АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  КРАСНОЯРСКОГО  КРАЯ

 

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

 

Р Е Ш Е Н И Е

27 декабря 2021 года

Дело № А33-24963/2021

Красноярск

Резолютивная часть решения объявлена 20 декабря 2021 года.

В полном объеме решение изготовлено 27 декабря 2021 года.

Арбитражный суд Красноярского края в составе судьи Раздобреевой И.А. , рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «СибПромСтрой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о признании незаконным решения № 024/07/3-1574/2021 от 22.06.2021,

с привлечением к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью «Сибирская генерирующая компания», общества с ограниченной ответственностью «КрасКом»,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО1, действующей на основании доверенности от 11.05.2021,

от ответчика: ФИО2, действующей на основании доверенности № 2 от 11.01.2021,

от третьего лица общества с ограниченной ответственностью «Сибирская генерирующая компания»: ФИО3, действующей на основании доверенности № 789 24АА4437889 от 30.07.2021,

от третьего лица общества с ограниченной ответственностью «КрасКом»: ФИО4, действующей на основании доверенности № 284/20 от 21.12.2020,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО5, с использованием средств системы аудиозаписи,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «СибПромСтрой» (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее - ответчик) о признании незаконным решения № 024/07/3-1574/2021 от 22.06.2021.

Заявление принято к производству суда. Определением от 29.09.2021 возбуждено производство по делу, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью «Сибирская генерирующая компания», общество с ограниченной ответственностью «КрасКом».

В судебное заседание 20.12.2021 явились представители лиц, участвующих в деле.

Суд заслушал объяснения лиц, участвующих в деле.

Представитель заявителя заявленные требования поддержал, основываясь на доводах, указанных в заявлении. 

Представитель ответчика возражал против удовлетворения заявленных требований.

Представитель  третьего лица общества с ограниченной ответственностью «Сибирская генерирующая компания» возражал против удовлетворения заявленных требований.

Представитель третьего лица общества с ограниченной ответственностью «КрасКом» возражал против удовлетворения заявленных требований.

При рассмотрении дела установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

10.06.2021 в адрес Красноярского УФАС России поступила жалоба ООО «СибПромСтрой» на действия  заказчика, организатора закупки, закупочной комиссии, выразившиеся в нарушении порядка проведения закупки.

Согласно доводам жалобы, содержащаяся в Положении о закупках, закупочной документации методика оценки предложений участников, таблица 2 раздела 9 закупочной документации содержит неправомерный порядок оценки по критерию «Опыт выполнения аналогичных договоров» в связи с установлением опыта в зависимости от наличия /отсутствия претензионных писем ООО «КрасКом» в адрес участника закупки.  В связи с этим оценка заявки ООО «СибПромСтрой» по критерию «опыт выполнения аналогичных договоров» является неправомерной.

В ходе рассмотрения жалобы антимонопольным органом установлены следующие обстоятельства.

Обжалуемая закупка проведена в соответствии с требованиями Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее –  Закон о закупках), на основании утвержденного во исполнение части 1 статьи 2 Федерального закона о закупках Положения о закупках.

Положение о закупках ООО «Краском» в Приложении 2 содержит Методику оценки предложений участников закупки, где одним из критериев оценки является опыт выполнения аналогичных договоров (пункт 1.8.4) (далее - Методика), где опыт – это наличие подтверждённого, неоднократного, продолжительного опыта в выполнении обязательств, аналогичных обязательствам.  В соответствии с указанной Методикой в закупочной документации установлены критерии и порядок оценки предложений участников закупки.

При этом установлено, что 0 балов присваивается за отсутствие опыта и/или наличие негативного опыта работы с ООО «КрасКом» (наличие негативного опыта подтверждается предъявленными претензионными письмами в адрес контрагента).

Наличие негативного опыта не влечет отказ в допуске к участию в закупке, и определение количества присвоенных баллов по критерию в зависимости от отсутствия/наличия негативного опыта работы с ООО «КрасКом» может влиять только на признание/непризнание лица победителем закупки. 

ООО «СибПромСтрой» подало заявку на участие в закупке. Согласно протоколу оценки, заявке общества по критерию «Опыт выполнения аналогичных договоров» присвоено 0 (ноль) баллов. Обращаясь в антимонопольный орган, Общество указывает, что  наличие негативного опыта не должно являться критерием оценки и влиять на результаты закупки.

