ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А48-6645/2021

город Воронеж

06 апреля 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 30 марта 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 апреля 2022 года.

 

      Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                               Миронцевой Н.Д.,

судей                                                                                          Песниной Н.А.,                                                                                                                                            

                                                                                                    ФИО1, 

при ведении протокола секретарем  судебного заседания  ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Микрокредитная компания «МикроКлад» на решение Арбитражного суда Орловской области от 13.12.2021 по делу № А48-6645/2021 по заявлению общества с ограниченной ответственностью Микрокредитная компания «МикроКлад» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о признании недействительными решения и предписания управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) от 12.05.2021 по делу № 057/05/18- 244/2021, 

третье лицо: ФИО3 (Орловская область, г. Орёл),  

при участии:

        от общества с ограниченной ответственностью Микрокредитной компании «МикроКлад»: ФИО4 – представитель по доверенности №01-11СПб от 01.11.2022, сроком действия на 31.12.2022, предъявлен паспорт;

 от управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области: ФИО5 – представитель по доверенности №80/04 от 13.01.2022, сроком действия на 31.12.2022, предъявлен паспорт; 

 от ФИО3 – не явился, представителя не направил, надлежаще извещен,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью Микрокредитная компания «МикроКлад» (далее – ООО МКК «МикроКлад», Общество) обратилось в Арбитражный суд Орловской области с заявлением об отмене решения и предписания управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (далее - УФАС по Орловской области, Управление, антимонопольный орган) от 12.05.2021 по делу № 057/05/18- 244/2021.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен ФИО3 (далее – ФИО3).

Решением Арбитражного суда Орловской области от 13.12.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО МКК «МикроКлад» обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой и просит  решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Считает, что направленное смс-сообщение не содержало признаков рекламы, направлялось только на телефон ФИО3, не содержало его персональных данных и являлось ответом на заявку, поданную    в электронном виде.

От УФАС по Орловской области поступил отзыв с возражениями на апелляционную жалобу. 

Считает спорное смс-сообщение рекламой в понимании статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе, Закон №38-ФЗ).

Ссылается на то, что   ФИО3 согласия на обработку и распространение персональных данных   в однозначной форме не выражал.

      В судебном заседании представитель ООО МКК «МикроКлад» поддержал доводы апелляционной жалобы. Просил удовлетворить заявленные требования.

Представитель УФАС по Орловской области возражал на доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

ФИО3 в судебное заседание не явился, явку   представителя не обеспечил, о месте и времени рассмотрения дела извещен надлежащим образом. Дело рассматривалось в отсутствие не явившегося участника процесса в порядке ст. ст. 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В ходе судебного разбирательства установлено следующее.

В адрес Управления из ФАС РФ поступило заявление гражданина ФИО3 о распространении рекламы посредством смс-рассылки без предварительного согласия абонента на ее получение следующего содержания: «Займ одобрен! Подпишите договор:microklad.ru/su_785199145668». 

Дата и время поступления рекламного смс-сообщения: 04.02.2021, 10:09.

Номер отправителя: MICROKLAD Смс-центр: +79037011111. 

В ходе проверки поступившего заявления УФАС по Орловской области было выявлено, что по информации, представленной ПАО «Вымпелком», указанное сообщение было направлено в рамках договора оказания услуг №572561248 от 22.09.2015 в редакции дополнительного соглашения №3 от 01.12.2018, заключенного между ПАО «Вымпелком» и ООО «CMC-Центр».

Факт поступления названного смс-сообщения на номер телефона подателя жалобы от отправителя не оспаривается сторонами. 

