31 октября 2017 годаДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09

e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула

Дело № А68-7750/2015

(20АП-1960/2017)

Резолютивная часть постановления объявлена 24.10.2017

Постановление изготовлено в полном объеме 31.10.2017

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Сентюриной И.Г., судей Григорьевой М.А. и Волковой Ю.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, при участии в судебном заседании до перерыва: от общества с ограниченной ответственностью «Электросвязь» - ФИО2 (доверенность от 07.06.2017), ФИО3 (доверенность от 07.06.2017), от акционерного общества «Сварочно-Монтажный трест» - ФИО2 (доверенность от 30.03.2017), ФИО4 (доверенность от 20.06.2017), ФИО3 (доверенность от 30.03.2017), от конкурсного кредитора общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания» - ФИО5 (доверенность от 15.04.2016), от конкурсного кредитора общества с ограниченной ответственностью «Северэнерготранс» - ФИО5 (доверенность от 03.04.2017 и определение Арбитражного суда Тульской области от 22.02.2016), от конкурсного кредитора общества с ограниченной ответственностью «ИнжСтройСервис» - ФИО6 (определение Арбитражного суда Тульской области от 22.04.2017 и доверенность от 01.09.2017), от конкурсного кредитора общества с ограниченной ответственностью «Стройпроект» - ФИО6 (доверенность от 01.09.2017), от акционерного общества «Центргаз» - ФИО7 (доверенность от 20.03.2017), ФИО8 (доверенность от 04.10.2016), ФИО9 (доверенность от 27.06.2017), ФИО10 (доверенность о 01.05.2017), ФИО11 (доверенность от 01.09.2017), от акционерного общества «Центргазпромстрой» - ФИО12 (доверенность от 18.05.2017), в отсутствие в судебном заседании иных лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания., при участии в судебном заседании после перерыва: от общества с ограниченной ответственностью «Электросвязь» - ФИО2 (доверенность от 07.06.2017), ФИО3 (доверенность от 07.06.2017), от акционерного общества «Сварочно-Монтажный трест» - ФИО2 (доверенность от 30.03.2017), ФИО4 (доверенность от 20.06.2017), ФИО3 (доверенность от 30.03.2017), от конкурсного кредитора общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания» - ФИО5 (доверенность от 15.04.2016), от конкурсного кредитора общества с ограниченной ответственностью «Северэнерготранс» - ФИО5 (доверенность от 03.04.2017 и определение Арбитражного суда Тульской области от 22.02.2016), от акционерного общества «Центргаз» - ФИО7 (доверенность от 20.03.2017), ФИО8 (доверенность от 04.10.2016),  от акционерного общества «Центргазпромстрой» - ФИО12 (доверенность от 18.05.2017), в отсутствие в судебном заседании иных лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Электросвязь» на определение Арбитражного суда Тульской области от 28.02.2017 по делу № А68-7750/2015 (судья Воронцов И.Ю.), принятое по заявлению Акционерного общества «Центргаз» о включении требований в реестр требований кредиторов АО «Центргазпромстрой», по делу № А68-7750/2015, по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «МеталлоСервисная Компания «ГЕРМЕС» к Акционерному обществу «Центргазпромстрой» о признании несостоятельным (банкротом), установил следующее.

Определением суда от 12.11.2015 заявление ООО «МСК «ГЕРМЕС» признано обоснованным. В отношении АО «Центргазпромстрой» введено наблюдение. Временным управляющим утвержден ФИО13. В газете «Коммерсантъ» № 220 от 28.11.2015 временным управляющим произведена публикация о введении наблюдения. 

В арбитражный суд 23.12.2015 поступило заявление ОАО «Центргаз» об установлений требований в реестр требований кредиторов должника в размере                       1 675 585 489 рублей 86 копеек. 

Определением арбитражного суда от 20.02.2016 требования кредитора ОАО «Центргаз» в размере 1 675 585 189,86 руб. установлены в реестр требований кредиторов должника. 

Постановлением Двадцатого Арбитражного Апелляционного суда от 23.08.2016 определение Арбитражного суда Тульской области от 20.02.2016 оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения. 

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 18.11.2016 определение Арбитражного суда Тульской области от 20.02.2016 и Постановление Двадцатого Арбитражного Апелляционного суда от 23.08.2016 по делу №А68-7750/2015 в части включения в реестр требований кредиторов АО «Центргазпромстрой» требования ОАО «Центргаз» на сумму 1 459 099 335, 86 руб. отменено и дело в указанной части направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Тульской области.

Определением суда области от 28.02.2017 установлены требования кредитора ОАО «Центргаз» в размере 1 459 099 335, 86 руб.,  суд обязал конкурсного управляющего включить требования кредитора ОАО «Центргаз» в размере 1 459 099 335, 86 руб. в третью очередь реестра требований кредиторов.

Не согласившись с судебным актом, от общества с ограниченной ответственностью «Электросвязь» на определение Арбитражного суда Тульской области от 28.02.2017 по делу № А68-7750/2015 в Двадцатый арбитражный апелляционный суд поступила жалоба о его отмене. 

Мотивируя позицию, заявитель ссылается на необоснованность включения данных требований.  Считает, что суд оставил без внимания тот факт, что  должник и кредитор являются аффилированными лицами: АО « Центргазпромстрой» является 100 % дочерним обществом  ОАО «Центргаз», чьи указания являются обязательными для первого. Заявитель также указывает, что объем поставки и соответственно требований АО «Центргаз» завышен, поскольку фактически материалы не поставлялись. Заявитель жалобы указывает на мнимый характер поставки. 

Представители ООО «Электросвязь» в судебном заседании  поддержали доводы апелляционной жалобы. 

Представители конкурсных кредиторов: акционерного общества «Сварочно-монтажный трест», ООО «Строительная компания», ООО «Северэнерготранс»  поддержали доводы апелляционной жалобы.  

Представители АО «Центргазпромстрой» и АО «Центргаз» против доводов жалобы возражали.

Обжалуемый судебный акт проверен судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ, Кодекс) в пределах доводов апелляционной жалобы.