В результате анализа представленных в материалы жалобы документов и сведений комиссия Красноярского УФАС России установила правомерность действий закупочной комиссии, соответствие их требованиям закупочной документации, порядку оценки, при проведении оценки заявки подателя жалобы по критерию «Опыт выполнения аналогичных договоров» при выставлении обществу 0 (ноль) баллов по указанному критерию в связи с наличием признанного ООО «СибПромСтрой» негативного опыта при исполнении ранее взятых в отношении заказчика обязательств.

Решением от 22.06.2021 № 024/07/3-1574/2021 Комиссия Красноярского УФАС признала жалобу ООО «СибПромСтрой» необоснованной.

Не согласившись с решением от 22.06.2021 № 024/07/3-1574/2021, ООО «СибПромСтрой» обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

Порядок рассмотрения дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц регулируется главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из содержания статей 198, 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту,

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Частью 4 статьи 198 АПК РФ предусмотрено, что заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Как следует из материалов дела, оспариваемое решение вынесено 22.06.2021, с рассматриваемым заявлением Общество обратилось в суд 22.09.2021(согласно штампу арбитражного суда, выемка заявления из ящика осуществлена 22.09.2021 в 17 час.00 мин.)

Таким образом, вопреки доводам общества с ограниченной ответственностью «КрасКом», заявителем соблюден трехмесячный срок для обращения в суд.

В рамках настоящего дела рассматривается заявление ООО «СибПромСтрой» об оспаривании решения от 22.06.2021 № 024/07/3-1574/2021, принятого Красноярским УФАС России по результатам рассмотрения жалобы общества на действия организатора закупки.

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы. Перечень территориальных органов утвержден Приказом ФАС России от 23.07.2015 № 649/15 «Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы». В соответствии с пунктом 32 приложения №2 к Приказу ФАС России от 23.07.2015 № 649/15 Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю является территориальным органом Федеральной антимонопольной службы.

В соответствии с Положением о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденным Приказом ФАС России от 23.07.2015 № 649/15,  Красноярское УФАС  России осуществляет функции  по  контролю  за  соблюдением,  в  том числе антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий, контролю (надзору) в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц.

Таким образом, ответчик является органом, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ и услуг отдельными видами юридических лиц, основания и порядок проведения которого регулируется действующим законодательством. 

Как следует из материалов дела, в рассматриваемом случае заявителем подана жалоба в связи с участием в закупке услуг, проводившейся в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон №223-ФЗ). 

Закон о закупках устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг государственными корпорациями, государственными компаниями, публично-правовыми компаниями, субъектами естественных монополий, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, обработки, утилизации, обезвреживания и захоронения твердых коммунальных отходов, автономными учреждениями, а также хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов (пункт 1 части 2 статьи 1 Закона №223-ФЗ).

В силу статьи 6 Закона № 223-ФЗ контроль за соблюдением требований названного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Порядок осуществления контроля (надзора) установлен статьей 18.1 Федерального закона «О защите конкуренции» (далее – Закон №135-ФЗ), в пункте 1 части 1 которой прямо указано, что антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом №223-ФЗ, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона №135-ФЗ действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов; акты и (или) действия (бездействие) уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, могут быть обжалованы юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем, права или законные интересы которых, по их мнению, нарушены в результате осуществления в отношении таких лиц процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства, либо предъявления требования осуществить процедуру, не включенную в исчерпывающий перечень процедур в соответствующей сфере строительства (далее в настоящей статье - заявитель).

По результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона (часть 20 статьи 18.1 Закона №135-ФЗ).

Решение или предписание комиссии антимонопольного органа может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания (часть 23 статьи 18.1 Закона №135-ФЗ).

При этом, положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции регламентируют лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в силу Закона, но не определяет основания обращения в антимонопольный орган. Эти основания закреплены частью 10 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках, Закон №223-ФЗ). Также Законом о закупках устанавливается компетенция антимонопольного органа при рассмотрении жалоб.

Положениями части 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрено право любого участника закупки обжаловать в судебном порядке, а также в антимонопольный орган в порядке, установленном статьей 18.1 Закона №135-ФЗ, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают его права и законные интересы.

