцом и ООО ЦРРК «Правый берег» однозначно следует применение сторонами Методическими рекомендациями  по определению эффективности рыбозащитных сооружений, разработанных ЦУРЭН Федерального агентства рыболовства в 2016 году.

Суд отклоняет доводы  истца о  том, что им проведена эффективность РЗС в целях ввода объекта в эксплуатацию.

 Так,  Методические рекомендации ЦУРЭН 2016 года  под эффективностью РЗС понимается  основной показатель оценки работы РЗС, который соответствует доле отведенных в безопасную зону водоема  жизнеспособных рыб от  общего числа рыб конкретного вида и размера, подпадающих в водозабор при отсутствии РЗС, при этом методика указывает на необходимость различать проектную и  фактическую функциональную эффективность.

 Исходя из приведенных  понятий соответствующих терминов, представляется, что в данном случае,   предметом третьего этапа является определение  фактической эффективности  т.е  эффективности РЗС на конкретном водозаборе, которая определяется в результате проведения  специальных исследований по оценке эффективности работы РЗС, с учетом фактического режима эксплуатации устройства.

Раздел 2 Методические рекомендации ЦУРЭН 2016 года указывает, что  сроки проведения биологических наблюдений  устанавливают на основании данных о режиме работы водозабора и объекте защиты, приведенных в разделе проекта «Обоснование типа выбора конструкции РЗС» или «Рыбоводно-биологическом обосновании рыбозащитных сооружений». Основной ихтиологический материал необходимо собирать во время массового попадания молоди в зону влияния водозабора.

Вместе с  тем, представленный отчет  ООО ЦРРК «Правый берег» свидетельствует о том, что эффективность РЗС проведена в период  массовой миграции личинок и молоди рыб со ссылкой  на Методические рекомендации  ЦУРЭН 2016 года в период с 29.05.2018 по 27.06.2018.

Однако сведений о  наличии наблюдения в иные периоды отчеты не содержат,  что не  отрицается истцом.

В свою очередь, режим  работы РЗС, согласно проектной документации является круглогодичным, в связи с чем,  наблюдения за эффективностью РЗС, по убеждению арбитражного суда, с учетом письменный замечаний ФГБУ «ЦУРЭН» и  консультаций специалиста ФИО6. должны быть  охвачены как минимум тремя критичными периодами жизнедеятельности  ихтиологического материала.

Методические рекомендации ЦУРЭН 2016 года действительно содержат указания на то, что основной ихтиологический материал необходимо собирать во время массового попадания молоди в зону влияния водозабора, однако, указанное не исключает необходимость исследования в иные периоды.

 Кроме того, из методических рекомендаций следует, что для учета рыб в естественных условиях ихтиологические пробы следует брать одновременно на всех рассматриваемых створах. Для получения  полновесных проб исследования рекомендуется  в период покатной миграции молоди, которая является массовой в темное время суток при освещенности менее 1,0люкса.

В свою очередь, представленные отчеты  об ихтиологических наблюдениях  содержат сведения о  периоде исследования с 8-30 часов до 90-30 часов и с 17-30 часов до 18-30 часов, что свидетельствует о несоблюдении  рекомендаций ЦУРЭН.

Указанный недостаток  нашел свое отражения в замечаниях ФГБУ «ЦУРЭН».

Довод  истца об отсутствии целесообразности проведения исследования в темное время суток, отраженный в переписке сторон, не находит своего  ни документального, ни нормативного подтверждения. 

Таким образом, арбитражный суд, с учетом положений статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, признает правомерным отказ от приемки работ по третьему этапу,  в том числе  по  обстоятельству неполного проведения  исследования  эффективности РЗС, поскольку  наблюдения проводились в течение пяти недель, в то время как, режим работы водозабора, согласно проектной документации  является непрерывным, при этом наиболее высокое  водопотребление с ноября по март, с мая по сентябрь забор воды минимальный.

  Истец, в свою очередь,  полагает, что срок проведения  третьего этапа согласован с заказчиком, в подтверждение чего представляет  письмо  от 10.05.2018 №274-10-05-18, из содержания которого лишь явствует, что  заказчик указывает на отсутствие обстоятельств  препятствующих привлечению настоящего субподрядчика для проведения  работ (оказания услуг) по третьему этапу.

 Однако, изложенное, само по себе, не свидетельствует о том, что в компетенцию заказчика входит определение периода  проведения исследования в целях достижения  результата работ по  представленному договору субподряда.