Изучив доводы апелляционной жалобы и материалы дела, заслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что определение не подлежит отмене по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

В соответствии со статьей 71 Закона о банкротстве для целей участия в первом собрании кредиторов кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в течение тридцати календарных дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения. Указанные требования направляются в арбитражный суд должнику или временному управляющему с приложением судебного акта или иных документов, подтверждающих обоснованность этих требований. Указанные требования включаются в реестр требований на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

Исходя из анализа данной нормы права, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что требования заявителя подтверждаются либо вступившим в законную силу решением суда, либо первичными документами, подтверждающими обоснованность данных требований.

Основанием для предъявления кредитором к должнику требования в сумме 1 465 571 634, 31 рублей послужили обязательства по договору купли-продажи материалов для строительства объекта КС-9 «Малоперанская.КЦ-1» № 4-77-11 от 17.01.2011.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 17.01.2011 между ОАО «Центрагз» (продавец) и ЗАО «Центргазпромстрой» (покупатель)  заключен договор № 4-77-11 купли-продажи материалов для строительства объекта КС-9 «Малоперанская.КЦ-1», по условиям которого продавец обязуется передать в собственность покупателя строительные материалы и оборудование, а покупатель обязуется принять и оплатить товар на условиях договора (пункт 1.2 договора).

Заключение договора купли-продажи № 4-77-11 от 17.01.2011 имело место исключительно в целях строительства объекта «КС-9 «Малоперанская». КЦ-1».

Так, согласно п. 1.1. договора купли-продажи от 17.01.2011 настоящий договор заключается в рамках реализации договора на строительство № 1-226-10 от 09.12.2010 (объект строительства «КС-9 «Малоперанская». КЦ-1» в составе стройки «Система магистральных газопроводов Бованенково-Ухта»).

Согласно пункту 1.3 договора наименование, ассортимент, количество и цена товара устанавливаются в сформированных на основе заявок покупателя, товарных накладных по форме ТОРГ-12.

Пунктом 2.1 договора установлено, что поставка товара осуществляется в соответствии с заявками покупателя.

Покупатель не вправе отказаться от получения товара, либо его части, указанного в заявке, а после его получения от подписания товарной накладной по унифицированной форме ТОРГ-12, если товар был передан продавцу надлежащего качества, в оговоренном в заявке ассортименте и количестве (пункт 2.6 договора).

Поставка товара осуществляется путем самовывоза, силами и средствами покупателя со склада продавца (пункт 3.1 договора).

Пунктом 5.1 договора определено, что цена товара устанавливается в товарных накладных ТОРГ-12.

Оплата производится путем перечисления денежных средств на расчетный счет продавца в размере стоимости вовлеченных материалов, указанных в форме КС-2 за отчетный месяц к договору на строительство № 1-226-10 от 09.12.2010, в течение 20 рабочих дней с даты подписания формы КС-2 (пункт 5.2 договора).

Согласно пункту 5.3 договора по согласованию с продавцом оплата по договору может производиться путем зачета взаимных однородных требований в порядке статьи 410 ГК РФ.

В случае наличия у покупателя остатков реализованных в рамках договора материалов, по завершению выполнения работ по договору на строительство № 1-226-10 от 09.12.2010, продавец вправе удержать стоимость данных материалов из стоимости оплачиваемых работ (пункт 5.4 договора).

Во исполнение условий договора кредитор на основании заявок должника (т. 17 (приложение) л. д. 5- 186; т. 18 (приложение), л. д. 2- 186; т. 26 (приложение), л. д. 2- 179; т. 27 (приложение), л. д. 1- 188) за период с января 2011 года по 07.09.2015 поставил должнику товар на сумму 2 823 498 027,32 рублей, что подтверждается представленными в материалы дела товарными накладными (т. 4, л. д. 1-231; т. 5, л. д. 144-150; т. 6, л. д. 1-150; т. 7, л. д. 1-158; т. 8, л. д. 1-150; т. 9, л. д. 1-150; т. 10, л. д. 1-150; т. 11, л. д. 1-149; т. 13, л. д. 1-150; т. 14, л. д. 1- 150; т. 15, л. д. 1-148; т. 29 (приложение), л. д. 5-188; т. 38 (приложение), л. д. 1-272; т. 39 (приложение), л. д. 1-292; т. 41 (приложение), л. д. 1-202).

В соответствии со статьей 9 Федерального закона «О бухгалтерском учете» от 21.11.1996 № 129-ФЗ, действовавшим до 31.12.2012, и статьей 9 Федерального закона «О бухгалтерском учете» от 06.12.2011 № 402-ФЗ, действующим с 01.01.2013 все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, являющимися первичными учетными документами.

Доказательством отпуска (получения) товарно-материальных ценностей является документ (накладная, товарно-транспортная накладная, акт приема-передачи и др.), содержащий дату его составления, наименование организации-поставщика, содержание и измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении, а также подписи уполномоченных лиц, передавших и принявших имущество.

Как видно, представленные в материалы дела товарные накладные соответствует требованиям статьи 9 Закона о бухучете, поскольку содержит необходимые реквизиты.

В подтверждение принадлежности спорного товара АО «Центрагз» на праве собственности и реальности финансово-хозяйственных операций АО «Центргаз» представлены товарные накладные на приобретение данных материалов у поставщиков (т. 31 (приложение), л. д. 5-288; т. 36 (приложение), л. д. 4-201;, т. 28 (приложение), л. д. 1-224;, т. 32 (приложение), л. д. 3-258; т. 32а (приложение), л. д. 4-216; т. 44 (приложение), л. д. 1-128; т. 34 (приложение), л. д. 1-209; т. 35 (приложение) л. д. 4-198; т. 33 (приложение), л. д. 4-276; т. 37 (приложение), л. д. 1-233; т. 30 (приложение), л. д. 4-281) и регистры бухгалтерского учета товарно-материальных ценностей (счет 60, 41, 62) за период 2010 – 2015 годы (т. 43 (приложение, л. д. 1-316), а АО «Центргазпромстрой» регистры бухгалтерского учета по счету 41 (т. 23 (приложение), л. д. 1-310; т. 24 (приложение), л. д. 1-207; т. 25 (приложение), л. д. 1-148).

АО «Центргазпромстрой»  поставленный товар оплатило частично на сумму 1 357 926 393,02 рублей, что подтверждается двухсторонним актом о зачете взаимных требований от 27.02.2015 на сумму 845 177 040,19 рублей (т. 42 (приложение), л. д. 121 – 133); двухсторонним актом о зачете взаимных требований от 28.02.2015 на сумму 5 956 278,12 рублей (т. 42 (приложение), л. д. 103- 120), платежными поручениями на общую сумму 496 793 074,70 рублей (т. 42 (приложение), л. д. 85-99), задолженность должника перед АО «Центрагз»  составила 1 465 571 634, 31 рублей.