При этом Федеральным законом от 31.12.2017 № 505-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» данный пункт был изменен, расширив компетенцию антимонопольного органа при рассмотрении жалоб.

Из части 10 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Федерального закона от 31.12.2017 № 505-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации») следует, что обжалование в антимонопольный орган осуществляется в следующих случаях:

1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

2.1) нарушение оператором электронной площадки при осуществлении закупки товаров, работ, услуг требований, установленных настоящим Федеральным законом;

3) неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

4) предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

5) осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 настоящего Федерального закона, включая нарушение порядка применения указанных положений;

6) неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Таким образом, Федеральным законом от 31.12.2017 № 505-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» расширена компетенция антимонопольного органа по рассмотрению жалоб при проведении закупочных процедур в рамках Закона о закупках.

При рассмотрении жалоб, поданных 31.12.2017 и позднее, антимонопольный орган вправе выносить решения и предписания, необходимые для восстановления прав участников закупки, в частности, если права участников нарушены несоблюдением заказчиком требований к информационной открытости закупки, установлением неизмеряемых требований к участникам закупки, необоснованным ограничением конкуренции и несоблюдением принципа равенства по отношению к участникам закупки (пункты 1, 2 и 4 части 1 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ).

Как указано в разъяснениях Верховного Суда Российской Федерации, содержащиеся в Обзоре судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона № 223-ФЗ (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018), в соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ обжалование действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган осуществляется, в том числе, по основанию проведения закупки с нарушением требований Закона №223-ФЗ.

В силу общего правила, предусмотренного пунктом 7 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

При этом, Законом о закупках предусмотрено ограничение компетенции антимонопольного органа: в силу части 13 статьи 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Изложенное, однако, не освобождает комиссию УФАС от исполнения предусмотренной пунктом 7 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции обязанности рассмотреть обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) по приведенным в жалобе доводам. При таких обстоятельствах доводы, изложенные в поданной в порядке части 10 статьи 3 Закона о закупках жалобе, подлежат оценке антимонопольным органом в полном объеме. 

При обращении в Красноярское УФАС с жалобой на действия организатора закупки обществом указано на неправомерное присвоение 0 баллов по критерию «Опыт выполнения аналогичных договоров».  

Указывая на наличие негативного опыта работы ООО «КрасКом» с ООО «СибПромСтрой», ООО «КрасКом» ссылается на наличие направленных претензионных писем в адрес ООО «СибПромСтрой», актов-предписаний.

На основании анализа представленных организатором закупки документов Комиссия Красноярского УФАС России пришла к выводу о том, что представленные документы подтверждают, что у ООО «СибПромСтрой» имеется негативный опыт работы с ООО «КрасКом», который по условиям закупочной документации оценивается закупочной комиссией в 0 баллов.

С учетом изложенного комиссия пришла к выводу о правомерном присвоении 0 баллов по указанному критерию, как соответствующего требования закупочной документации. 

ООО «СибПромСтрой» ссылается, в том числе на то, что Методика оценки предложений участников закупки, указанная в Положении «О порядке проведения закупок товаров, работ, услуг для нужд Общества с ограниченной ответственностью «Красноярский жилищно-коммунальный комплекс» в части установления критерия оценки «Опьгг выполнения аналогичных договоров» «0 баллов - отсутствие опыта и/или наличие негативного опыта работы с ООО «КрасКом» (наличие негативного опыта подтверждается предъявленными претензионными письмами в адрес контрагента)», а именно, подтверждения негативного опыта предъявленными претензионными письмами в адрес контрагента, противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, нарушают требования часть 1 статьи 2 Закона о закупках, в частности принципу равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а так же нарушают ч. 6 ст. 3 Закона о закупках, и п. 4 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках в части установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

При рассмотрении жалобы по существу антимонопольный орган отклонил доводы общества о нарушении требования части 1 статьи 2, части 6 статьи 3, пункта 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках в части Методики оценки предложений участников закупки, установленная в Положении о закупках, порядок оценки, указанный в таблице 2 раздела 9 закупочной документации, в части установления критерия оценки «Опыт выполнения аналогичных договоров» (отсутствие опыта и/или наличие негативного опыта работы с ООО «КрасКом» - 0 баллов) по следующим основаниям:

– обжалуемые критерии и порядок оценки закупочной документации соответствуют Положению о закупках;

– Положение о закупках не было обжаловано.