Так, из общих положений Методическим рекомендациям ЦУРЭН 2016года следует, что  анализ публикаций результатов исследований  показывает, что в водозаборные сооружения попадает от 10 до 90%  нежизнеспособных рыб. Отмечаются резкие колебания этого показателя в течение суток, сезона, по годам, которые специфичны для каждого водозабора и водоема. Количество нежизнеспособных рыб в водозаборном потоке зависит от многих факторов, в том числе, от конструктивных особенностей водозабора, видового состава рыб  и стадии их развития, а также экологической ситуации в акватории вобозабора.

С учетом изложенного, арбитражный суд поддерживает возражения ответчика, связанные  тем, что продолжительность    выполнения работ по третьему этапу не соответствует Методическим рекомендациям ЦУРЭН 2016года,  в том числе, исходя из анализа  сроков окончания второго этапа, как 30.09.2017 и предельного срока  выполнения работ  по третьему этапу  30.06.2018, отраженных в сводной ведомости работ, являющейся неотъемлемой часть договора.

 Арбитражный суд также полагает, что подписание  одним из работников  ответчика  акта технической готовности от 14.05.2019 года безусловно не свидетельствует о качестве выполненных работ по третьему этапу.

 Так,  ответчик опровергает полномочия  ведущего инженера ФИО7 на подписание акта, поскольку последний приказом  от 25.12.2018 №Кем ТЭЦ/249 не включён в состав комиссии по приемке объекта, последнему лишь предписано ознакомить с настоящим приказом ООО «Сибэнергострой».

В свою очередь, доказательств того, что его полномочия явствовали из обстановки  материалы дела не содержат.

Кроме того, в  силу в пункте 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по качеству работ.

Так, из содержания акта не явствует, что отчет «Оценка функциональной эффективности рыбозащитного сооружения типа  воздушно-пузырьковая завеса, установленного на водозаборе Кемеровской ТЭЦ», выполненный  ООО ЦРРК «Правый берег» являлся предметом оценки членов комиссии. Кроме того, из материалов дела следует, что такие пороки отчета как продолжительность исследования и время суток,  в которых производились отборы,  исполнителем не устранены,  равно как и отсутствуют сведения о  гидравлических показателях, в том числе, скорости потока  в водозаборе, в ловушке и др., а также данные по скоростям забора воды в зависимости от производительности насосной станции  и скоростям развала потока  при подъеме на поверхность факела воздушно-пузырьковой завесы применяемого рыбозащитного сооружения.

Согласно пункту 1 статьи 761 ГК РФ подрядчик по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ несет ответственность за ненадлежащее составление технической документации и выполнение изыскательских работ, включая недостатки, обнаруженные впоследствии в ходе строительства, а также в процессе эксплуатации объекта, созданного на основе технической документации и данных изыскательских работ.

В спорном правоотношении, исполнитель (истец) как профессиональный участник рынка   проектирования и строительства рыбозащитных сооружений и определение эффективности их работы, должен обладать специальными познаниями в области выполнения этих работ, в силу чего, именно на него возлагается ответственность за выполнение работ  при отсутствии достаточных данных  необходимых для достижения целей договора, в том числе в связи с  недостаточностью календарного времени для достижения этих целей третьего этапа по договору и  по проведению испытания  эффективности     рыбозащитных сооружений 

Пунктом  1 статьи  716  ГК РФ  на подрядчика возложена обязанность немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Из положений статьи 716 Кодекса  в их взаимосвязи с нормами статей 721, 722 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что подрядчик, заведомо знающий об обстоятельствах, перечисленных в статье 716 Гражданского кодекса Российской Федерации (либо не знающий о них, но в силу своего статуса подрядчика обязанный знать), не вправе выполнять работы из таких недоброкачественных материалов, таким неприемлемым способом, и т.д., а выполнив работы при наличии этих обстоятельств, будет нести гарантийные обязательства качества работ, если только иное стороны не предусмотрят в договоре (соглашении).

 Применительно к данному правоотношению  заблуждение   подрядчика (истца) о  передаче на государственную экспертизу отчета, заведомо обладающего пороками,  исключающими получение положительного заключения,  свидетельствует  о том, что  исполнитель принял на себя негативные риски, выраженные в возвращении отчета без утверждения  и постановки запасов на баланс и,  как следствие,  не достижение результата выполненных им работ, иначе отсутствие  встречного предоставления заказчику.