При этом, остаток неоплаченных материалов отражен в журнале проводок по счету 60.01 АО «Центргазпромстрой»  за 2011, 2012, 2013-2015 (т. 19 (приложение), л. д. 1-220; т. 20 (приложение), л. д. 1-250; т. 21 (приложение), л. д. 251-500; т. 22 (приложение), л. д. 501-793). 

Размер задолженности АО «Центргазпромстрой»  отражен в двухсторонних актах сверки между кредитором и должником по состоянию на 31.12.2013, 31.12.2014, 07.09.2015 (т. 5, л. д. 1-143).

Из представленных бухгалтерских балансов должника и кредитора (с расшифровками) также следует, что размер кредиторской задолженности АО «Центргазпромстрой»  по договору № 4-77-11 от 17.01.2011 соответствует сумме дебиторской задолженности АО «Центргаз» по данному договору (т. 18 (приложение), л. д. 187-213; т. 42 (приложение), л. д. 1-27).

Исходя из буквального толкования условий договора купли- продажи, после получения заявки от покупателя цена товара определяется продавцом в товарной накладной. Оплата же за поставленный товар производится исходя из стоимости вовлеченных материалов, указанных в форме КС-2 за отчетный месяц к договору на строительство № 1-226-10 от 09.12.2010.

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 18.11.2016 , которым отмены определение Арбитражного суда Тульской области от 20.02.2016 и Постановление Двадцатого Арбитражного Апелляционного суда от 23.08.2016 по делу №А68-7750/2015 в части включения в реестр требований кредиторов АО «Центргазпромстрой» требования ОАО «Центргаз» на сумму 1 459 099 335, 86 руб.  указано, что  из условий договора следует, что стороны достигли соглашения по оплате товаров, согласно которому прямо установили порядок определения объема поставленных товаров, их использования в строительстве объекта и оплаты использованных в строительстве материалов, а также действия продавца и покупателя при наличии остатков реализованных в рамках договора материалов (п. 5.4 договора). При этом сторонами договора четко определено, что оплата поставленного товара не может быть произведена без анализа формы КС-2 за каждый отчетный месяц к договору на строительство № 1-226-10 от 09.12.2010. Таким образом, из данных условий договора можно сделать вывод, что подписанные в рамках договора № 1-226-10 от 09.12.2010 акты по форме КС-2 являются основанием для оплаты по договору купли-продажи № 4-77-11 от 17.01.2011.

При этом суд округа отметил, что факт поставки материалов в рамках договора купли-продажи по товарным накладным, а также сходство сведений, содержащихся в бухгалтерской отчетности продавца и покупателя, не могут однозначно свидетельствовать о наличии спорной задолженности без всестороннего, полного, объективного и непосредственного исследования всех доказательств, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора.

Согласно части 2.1. статьи 289 Кодекса указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, судебного приказа, постановления арбитражных судов первой и апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

От акционерного общества «Центргаз» поступили расчеты с учетом  правовой позиции, изложенной в  Постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 18.11.2016 по настоящему спору: справка – расчет  о вовлечении в производство ( в соответствии с актами приемки выполненных работ по форме КС №2) материалов по неоплаченным накладным (приложение № 5); материалов (приложение № 1 ), ГСМ (приложение № 2), услуги (приложение № 3); временные здания и сооружения  (приложение № 4), расчет регистра по счету № 62.01 «Расчеты с покупателями и заказчиками» по АО «Центргазпромстрой» по договору купли-продажи № 4-77-11 от 17.01.2011 за период с января 2011 по 07.09.2015; справка по распределению групп ТМЦ по неоплаченным накладным АО «Центргазпромстрой». (тома 22-34).

 АО «Сварочно-монтажный трест» заявил  ходатайство о назначении судебной строительно- технической экспертизы (л.д.31-32, т.35) документации, представленной конкурсным кредитором  ОАО «Центргаз», поставив перед экспертами следующие вопросы: 

1. Какой объем материалов был использован  при строительстве объекта «КС-9 «Малоперанская» КЦ -1» с учетом утвержденной проектной документации на объект строительства? 

2. Какова стоимость фактически использованных материалов в соответствии с условиями договоров « 1-226-10от 09.12.2010 № 4 -77-11 от 17.01.2011, а также исходя их расценок, взимаемых за аналогичные материалы при сравнимых обстоятельствах в регионе выполнения работ  на момент их выполнения?

3. Каков объем и стоимость материалов, поставленных в рамках договора № 1-226-10 от 09.12.2010, но не использованных при строительстве объекта «КС -9 «Малоперанская» КЦ -1»?

Заявитель пояснил, что экспертиза возможна только по документам.

В силу части 1 статьи 82 Кодекса для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Суд кассационной инстанции указал на необходимость выявления существенных обстоятельств, связанных с реализацией договора купли-продажи №4-77-11 от 17.01.2011г. во взаимосвязи с исполнением договора № 1-226-10 от 09.12.2010г., а именно: определение номенклатуры, объема и стоимости вовлеченных в процесс строительства материалов и материалов, оставшихся в остатке.

С учетом изложенного, суд второй инстанции считает, что при наличии в материалах дела  первичных документов по договору поставки и договору  подряда,  не требуется специальных познаний для оценки данных документов, в связи с чем суд  отказывает в удовлетворении данного ходатайства.

Кроме того, отказывая в удовлетворении экспертизы, суд апелляционной инстанции исходит из следующего. Договор на строительство №1-226-10 от 09.12.2010 не устанавливает ограничений на использование материалов при производстве работ, что позволяло АО «Центргазпромстрой» приобретать их непосредственно у генподрядчика АО «Центргаз», в связи с чем установление объема материалов, использованных при строительстве объекта «КС-9 «Малоперанская» КЦ-1» в соответствии с проектной документацией на объект строительства, не даст ответа на вопрос о фактическом использовании в строительстве объекта материалов, приобретенных в рамках договора №4-77-11 от 17.01.2011.