При этом, Красноярским УФАС не рассмотрен довод относительно проведения закупки с нарушением требований Закона № 223-ФЗ в части установления не соответствующего данному закону порядка оценки заявок по критерию опыта выполнения аналогичных договоров и  подтверждения негативного опыта.

Между тем, статья 17 Закона о защите конкуренции (части 1 и 5) запрещает действия заказчиков, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при осуществлении закупок товаров, работ и услуг в соответствии с Законом о закупках.

На основании пунктов 2 и 3 части 1, части 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции к таким действиям, в частности, относятся создание участнику закупки преимущественных условий участия, нарушение порядка определения победителя по результатам закупочной процедуры.

Изложенное означает, что несоблюдение заказчиками отдельных требований Закона о закупках может одновременно свидетельствовать о нарушении антимонопольного законодательства.

На основании пункта 11 части 1 статьи 23, статьи 25.1 Закона о защите конкуренции антимонопольные органы вправе проводить внеплановые проверки соблюдения антимонопольного законодательства в отношении субъектов, указанных в данной норме, в том числе коммерческих организаций.

Согласно пункту 5 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции результаты проверки, при проведении которой выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, являются основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства и рассмотрения этого дела в процедуре, предусмотренной главой 9 Закона о защите конкуренции.

Изложенный правовой подход поддержан судебной практикой и отражен в Обзоре судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона № 223-ФЗ (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018).

В связи с изложенным ссылка ответчика на рассмотрение жалобы в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, а не в рамках главы 9 указанного Закона не свидетельствует о законности действий антимонопольного органа, не рассмотревшего в полном объеме обращение ООО «СибПромСтрой» по заявленным в обращении доводам и представленным документам. 

Пункт 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках предусматривает право любого участника закупки обжаловать в антимонопольном органе, в том числе действия (бездействие) заказчика, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется, в т.ч. в случае осуществления заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона.

Таким образом, обществом обжалованы действия заказчика при осуществлении закупки с нарушением требований Закона о закупках, выразившиеся в утверждении Положения о закупке, противоречащего требованиям названного федерального закона, проверка которых на предмет соответствия требованиям закона относится к компетенции антимонопольного органа. 

Доводы Красноярского УФАС относительно отсутствия у них компетенции на рассмотрение указанных доводов в рамках рассмотрения жалобы участника закупки отклоняются судом как необоснованные и прямо противоречащие приведённым положениям части 10 статьи 3 Закона о закупка и не соотносимых с судебным толкованием данных норм, приведенным в Обзоре судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона № 223-ФЗ (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018) и разъяснениями федерального органа – ФАС России, изложенным в письме  от 25.06.2019 № МЕ/53183/19. Кроме того, вывод о правомерности рассмотрения доводов жалобы на действия заказчиков при проведении закупки с нарушением требований Закона о закупках, в том числе в случае несоблюдения принципов проведения закупки нашел отражение и в судебной практике по конкретным делам (например, судебные акты первой, апелляционной и кассационной инстанции, определение Верховного Суда Российской Федерации по делу А56-18018/2019).

При обращении с жалобой на действия ООО «КрасКом» заявитель указал, что, по его мнению, при осуществлении закупочной деятельности указанным обществом допущено нарушение, в том числе, пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и части 1 статьи 2 Закона о закупках, в частности, принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, части 6 статьи 3 Закона о закупках и пункта 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках в части установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

 Рассмотрение указанных доводов входит в пределы компетенции антимонопольной службы в силу вышеизложенных норм права, правовых подходов, сформировавшихся в судебной практике, и разъяснений Верховного Суда РФ. Иной правовой подход исключает возможность проверки антимонопольным органом, а в последующем и судом при проверке законности решений антимонопольного органа, указанных действий заказчика на предмет их соответствия требованиям Закона о закупках, что является недопустимым, нарушает права участников закупок, предусмотренные законом, а также право на судебную защиту.