Таким образом,  исполнитель, действуя разумно и добросовестно, обязан был предупредить  ответчика о  последствиях  проведения  испытаний эффективности по третьему этапу в течение периода времени указанного в договоре между истцом и третьим лицом.

 Кроме того,  исходя из поведения истца, последний  уклонился от  устранения замечаний, послуживших основанием отказа в подписании акта приемки выполненных работ, что послужило основанием отказа  заказчика от  исполнения  третьего этапа по договору со ссылкой на  пункт 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, о чем свидетельствует  письмо от 12.11.2019 исх.№ 3-5/04-110990/19-0-0 (том 5 л.д. 42).

Последствия выполнения работ с недостатками установлены в ст. 723 ГК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3 статьи 723 ГК РФ).

Таким образом, указанные нормы регулируют обязательства сторон по качеству исполнения подрядных работ и гарантируют заказчику соответствие результата его обоснованным ожиданиям как одну из целей договора подряда.

В пункте 3 статьи 450 ГК РФ  указано, что в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно, расторгнутым.

 Направление  12.11.2019  в адрес   уведомления об отказе от третьего этапа договора, расценивается судом как реализация последним права на односторонний отказ от исполнения договора.

 Пунктом 1 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации  предусмотрено  право на одностороннее изменение условий договорного обязательства или на односторонний отказ от его исполнения, которое  может быть осуществлено управомоченной стороной путем соответствующего уведомления контрагента.

В случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства (абзац 2 пункта 4 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, в предмет доказывания по настоящему делу входит обстоятельство  предоставления  подрядчиком  в пользу заказчика до момента получения уведомления об отказе от договора исполнение имеющего для заказчика потребительскую ценность.

Поскольку в данном правоотношении  представленный  истцом отчет  имеет пороки,  от устранения которых подрядчик уклонился, то не может представлять для заказчика какой-либо потребительской ценности.

Кроме того,  для достижения целей  третьего этапа, как указывалось ранее, необходимо  проведение дополнительных исследований, камеральная обработка собранного материала и составление заключения, а также составление нового паспорта РЗС, при этом имеющиеся исследования  уже содержат  пороки, устранение которых не представляется возможным, как то проведение исследование в темное время суток при тех же   условиях, при  которых составлялся спорный отчет.

С учетом изложенного, арбитражный суд  полагает невозможным проведение судебной экспертизы на предмет определения  стоимости  фактически  выполненных исполнителем работ, поскольку его результат  не может быть использован заказчиком безоговорочно.

При изложенных обстоятельствах, выбранный заказчиком способ защиты, как то  мотивированный отказ от  приемки третьего этапа и последующий отказ от исполнения договора в части, корреспондируется отсутствием  у  подрядчика права требовать оплаты выполненных работ (оказанных услуг) по третьему этапу,  поскольку предъявленный им результат не может представлять для заказчика потребительскую ценность.

 Суд отклоняет доводы истца о том, что стоимость работ по третьему этапу, исходя из  материалов конкурсной документации, подготовленных  ответчиком,  включает в себя стоимость работ по предыдущим этапам,  поскольку условия заключённого сторонами договора  однозначно определяют цену выполнения работ (оказания услуг) каждого этапа, которая является твердой и не содержит оговорки о том, что   цена каждого этапа выполнения работ  установлена вне зависимости  стоимостного выражения объема  работ по соответствующему этапу.

 Отказывая в удовлетворении иска, арбитражный суд между тем не установил признаков злоупотребления истцом права, как на то указывает ответчик.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации понесенные ответчиком расходы на оплату  привлечения участия в деле специалиста возлагается на истца, равно как и уплата истцом государственной пошлины по иску, в связи с предоставлением отсрочки от уплаты при  подаче иска.

            Руководствуясь   статьями     110, 167-171, 180-181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

                                                   решил:                                                  

отказать в удовлетворении иска.

Судебные издержки, связанные с рассмотрением иска отнести на истца.

            Взыскать  с общества с ограниченной ответственностью  «Сибэнергострой» в пользу акционерному обществу «Кемеровская генерация» 30000руб. расходов, связанных с привлечением специалиста.

            Взыскать  с общества с ограниченной ответственностью  «Сибэнергострой»      в доход федерального бюджета  34402руб. государственной пошлины за рассмотрение иска.

            Решение может быть обжаловано в арбитражный  суд апелляционной инстанции в течение одного месяца с момента его принятия.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

Решение может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу, в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Кемеровской области.

Судья                                                                                      О.И. Перевалова