Кроме того, поставленный перед экспертом вопрос относится к определению обстоятельств, вытекающих из договора на строительство №1-226-10 от 09.12.2010, исполнение которого непосредственно не оказывает влияния на формирование кредиторской задолженности АО «Центргазпромстрой» перед АО «Центргаз» в размере             1 465 571 634,31 руб., которая является предметом судебного разбирательства. Анализ актов по форме КС-2 без их взаимосвязи с товарными накладными (ТОРГ-12) по договору № 4-77-11 от 17.01.2011 для установления обстоятельств в рамках настоящего спора нецелесообразен, так как акты по форме КС-2 являются документом, позволяющим классифицировать поставленный в рамках договора №4-77-11 от 17.01.2011 товар на фактически использованный в строительстве и оставшийся в остатке.

Вопрос АО «СМТ» об определении стоимости фактически использованных материалов в соответствии с условиями договоров № 1-226-10 от 09.12.2010 и № 4- 77-11 от 17.01.2011 исходя из расценок, взимаемых за аналогичные материалы при сравнимых обстоятельствах в регионе выполнения работ на момент их выполнения, идентичен вопросу о соответствии фактических цен уровню рыночных цен.

Ответ на данный вопрос был дан арбитражным управляющим ФИО13 в заключении «О наличии (отсутствии) признаков фиктивного или преднамеренного банкротства, о наличии или отсутствии оснований для оспаривания сделок должника». Так, на стр. 12-14 заключения арбитражным управляющим были проанализированы условия сделки по договору №1-226-10 от 09.12.2010 года на строительство объекта «КС-9 «Малоперанская КЦ-1», а на стр. 16 сделан вывод о том, что данная сделка не относится к сделкам, заключенным на условиях, не соответствующих рыночным. На стр. 38-40 заключения проанализированы условия сделки по договору купли-продажи №4-77-11 от 17.01.2011 года, а на стр.40 сделан вывод о том, что данная сделка не относится к сделкам, заключенным на условиях, не соответствующих рыночным.

Таким образом, определение стоимости фактически использованных материалов в соответствии с условиями договоров №1-226-10 от 09.12.2010г. и №4-77-11 от 17.01.2011г. исходя из расценок, взимаемых за аналогичные материалы при сравнимых обстоятельствах в регионе выполнения работ на момент их выполнения – не входит в предмет доказывания по настоящему делу.

Вопрос АО «СМТ» об определении объема и стоимости материалов, поставленных в рамках договора №1-226-10 от 09.12.2010г., но не использованных при строительстве объекта «КС-9 «Малоперанская КЦ-1», является некорректным, так как поставка материалов осуществлялась АО «Центргаз» в адрес АО «Центргазпромстрой» не в рамках договора №1-226-10 от 09.12.2010г., а в рамках договора №4-77-11 от 17.01.2011г., заключенного для реализации договора на строительство №1-226-10 от 09.12.2010г. Однако, разделение объема и стоимости материалов, поставленных по договору № 4-77-11 от 17.01.2011г., на вовлеченные в процесс строительства и не  использованные при строительстве объекта необходимо, так в указанных случаях имеет место быть разные основания для взыскания денежных средств. Материалы, вовлеченные в процесс строительства, оплачиваются Продавцу в соответствии с п. 5.2 договора №4-77-11 от 17.01.2011г., а именно: в размере стоимости вовлеченных материалов, указанных в форме КС-2 за отчетный период к договору на строительство №1-226-10 от 09.12.2010г., в течение 20 (двадцати) рабочих дней с даты подписания формы КС-2. Оставшиеся у АО «Центргазпромстрой» материалы, полученные по договору купли-продажи №4-77-11 от 17.01.2011 г, оплачиваются согласно п. 5.4 договора, а именно: в случае наличия у Покупателя остатков реализованных в рамках Договора материалов, по завершению выполнения работ по договору на строительство №1-226-10 от 09.12.2010г., Продавец вправе удержать стоимость данных материалов из стоимости оплачиваемых работ.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает для проведения данного анализа необходимости проведения строительно-технической экспертизы, поскольку для этого достаточно сопоставления номенклатуры и объемов материалов, отраженных в товарных накладных ТОРГ-12, с номенклатурой и объемами материалов, отраженных в формах КС-2, которое осуществлено  сторонами самостоятельно.

Как уже указывалось выше, от акционерного общества «Центргаз» поступили расчеты с учетом  правовой позиции, изложенной в  Постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 18.11.2016 по настоящему спору: справка – расчет  о вовлечении в производство ( в соответствии с актами приемки выполненных работ по форме КС №2) материалов по неоплаченным накладным (приложение № 5); материалов (приложение № 1 ), ГСМ (приложение № 2), услуги (приложение № 3); временные здания и сооружения  (приложение № 4), расчет регистра по счету № 62.01 «Расчеты с покупателями и заказчиками» по АО «Центргазпромстрой» по договору купли-продажи № 4-77-11 от 17.01.2011 за период с января 2011 по 07.09.2015; справка по распределению групп ТМЦ по неоплаченным накладным АО «Центргазпромстрой». (тома 22-34).

 Как следует, из справки  – расчета  о вовлечении в производство ( в соответствии с актами приемки выполненных работ по форме КС №2) материалов по неоплаченным накладным (приложение № 5)(том 23), которое содержит ссылку на количество материалов, поставленным по спорным накладным и вовлеченным  в производство по актам КС-2, со ссылкой на локальные сметы, накладные, счета-фактуры, имеющиеся в материалы дела, кредитором подтверждается использование поставленных материалов  при последующем строительстве. Первичная документация к данному расчету вся представлена в материалы дела.

От АО «СМТ» поступили  письменные пояснения по расчетам (л.д.13-14, т.37); уточненный расчет стоимости материалов, поставленных  АО «Центргаз» должнику после сдачи работ с их вовлечением; (л.д.15-21, т.37);; дополнительные пояснения,  уточненный расчет стоимости материалов, поставленных  АО «Центргаз» должнику после сдачи работ с их вовлечением; с учетом частичной оплаты  ряда накладных  (л.д.55-64, т.37);  расчет стоимости материалов, переданных по товарным накладным, подписанных со стороны АО «ЦГПС» неуполномоченными лицами, (л.д.84-114, 115-117, т.37); дополнительные пояснения, расчет стоимости материалов, переданных по товарным накладным, подписанных со стороны АО «ЦГПС» неуполномоченными лицами, (л.д. 121-122, 123-138, т.37).