При этом, отклонение довода о нарушении Закона о закупках условиями закупочной документации только лишь по мотиву наличия аналогичных условий в Положении о закупках, разработанном заказчиком, и уклонение от оценки доводов общества о несоответствии действий заказчика в рамках проведения закупки, выразившихся в утверждении Положения о закупке, не соответствующего требованиям Закона, не только нарушает требования к полноте рассмотрения поступивших жалоб участников торгов уполномоченным органом, но и в данном конкретном случае привело к невозможности принятия объективного решения по жалобе участника, чем нарушило его права и законные интересы. 

Согласно положениям Закона о закупке осуществление закупки поименованными в законе лицами возможно исключительно с соблюдением предусмотренного данным законом порядка. При этом, первым этапом закупочной деятельности заказчика является разработка и утверждение Положения о закупке. 

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона о закупках). 

В силу части 1 статьи 2 Закона №223-ФЗ Положение о закупке принимается в соответствии с Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, положениями которых обязаны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг. Не допускается проведение закупки в отсутствие утвержденного положения о закупке. 

Таким образом, порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупок) и условия их применения устанавливаются заказчиками самостоятельно путем принятия Положения о закупке, предусматривающего проведение закупки как в форме конкурса и аукциона, так и иными способами.

Заказчик при формировании закупочной документации самостоятельно устанавливает требования к участникам закупки, исходя из имеющихся у заказчика потребностей, а также устанавливает критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке. Изложенный правовой подход корреспондирует правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 31.07.2017 № 305-КГ17-2243, от 20.07.2017 № 305-КГ17-3423, а также нашел отражение и в судебной практике окружных арбитражных судов  (например, в постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 10.12.2019 № Ф07-13135/2019 по делу № А56-139898/2018 и др).

При этом, однако, наличие полномочий по самостоятельному формированию системы закупок, определению требованию к участникам закупки, а равно критерием оценки и сопоставления заявок, тем не менее, не освобождает заказчика от необходимости соблюдения немногочисленных установленных Законом о закупках требований и ограничений, в том числе обязывающих осуществлять разработку и утверждение Положения с соблюдением установленных законом принципов. 

Положениями части 1 статьи 3 Закона о закупках установлены следующие принципы, которыми обязаны руководствоваться заказчики при проведении закупки:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В рассматриваемом случае суд усматривает нарушение указанных принципов при осуществлении ООО «КрасКом» закупочной деятельности в связи со следующим. 

В целях осуществления закупочной деятельности обществом разработано и утверждено Положение о порядке проведения закупок для нужд ООО «КрасКом». Согласно указанному положению (п.14.4) методы оценки предложений при проведении закупочных процедур содержатся в Методике оценке предложений участников закупки (приложение № 2). 

В соответствии с указанным приложением предусмотрены общие принципы оценки предложений участников закупки  (раздел 1). При этом, пунктом 1.8.4 Приложения предусматривается, что под опытом работы по выполнению аналогичных договоров понимается наличие у Участника закупки подтверждённого, неоднократного, продолжительного опыта в выполнении обязательств, аналогичных обязательствам. Минимально необходимый уровень опыта работы может быть установлен Обществом в техническом задании/закупочной документации. В расчёт может также приниматься репутация Участника закупки в данной деловой и профессиональной сфере.

Для проставления оценки суммируются договоры за каждый год из последних 3(трех) лет по справке об аналогичных договорах.

Оценки проставляются следующим образом:

1 - наличие опыта в соответствии с требованиями ТЗ;

0 – отсутствие опыта и/или наличие негативного опыта работы с ООО «КрасКом» (наличие негативного опыта подтверждается предъявленными претензионными письмами в адрес контрагента).

Исходя из таблиц №2 «Рейтинг предложения участника закупки товаров» и № 3 «Рейтинг предложения участника закупки работ, услуг» Приложения №2 к Положению о закупках, по критерию опыт выполнения аналогичных договоров 0 – отсутствие опыта и/или наличие негативного опыта работы с ООО «КрасКом» (наличие негативного опыта подтверждается предъявленными претензионными письмами в адрес контрагента).

Рассматриваемая закупка проведена на основании документации о конкурентной закупке для проведения запроса предложений в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на выполнение работ «под ключ» по объекту «Капитальный ремонт водопроводных сетей по ул. Никитина, 8а-10» для нужд ООО «КрасКом» (закупка №4169-2021- КрасКом), положения которой содержат аналогичный критерий оценки предложения участника закупки.