По результатам рассмотрения заявления УФАС по Орловской области было возбуждено дело №057/05/18-244/2021 в отношении ООО МКК «МикроКлад» по признакам нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

При этом Управление пришло к выводу о том, что вышеуказанное сообщение, распространенное заявителем с помощью смс-рассылки, отвечает всем признакам рекламы: 

распространено посредством телефонной связи; 

адресовано неопределенному кругу лиц, поскольку из текста информационного сообщения не представляется возможным установить, для кого именно создано данное сообщение и на восприятие кого оно направлено; 

направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования (услуги ООО МКК «МикроКлад» по предоставлению займов), формирование и поддержание интереса к нему, его продвижение на рынке. 

Управление также установило, что сообщение подпадает под понятие «рассылка», предусмотренное в пункте 22.1 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи» (далее - Закон о связи, Закон №126-ФЗ).

Рассмотрев дело №057/05/18-244/2021 в присутствии представителей ООО МКК «МикроКлад» и в отсутствие ФИО3, Комиссия УФАС по Орловской области приняла решение от 12.05.2021 (резолютивная часть оглашена 12.05.2021). Решением ООО МКК «МикроКлад» признано рекламораспространителем, нарушившим требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе при распространении 04.02.2021 в 10:09 на телефонный номер +79208057446 смс-сообщения с рекламой «Микроклад».   

На основании указанного решения ООО МКК «МикроКлад» было выдано предписание от 12.05.2021 о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе, а именно: прекращении рассылки по сетям электросвязи смс-сообщений с рекламой на телефонный номер абонента +79208057446    до 07.06.2021 включительно.

Не согласившись с решением и предписаниями антимонопольного органа, ООО МКК «МикроКлад» обратилось в арбитражный суд с требованиями по настоящему делу.

Исследовав  материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В силу ч. 1 ст. 198, пунктов 4 и 5 ст. 200 АПК РФ оспаривание ненормативных правовых актов допускается в случае, когда такой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на лицо какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом рассмотрение дел об оспаривании ненормативных правовых актов арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Обязанность доказывания возлагается на орган, который принял оспариваемый ненормативный правовой акт.

Общественные отношения в сфере распространения рекламы регулируются Федеральным законом от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе».

Статья 3 Закона о рекламе определяет рекламу как информацию, распространенную любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованную неопределенному кругу лиц и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В силу пункта 1 статьи 18 Закона №38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Исходя из позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума от 08.10.2012 №58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием (пункт 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ).

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

В соответствии с пунктом 1 статьи 44.1 Закона №126-ФЗ рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Из содержания данной нормы так же следует необходимость получения согласия абонента на получение рекламы, при этом оно должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было однозначно идентифицировать такого абонента (простое заполнение бланка/формы, не позволяющее однозначно установить и подтвердить, кто именно заполнил такую форму, не является соблюдением указанного требования).

Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи (пункт 2 статьи 44.1 Закона №126-ФЗ).

Материалами дела подтверждается, что информация, поступившая 04.02.2021 в 10:09 на мобильный телефон ФИО3, является рекламой, так как направлена на привлечение внимания к оформлению займа, а также к интернет-сайту, не содержит персонализации и может быть воспринята любым потенциальным потребителем. Доказательств направления спорного sms-сообщения исключительно в адрес одного физического лица материалы дела не содержат.

Указанная реклама распространялась на основании договора оказания услуг от 22.09.2015 №572561248 в редакции дополнительного соглашения №3 от 01.12.2018, заключенного между ПАО «Вымпелком» и ООО «CMC-Центр», в соответствии с которым последнее обязано осуществлять рассылку коротких текстовых сообщений на телефонные номера пользователей, предоставивших ООО «СМС-Центр» или его Партнеру  свое согласие на получение рекламной информации.

Также в ходе рассмотрения дела в суд первой инстанции был представлен договор от 26.08.2020 №01/2608-2020, предметом которого в соответствии с п.2.1 является оказание услуги по привлечению пользователей сети «Интернет».

При этом пунктом 3.1.2 договора Исполнитель (ООО «ГИДФИНАНС-МЕДИА») принял на себя обязанность в случае передачи персональных данных пользователей заказчику получать предварительно согласие пользователей на обработку персональных данных, в том числе на передачу персональных данных заказчику в целях направления смс-сообщений и иных сообщений рекламного и информационного характера по любым каналам связи.