 Проанализировав расчеты  и пояснения,  представленные сторонами суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что заявленное АО «Центрагз»  в указанной части требование (1 465 571 634, 31 рублей) обоснованно и подлежит включению в третью очередь реестра требований кредиторов должника в реестр требований кредиторов, по следующим основаниям.

По условиям договора подряда № 1-226-10 от 09.12.2010г., должник обязался выполнить работы по строительству объекта «КС-9 «Малоперанская». КЦ-1» в составе стройки «Система магистральных газопроводов Бованенково-Ухта» с использованием в том числе и собственных материалов, которые он должен был приобрести за свои средства самостоятельно у любого из поставщиков. Цена договора подряда, которую АО «Центргаз» обязано было оплатить должнику после окончания строительства объекта, в соответствии с п.3.1.3.Договора включает в себя стоимость работ и материалов (оборудования) и т.д, необходимых для их выполнения, которые должник должен был приобрести у поставщиков.

Именно поэтому, с целью приобретения материалов (товара), необходимых для выполнения должником работ по договору подряда, между сторонами был заключен договор купли-продажи материалов № 4-77-11 от 17.01.2011.

Должником объект, для строительства которого приобретались материалы, был полностью построен и сдан Заказчику, приобретенные материалы использованы в строительстве.

По договору купли-продажи материалов № 4-77-11 от 17.01.2011 АО «Центргаз» поставило, а должник принял материалы (оборудование) на сумму 2 823 498 027 рублей 32 копейки, что подтверждается товарными накладными за период с января 2011 года по сентябрь 2015 года (т. 4, л. д. 1-231; т. 5, л. д. 144-150; т. 6, л. д. 1-150; т. 7, л. д. 1-158; т. 8, л. д. 1-150; т. 9, л. д. 1-150; т. 10, л. д. 1-150; т. 11, л. д. 1-149; т. 13, л. д. 1-150; т. 14, л. д. 1- 150; т. 15, л. д. 1-148; т. 29 (приложение), л. д. 5-188; т. 38 (приложение), л. д. 1-272; т. 39 (приложение), л. д. 1-292; т. 41 (приложение), л. д. 1-202), которое было оплачено последним частично, что подтверждается двусторонними актами о зачете взаимных требований от 27.02.2015 (т. 42 (приложение), л.д. 121-133), от 28.02.2015 (т. 42 (приложение), л.д. 103-120), платежными поручениями (т. 42 (приложение), л.д. 85-99).

Размер задолженности должника перед АО «Центргаз» составил 1 459 099 335 рублей 86 копеек, что подтверждается первичными документами и  актами сверок взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2013, 31.12.2014, 07.09.2015 г. (т. 5, л.д. 1-143).

Приобретение материалов (оборудования) и размер задолженности также отражены в регистрах бухгалтерского учета товарно-материальных ценностей (счет 60, 41, 62) за период 2010- 2015 годы (т. 43 (приложение, л. д. 1-316); регистрах бухгалтерского учета по счету 41 (т. 23 (приложение), л. д. 1-310; т. 24 (приложение), л. д. 1-207; т. 25 (приложение), л. д. 1-148), представленных должником; бухгалтерских балансах (с расшифровками).

Из вышеизложенного следует, что должником никакие материалы, приобретенные по договору купли-продажи № 4-77-11 от 17.01.2011, АО «Центргаз» в составе работ не сдавались и не возвращались. АО «Центргаз» обязано было оплатить должнику работы по строительству объекта по цене, определенной условиями договора подряда, а должник обязан был оплатить АО «Центргаз» поставленные материалы по договору купли- продажи.

АО «СМТ»  в своей жалобе указывает,  на то,  что должник и АО «Центргаз» являются аффилированными лицами; у должника отсутствовали собственные экономические нужды при исполнении договорных обязательств; не прослеживаются коммерческие мотивы действий должника;  задолженность сформировалась в результате существенного превышения стоимости приобретения должником у кредитора (АО «Центргаз») материалов в рамках договора купли-продажи над стоимостью, по которой указанные материалы должником сдавались кредитору в составе работ, что в совокупности по его мнению,  указывает на фиктивный и необоснованный характер возникновения, отсутствие заявленной задолженности. Судом апелляционной инстанции данный довод отклоняется.

АО «СМТ» не привело ни одного конкретного документального подтверждения и обоснования того, что задолженность сформировалась в результате существенного превышения стоимости приобретения должником у кредитора (АО «Центргаз») материалов в рамках договора купли-продажи над стоимостью, по которой указанные материалы должником сдавались кредитору в составе работ, поскольку отсутствуют ссылки на конкретные документы с указанием дат и сумм.

В  соответствии с абз. 3 п.1 статьи 19 Закона о банкротстве заинтересованным лицом по отношению к должнику признается лицо, которое является аффилированным лицом должника.

В соответствии с разъяснением, содержащимся в пункте 5 указанного выше Постановления N 63, при определении вреда имущественным правам кредиторов следует иметь в виду, что в силу абзаца 32 статьи 2 Закона о банкротстве под ним понимается уменьшение стоимости или размера имущества должника и (или) увеличение размера имущественных требований к должнику, а также иные последствия совершенных должником сделок или юридически значимых действий, приведшие или могущие привести к полной или частичной утрате возможности кредиторов получить удовлетворение своих требований по обязательствам должника за счет его имущества.

В материалах дела отсутствуют доказательства направленности действий Должника и Кредитора на уменьшение конкурсной массы или увеличение размера имущественных требований к должнику. Указанный вывод подтверждается представленным в дело арбитражным управляющим финансовым анализом от 01.07.2015 г., в котором сделан вывод об отсутствии признаков преднамеренного или фиктивного банкротства.

Условие о поставке материалов, изделий и конструкций Генподрядчика путём продажи их Субподрядчику по отдельно заключённому между ними договору купли- продажи МТР, предусмотренное п.4.14.договора подряда № 1-226-10 от 09.12.2010г., имело место в договорных взаимоотношениях Кредитора и Должника задолго до возникновения признаков банкротства последнего и в полной мере отвечало экономическим интересам обеих Сторон, причём эти экономические интересы выходят за рамки получения прибыли от каждой конкретной из взаимосвязанных хозяйственных операций, и обусловлены системным сотрудничеством двух самостоятельных хозяйствующих субъектов.