Однако установление такого способа негативной оценки опыта работы участника закупки как сопоставление только и исключительно с предъявленными претензионными письмами в адрес контрагента, противоречит принципам информативной открытости и прозрачности проведения торгов, поскольку, прежде всего, не позволяет участникам торгов получить, соотнести и проверить соответствующую информацию ни в отношении самого себя, ни в отношении иных лиц, подавших заявки на участие торгов. Равным образом, примененный способ оценки заявок, и, соответственно, определения итогов закупки, препятствует и осуществлению контроля соблюдения требований законов о закупке и о защите конкуренции также и со стороны антимонопольного органа, при отсутствии публичной информации не имеющего возможности установить применение заявленного критерия в равной мере ко всем участникам закупки. 

В материалах дела отсутствуют доказательства публикации в каких-либо общедоступных источниках, в том числе в сети Интернет, сведений о направлении претензионных писем контрагентам общества. Какого-либо единого реестра претензий и его публичного размещения в общем доступе – действующее законодательство также не предусматривает. 

Изложенное позволяет ООО «КрасКом» произвольно оценивать заявки по собственному усмотрению, в том числе, умалчивая о наличии претензионных писем к тем или иным участникам, подавшим заявки, и не позволяет заинтересованным лицам объективно проверить обоснованность присвоения баллов закупочной комиссией и принятия решения о наличие, либо отсутствии оснований для обжалования в установленном порядке решения, принятого закупочной комиссией.

Кроме того, исходя из формулировки основания признания негативного опыта, влекущего присвоение 0 баллов по одному из критериев оценки, не представляется возможным установить, предъявленные за какой именно период времени претензионные письма подлежат учету на стадии оценки и сопоставления заявок. Соответственно, предложенная система закупок не исключает ситуации, в котором заказчиком по окончании первого этапа может быть инициировано направление претензии одному или нескольким из участников закупки, состоящему в действующих правоотношениях с обществом. Формальное же соответствие подобных действий заказчика и сформированной им закупочной комиссии разработанному Положению о закупках позволит создать препятствия к оспариванию действий заказчика и организатора торгов в антимонопольную службу.

Суд полагает, что обмен письмами и претензионная работа является обычной практикой деловых отношений и сама по себе не свидетельствует о негативном опыте исполнения контракта или недобросовестности контрагента – участника закупки. 

Ссылка на то, что к рассмотрению принимаются только претензии, признанные контрагентом и судом обоснованными, не основаны на каких-либо нормах права. Отсутствие доказательств наличия злоупотреблений со стороны заказчика в форме подачи и учета необоснованных жалоб, исходя из практики Красноярского УФАС России, не является безусловной гарантией отсутствия таких нарушений ввиду ограничения доступа к базе направленных контрагентам претензий исключительно сотрудниками заказчика, осуществляющими претензионную работу, невозможности объективной проверки указанного утверждения.

При этом, действующее законодательство в области регулирования закупочной деятельности предусматривает легальный способ отстранения недобросовестных поставщиков, подрядчиков, исполнителей. 

Так, часть 7 статьи 3 Закона о закупках предусматривает, что при закупке заказчик вправе установить требование об отсутствии сведений об участниках закупки в реестре недобросовестных поставщиков, предусмотренном статьей 5 настоящего Федерального закона, и (или) в реестре недобросовестных поставщиков, предусмотренном Федеральным законом от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

При этом, положения статьи 5 Закона о контрактной системе предусматривают, что ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, в единой информационной системе (часть 1).  В реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров (часть 2). Сведения, содержащиеся в реестре недобросовестных поставщиков, должны быть доступны для ознакомления в единой информационной системе без взимания платы (часть 4).

В свою очередь, положения Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» также предусматривают, что в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов (часть 2 статьи 104). Информация, содержащаяся в реестре недобросовестных поставщиков, размещается в единой информационной системе и должна быть доступна для ознакомления без взимания платы (часть 8 статьи 104).

Решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков принимается незаинтересованным в итогах проведения конкретной закупки органом  антимонопольной службы и может быть обжаловано в судебном порядке. 

Таким образом, предложенный законодателем способ выявления и недопущения к установлению новых отношений лиц, имеющих объективно негативный опыт исполнения контрактов, позволяет не только защитить интересы заказчика, но и обеспечить защиту заинтересованных участников торгов от неправомерных претензий и  произвольных действий заказчика.  