Таким образом, анализируя статус ООО МКК «МикроКлад» в сложившейся системе организации рассылки сообщений рекламного характера, судебная коллегия полагает верным вывод суда первой инстанции и антимонопольного органа о том, что Общество выступает в качестве инициатора рекламной рассылки, при этом самостоятельно формируя текст sms-сообщения и направляя его в адрес абонента посредством использования специальных сервисов, обслуживаемых ООО «СМС Центр» и ООО «ГИДФИНАНС-МЕДИА», по сети, владельцем которой выступает ПАО «Вымпелком». 

Действия сторон договоров от 22.09.2015 №572561248 в редакции дополнительного соглашения №3 от 01.12.2018 и от 26.08.2020 №01/2608-2020 были направлены на массовую рассылку sms-сообщений за плату. Стороны были осведомлены относительно целей использования их услуг, в том числе, о возможности распространения рекламы.

Исследуя факт наличия (отсутствия) предварительного согласия абонента ФИО3 на направление ему рекламного sms-сообщения, суд апелляционной инстанции исходит из того, что  материалами дела не подтверждается факт обращения ФИО3 непосредственно в Общество для получения займа, а в поданной заявке данные личности заявителя не совпадают с данными ФИО3 

При таких обстоятельствах, у суда не имелось оснований расценивать присланное ФИО3 смс-сообщение в качестве ответа на заявление о получении займа.

Указанные выводы подтверждены материалами дела и не опровергнуты Обществом.

Согласие абонента на получение рекламы, выраженное любым способом, должно четко содержать волеизъявление конкретного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя и должно быть зафиксировано каким-либо образом.

В случае отсутствия таких доказательств реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента.

Кроме того, как обосновано установлено судом области, в данном случае согласие абонента на получение рекламной рассылки было необходимым условием оформления заявки на получение микрозайма. 

Непосредственно исследовав спорный сайта (https://microklad.ru/), судом установлено, что лицу, желающему оформить заем, не предоставлялась возможность отказаться от  рекламных сообщений.  

 Распространение рекламы по сети подвижной радиотелефонной связи, что регулируется Федеральным законом от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи».

Таким образом, оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и обоснованным.

 В силу пункта 1 части 1 статьи 17 Федеральным законом  от  26.12.2008  №294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее – Закон № 294-ФЗ) в случае выявления при проведении проверки нарушений юридическим лицом обязательных требований или требований, установленных муниципальными правовыми актами, должностные лица органа муниципального контроля, проводившие проверку, обязаны выдать предписание, в том числе об устранении выявленных нарушений с указанием сроков их устранения.

       По общему правилу предписание об устранении выявленных нарушений представляет собой акт должностного лица, уполномоченного на проведение государственного надзора, содержащий властное волеизъявление, порождающее правовые последствия для конкретной организации и выносится в случае установления нарушений законодательства в целях их устранения. 

Оспариваемое предписание выдано на основании решения антимонопольного органа, по форме и содержанию не противоречат закону.   

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, апелляционная коллегия не усматривает.

Судом первой инстанции нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права, которые в соответствии со статьей 270 АПК РФ являются основанием к отмене или изменению судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в силу ст. 110 АПК РФ в размере 1 500 руб. относятся на заявителя.

ООО МКК «МикроКлад» подлежит возврату из федерального бюджета излишне уплаченная госпошлина по платежному поручению от 28.12.2021  №6083 в размере 1 500 руб.

 На основании изложенного, руководствуясь статьями 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Орловской области от 13.12.2021 по делу №А48-6645/2021 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

       Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев через арбитражный суд первой инстанции. 

      Председательствующий судья                                        Н.Д. Миронцева

       судьи                                                                                 Н.А. Песнина

                                                                                                  ФИО1