Довод апеллянтов о том, что договор  является недействительным, поскольку имеет притворный характер, является экономически невыгодным для Должника, заключенным в результате допущения Сторонами сделки злоупотребления правом, судом апелляционной инстанции отклоняется.

Оспоримость сделок может быть предметом рассмотрения только в отдельном судебном производстве. Сведений об оспаривании договора № 4-77-11 купли-продажи материалов для строительства объекта КС-9 «Малоперанская.КЦ-1» от 17.01.2011 по указанным основаниям суду не представлено.

Довод о том, что данное соглашение является ничтожным в порядке ст. 10 ГК РФ, имеет притворный характер, является экономически невыгодным для Должника, в рамках настоящего обособленного спора не подтверждено сторонами надлежащими доказательствами. Суду апелляционной инстанции не представлены расчеты, заключения экспертов из которых явствовал бы вывод о экономической нецелесообразности данного соглашения.

Довод о том, что  спорные отношения возникли из корпоративных отношений, а именно из участия кредитора АО «Центргаз» в должнике судом апелляционной инстанции не принимается по следующим основаниям.

В силу ст. 2 Закона о банкротстве конкурсными кредиторами являются кредиторы по денежным обязательствам, за исключением уполномоченных органов, граждан, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, морального вреда, имеет обязательства по выплате компенсации сверх возмещения вреда, предусмотренной ГК РФ, вознаграждения авторам результатов интеллектуальной деятельности, а также учредителей (участников) должника по обязательствам, вытекающим из такого участия.

Согласно п. 2 ст. 4 Закона о банкротстве для определения наличия признаков банкротства должника учитываются размер денежных обязательств, в том числе размер задолженности за переданные товары, выполненные работы и оказанные услуги, суммы займа с учетом процентов, подлежащих уплате должником, размер задолженности, возникшей вследствие неосновательного обогащения, и размер задолженности, возникшей вследствие причинения вреда имуществу кредиторов, за исключением обязательств перед гражданами, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, обязательств по выплате компенсации сверх возмещения вреда, выходных пособий и оплате труда лиц, работающих по трудовому договору, обязательств по выплате вознаграждения авторам результатов интеллектуальной деятельности, а также обязательств перед учредителями (участниками) должника, вытекающих из такого участия.

Из приведенных норм следует, что возможность признания лица конкурсным кредитором в деле о банкротстве обусловлена существом обязательства, лежащего в основании требования к должнику. При этом, учредители (участники) юридического лица (должника) по обязательствам, вытекающим из такого участия, не могут являться его конкурсными кредиторами.

Правоотношения, связанные с участием в АО «Центргазпромстрой», регламентируются Федеральным законом от 26.12.1995 N 208-ФЗ (ред. от 29.07.2017) «Об акционерных обществах».

Статьями 10,  31 – 32 данного закона регламентированы права акционеров общества В предусмотренных ФЗ «Об акционерных обществах»  случаях правам учредителей, акционеров корреспондируют соответствующие обязанности общества; при их ненадлежащем исполнении они вправе предъявить обществу свои имущественные и неимущественные требования, вытекающие из данных правоотношений.

Таким образом, к обязательствам должника перед учредителями, вытекающим из такого участия, относятся обязательства, связанные с корпоративными правами учредителей и регулируемые нормами корпоративного законодательства.

Требование кредитора - основано на договоре поставки, заключенном между ним и должником. При заключении договора кредитор и должник приняли на себя взаимные обязательства, которые согласно закону (ст. 307 и 309 Гражданского кодекса Российской Федерации) должны были исполняться каждым из них надлежащим образом и в соответствии с условиями сделки. Поставка регулируется главой 30 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, вытекающие из данных правоотношений требования не носят корпоративный характер.

Заявитель  в своей апелляционной жалобе, указывая на аффилированный характер деятельности должника и кредитора не ссылается на допустимые и относимые доказательства подтверждающие факт незаконности таких отношений. Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, о том, что сам по себе факт того, что кредитором по договору поставки  выступает учредитель должника, является недостаточным для вывода об отсутствии реальности таких  отношений и направленности на реализацию внутрикорпоративных отношений.  Указанный вывод поддерживается судебной практикой, в т.ч. Определение Судебной коллегией по экономическим спорам ВС РФ от 06.08.2015 № 302-ЭС15-3973; Постановления ФАС Уральского округа от 31.07.2014 N Ф09-5037/14 по делу N А50- 10677/2013; Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.06.2013 по делу N А12-27326/2012.

Кроме того, как уже указывалось выше, договор поставки носил реальный характер: по договору купли-продажи материалов № 4-77-11 от 17.01.2011 АО «Центргаз» поставило, а должник принял материалы (оборудование) на сумму 2 823 498 027 рублей 32 копейки, что подтверждается товарными накладными за период с января 2011 года по сентябрь 2015 года (т. 4, л. д. 1-231; т. 5, л. д. 144-150; т. 6, л. д. 1-150; т. 7, л. д. 1-158; т. 8, л. д. 1-150; т. 9, л. д. 1-150; т. 10, л. д. 1-150; т. 11, л. д. 1-149; т. 13, л. д. 1-150; т. 14, л. д. 1- 150; т. 15, л. д. 1-148; т. 29 (приложение), л. д. 5-188; т. 38 (приложение), л. д. 1-272; т. 39 (приложение), л. д. 1-292; т. 41 (приложение), л. д. 1-202). 

Кроме того, данная поставка была частично оплачена последним, что подтверждается двусторонними актами о зачете взаимных требований от 27.02.2015 (т. 42 (приложение), л.д. 121-133), от 28.02.2015 (т. 42 (приложение), л.д. 103-120), платежными поручениями (т. 42 (приложение), л.д. 85-99), и не оспаривается сторонами. Сторонами подписаны акты сверки за  2011 – 2013 годы (л.д.41-76, т.5), за 2011-2014 годы (л.д.77-113, т.5), за 2012- 2015 (л.д.114-143, т.5)  в которых отражены спорные накладные по поставке и пл. поручения. Должником объект, для строительства которого приобретались материалы, был полностью построен и сдан Заказчику, приобретенные материалы использованы в строительстве. Материалами дела подтверждается использование поставленных материалов  при последующем строительстве. Доказательств того, что при строительстве использованы иные материалы, приобретенные у иных лиц, в материалы дела не представлено.