Установлением такого способа присвоения баллов по одному из критериев оценки и сопоставления заявок как наличие только лишь предъявленных претензионных писем в адрес контрагента, влечет нарушение принципов справедливости и недопустимости необоснованного ограничения конкуренции по отношению к участникам закупки, поскольку не является объективным критерием, так как зависит от усмотрения самого заказчика, и позволяет заказчику не только произвольно оценивать заявки, но и систематически обеспечивать преимущества отдельным участника торгов. 

Введенная ООО «КрасКом» в систему закупок методика оценки негативного опыта участника по одним лишь фактам  предъявления претензионных писем, при этом, раскрываемых самим же заказчиком по собственному усмотрению,  создает условия для злоупотребления заказчиком правом оценки заявок в рамках самостоятельно разработанной системы закупок, путём произвольного снижения баллов одним участникам торгов (в том числе на основе искусственно созданной ситуации спора с контрагентом, а равно без учета своевременно разрешенной претензии заказчика в рамках предусмотренных сделкой сроков), и умалчивания о возможных фактах предъявления  претензий в отношении иного участника закупки. 

Изложенное свидетельствует, что действия ООО «КрасКом» при осуществлении закупочной деятельности, выражающиеся в установление такого порядка оценки и сопоставления заявок, который не позволяет произвольно исключительно по усмотрению заказчика снижать рейтинг отдельным участникам закупки и не производить такого снижения при тех же обстоятельствах другим, противоречит требованиям п. 1 статьи 3 Закона о закупке, поскольку нарушает принцип информационной открытости и прозрачности закупки,  а также создаёт угрозу необоснованного ограничения конкуренции по отношению к участникам закупки.

При этом из оспариваемого решения Красноярского УФАС следует, что выводы антимонопольного органа о законности присвоения обществу 0 баллов по критерию оценки «Опыт выполнения аналогичных договоров» основаны на том, что соответствующие критерии и порядок оценки заявок участников закупки, установленные в закупочной документации, которая в свою очередь соответствует Методике оценки предложений участников закупки, определенной в Приложении № 2 к Положению о закупках.

Вместе с тем, не могут быть признаны соответствующими требованиям Закона о закупках действия ООО «КрасКом» - организатора закупки, противоречащие основным принципам осуществления закупочной деятельности, установленным Законом о закупках, в том числе принятые в составе не соответствующего закону Положения о закупках. 

На основании изложенного арбитражный суд полагает, что оспариваемое решение антимонопольного органа принято с нарушением требований действующего законодательства и нарушает права и законные интересы заявителя.

Изложенные в настоящем решении выводы нашли отражение в судебной практике и содержатся в Определении Верховного Суда РФ от 17.08.2021 № 302-ЭС21-12951 по делу № А33-19499/2020, Постановлении Третьего арбитражного апелляционного суда от 15.07.2021 по делу № А33-28714/2020.

Доводы лиц, участвующих в деле, изложенные в отзывах на заявление и озвученные в ходе судебного разбирательства, не опровергают вышеизложенных выводов суда.

Часть 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает, что Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При изложенных обстоятельствах, арбитражный суд полагает заявление ООО «СибПромСтрой» подлежащим удовлетворению, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 22.06.2021 № 024/07/3-1574/2021 признанию недействительным.

Часть 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает, что судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Учитывая изложенное, 3000 руб. государственной пошлины подлежат взысканию с Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю в пользу общества с ограниченной ответственностью «Сибпромстрой».

Настоящее  решение  выполнено в форме электронного документа, подписано усиленной квалифицированной электронной подписью судьи и считается направленным лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа (код доступа -  ). 

По ходатайству лиц, участвующих в деле, копии решения на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Руководствуясь статьями 167 – 170, 176, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Красноярского края

РЕШИЛ:

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 22.06.2021 № 024/07/3-1574/2021.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «СибПромСтрой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 3000 рублей судебных расходов, связанных с уплатой госпошлины.

Разъяснить лицам, участвующим в деле, что настоящее решение может быть обжаловано в течение 10 дней после его принятия путем подачи апелляционной жалобы в Третий арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Красноярского края.

 

Судья

И.А. Раздобреева