По этим же основаниям судом не принимается довод заявителя о подписании части накладных неуполномоченными лицами. Всего по мнению апеллянта  стоимость материалов, переданных АО «Центргаз» неуполномоченным и неустановленным лицам, составляет 1 266 535 407,25 рублей. (л.д.84-114, 115-117, т.37; л.д. 121-122, 123-138, т.37).

Согласно ст. 182 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого. Полномочие может также явствовать из обстановки, в которой действует представитель (продавец в розничной торговле, кассир и т.п.).

С учетом принятия данных материалов при поставке товара;  их частичной оплате; отражению их впоследствии в актах сверки за  2011 – 2013 годы (л.д.41-76, т.5), за 2011-2014 годы (л.д.77-113, т.5), за 2012- 2015 (л.д.114-143, т.5); использованию данных материалов в строительстве  (справка – расчет  о вовлечении в производство ( в соответствии с актами приемки выполненных работ по форме КС №2) материалов по неоплаченным накладным (приложение № 5), материалов (приложение № 1 )(т.т.22-34)), суд апелляционной инстанции полагает, что сторонами совершены конклюдентные действия по одобрению  и принятию таких сделок.

Ссылка заявителя жалобы на то, что мнимость договора поставки подтверждается в том числе тем, что  требования Кредитора основаны на товарных накладных начиная с 2011 года, но при этом он не обращался за судебной защитой с требованием о взыскании указанной задолженности, судом не принимается.

Договоры подряда и купли-продажи являются взаимосвязанными, направленными на строительство крупного, дорогостоящего, технологически сложного объекта. Исполнение указанных договоров, в том числе расчеты между организациями осуществлялись системно, на протяжении длительного промежутка времени, как перечислением денег, так и взаимозачетами. Окончательный расчет между сторонами предусмотрен договором подряда по окончании строительства. Строительство было завершено в 2014 г., а в 2015 было принято к производству заявление о признании должника банкротом. Исходя из указанного,  суд апелляционной инстанции принимает пояснения  Кредитора, о том, что у него  не имелось оснований обращаться в суд до завершения строительства и проведения окончательных расчетов по всем взаимосвязанным договорам.

Заявитель также указывает на то, что мнимый характер отношений также подтверждается тем, что из расчета стоимости материалов , которые были поставлены АО «Центргаз» Должнику по товарным накладным усматривается , что они датированы более поздним числом чем акты  по форме КС-2, которые отражают вовлечение этих материалов в производство.

Суд апелляционной инстанции не принимает указанный довод, по следующим основаниям. Как следует  условий договора купли-продажи № 4-77-11, которые устанавливают порядок документального оформления поставки МТР, отпуск Товара со склада производится по расходным накладным М-15, оформленным Продавцом в количественном выражении без указания цены, при предъявлении представителем Продавца доверенности на получение Товара (п. 3.2. Договора). На основании подписанных уполномоченными представителями Сторон расходных накладных М-15, Продавец оформляет и направляет Покупателю в 2 (Двух) экземплярах товарные накладные по форме ТОРГ-12 и счета-фактуры, а Покупатель в течение 5 (Пяти) рабочих дней с момента получения указанных документов возвращает 1 (Один) подписанный и скрепленный печатью Покупателя оригинальный экземпляр товарной накладной ТОРГ-12 в адрес Продавца. В случае наличия между Сторонами разногласий по сведениям, содержащимся в предъявленных документах, сроки оформления документов отодвигаются до окончательного урегулирования всех разногласий (п. 3.6. Договора). Фактическая передача товара от продавца к покупателю оформляется накладной по форме М-15, далее после того, как стройматериалы уже переданы покупателю, в целях фиксирования цены и для осуществления оплаты Продавец оформляет и направляет покупателю накладные ТОРГ-12 и счета-фактуры. Договор не устанавливает срок для направления Покупателю накладных ТОРГ-12 непосредственно в момент передачи товара на основании накладной М-15. Накладные ТОРГ-12 подтверждают не факт передачи товара, а являются основанием для платежа.

Передача товара от продавца к покупателю, согласно условиям договора купли-продажи, подлежит оформлению первичным учетным документом - накладной по форме М-15, поскольку такой порядок предусмотрен п. 3.7. Договора, в соответствии с которым право собственности на Товар и риск его случайной гибели переходят к Покупателю с момента подписания Сторонами расходных накладных по форме М-15.

Следует отметить, что согласно Информации Минфина России N ПЗ-10/2012 "О вступлении в силу с 1 января 2013 г. Федерального закона от 6 декабря 2011 г. N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" с 1 января 2013 г. формы первичных учетных документов, содержащиеся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, не являются обязательными к применению.

Таким образом, каждый экономический субъект сам определяет каким документом оформляются операции его хозяйственной деятельности. В рассматриваемом случае Кредитор и Должник установили, что передача товара оформляется накладной М-15, а основанием для оплаты является накладная ТОРГ-12 и счет-фактура. Договоров, актов устанавливающих, что эти документы должны оформляться одновременно в материалы дела не представлено.

Также следует отметить, что передача товара по накладным М-15 производилась до сдачи объекта в эксплуатацию, а не после.

Кроме того, несоответствие дат оформления накладных ТОРГ-12 и дат подписания актов выполненных работ, касающихся например карьерного грунта, объясняется следующим фактом: поставка карьерного грунта осуществлялась на объект с карьера. Разработка карьера и вывозка грунта выполнялись ЗАО «Центргазпромстрой» по мере необходимости. В то же время выставление счетов от поставщика в адрес АО «Центргаз» осуществлялось на основании периодических геодезических съемок карьера по факту вывоза грунта с карьера.

Возражения кредиторов о наличии в таблице напротив разных КС-2 ссылок на одни и те же накладные ТОРГ-12, что, по их мнению, является «задвоением» поставки, не нашли своего подтверждения, поскольку, по ряду накладных ТОРГ-12 единовременно поставлялся большой объем материалов не только по количеству, но и по номенклатуре и ассортименту, материалы использовались (вовлекались в строительство) на протяжении нескольких отчетных периодов (в разные периоды), что и  нашло своё отражение в актах по форме КС-2 разных периодов.

Доводы заявителя жалобы о том, что условиями обязательства, из которого возникло право требования кредитора, определено, что размер оплаты по договору поставлен в зависимость от стоимости вовлеченных в строительство материалов, указанной в актах КС-2 за отчетный период, а сама обязанность должника по оплате наступает по истечении двадцатидневного срока с даты подписания формы КС-2, расцениваются судом как несостоятельные, основанные на неверном толковании и понимании условий договоров.

В силу статьи 63 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения срок исполнения обязательств, возникших до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом, считается наступившим.

Учитывая вышеизложенное и то, что объект сдан в эксплуатацию в 2014 году, то срок оплаты всех полученных материалов наступил.

Более того, как было указано выше, в пункте 2. 6 договора стороны определили, что покупатель не вправе отказаться от получения товара, либо его части, указанного в заявке, а после его получения от подписания товарной накладной по унифицированной форме ТОРГ-12, если товар был передан продавцу надлежащего качества, в оговоренном в заявке ассортименте и количестве.

Довод заявителя жалобы о том, что часть заявленных кредитором требований основанная на актах и счетах-фактурах за 2011 и 2012 годы, не подлежит оплате Должником в силу пропуска кредитором срока исковой давности при их предъявлении (общий размер требований, заявленных с пропуском срока исковой давности, составляет 678 520 400 (Шестьсот семьдесят восемь миллионов пятьсот двадцать тысяч четыреста) рублей 50 копеек (Приложение № 4 Реестр счет-фактур за 2011-2012 г.)), судом апелляционной  инстанции  не принимается.

В силу пункта 3 статьи 266 Кодекса в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила о соединении и разъединении нескольких требований, об изменении предмета или основания иска, об изменении размера исковых требований, о предъявлении встречного иска, о замене ненадлежащего ответчика, о привлечении к участию в деле третьих лиц, а также иные правила, установленные настоящим Кодексом только для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Пунктом 2 статьи 199 Гражданского кодекса Российской Федерации  установлено, что исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения. Истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.

В пункте 10 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2015 № 43 «О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности» даны разъяснения о том, что согласно пункту 2 статьи 199 ГК РФ исковая давность применяется только по заявлению стороны в споре, которая в силу положений статьи 56 ГПК РФ, статьи 65 АПК РФ несет бремя доказывания обстоятельств, свидетельствующих об истечении срока исковой давности.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2015 № 43 «О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности», пунктом 2 статьи 199 ГК РФ не предусмотрено какого-либо требования к форме заявления о пропуске исковой давности: оно может быть сделано как в письменной, так и в устной форме, при подготовке дела к судебному разбирательству или непосредственно при рассмотрении дела по существу в суде первой инстанции, а также в суде апелляционной инстанции в случае, если суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 5 статьи 330 ГПК РФ, часть 6.1 статьи 268 АПК РФ).

По смыслу названной нормы и разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации о пропуске срока исковой давности может быть заявлено только до вынесения решения судом первой инстанции по делу.

В силу пункта 1 статьи 9 ГК РФ граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права, включая право заявить в суде об истечении срока исковой давности.

Частью 2 статьи 9 Кодекса предусмотрено, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В абзаце 4 пункта 30 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23 июля 2009 года № 60 «О некоторых вопросах, связанных с принятием Федерального закона от 30 декабря 2008 года № 296-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» разъяснено, что судам следует иметь в виду, что статус лица, участвующего в деле о банкротстве, и соответствующие права (в частности, на ознакомление с материалами дела в части предъявленных всеми кредиторами требований и возражений, на участие в судебных заседаниях по рассмотрению требований всех кредиторов, на обжалование судебных актов, принятых по результатам рассмотрения указанных требований), необходимые для реализации права на заявление возражений, возникают у кредитора с момента принятия его требования к рассмотрению судом.

Довод  АО «СМТ», изложенный в  дополнительных пояснениях, о том, что  если АО «Сварочно-монтажный трест» ранее в письменной форме заявляло о применении срока исковой давности в апелляционной инстанции при первом рассмотрении, т.е. до вынесения обжалуемого определения от 28.02.2017, то суду первой инстанции при новом рассмотрении было известно о том, что со стороны АО “СМТ” в рамках рассмотрения дела было заявлено о пропуске срока исковой давности, т.к. на данное обстоятельство было указано в Постановлении Арбитражного суда Центрального округа и требование ОАО «Центргаз» к АО «Центргазпромстрой» по Договору купли- продажи № 4-77-11 от 17.01.2011 г. в сумме 678 520 400 рублей 50 копеек подлежало оставлению без удовлетворения также в связи с пропуском заявителем срока исковой давности согласно пункту 2 ст. 199 ГК РФ, суд апелляционной инстанции считает несостоятельным.

Заявление о применении срока исковой давности делается  исключительно в суде первой инстанции до вынесения судебного акта по существу, а если такое заявление было сделано в других инстанциях, то оно не подлежит рассмотрению.

 Соответствующего заявления суду первой инстанции ни АО «СМТ», ни другие участники процесса не заявляли, как при первом рассмотрении, так и при повторном. А заявление АО «СМТ» о применении срока исковой давности было сделано апелляционному суду, когда уже было принято решение по спору. С 18.11.2016г. (когда по данному обособленному спору было вынесено Постановление Арбитражного суда Центрального округа, и дело было направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции) до 28.02.2017г. (когда была оглашена резолютивная часть оспариваемого определения) у участников процесса было более 3 месяцев, чтобы сделать суду первой инстанции соответствующее письменное волеизъявление о применении срока исковой давности. До принятия оспариваемого Определения от 28.02.2017г. в суде первой инстанции при повторном рассмотрении требования состоялось 2 судебных заседания (31.01.2017г., 28.02.2017г.).

Поскольку, заявитель ни при первом рассмотрения дела в суде первой инстанции , ни при втором рассмотрении в суде первой инстанции таких заявлений не делал,  правовые основания для применения срока исковой давности в части вышеуказанных требований у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Учитывая вышеизложенное, вывод суда о том, что заявленное АО «Центрагз»  в указанной части требование (1 465 571 634, 31 рублей) обоснованно и подлежит включению в третью очередь реестра требований кредиторов должника в реестр требований кредиторов, является правомерным.

Оснований для отмены определения суда первой инстанции, предусмотренных частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы  общества с ограниченной ответственностью «ЭлектроСвязь» и отмены вынесенного судебного акта.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Тульской области от 28.02.2017 по делу                               № А68-7750/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение месяца со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба на постановление подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

                          И.Г. Сентюрина 

Судьи

                          М.А. Григорьева

                          Ю.А. Волкова