Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А51-29673/2017

г. Владивосток

13 августа 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 09 августа 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 августа 2018 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Л. Сидорович,

судей О.Ю. Еремеевой, А.В. Пятковой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО2,

апелляционное производство № 05АП-5312/2018

на решение от 05.06.2018 

судьи Р.С. Скрягина

по делу № А51-29673/2017 Арбитражного суда Приморского края

по иску федерального государственного унитарного предприятия «Дирекция по строительству в Дальневосточном Федеральном округе» Управления делами президента Российской Федерации (ИНН 

<

***>,                        ОГРН 

<

***>) 

к индивидуальному предпринимателю ФИО2              (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

о взыскании 425 631 рублей 96 копеек,

при участии:

от ИП ФИО2: ФИО3, доверенность от 01.08.2018, сроком на 1 год, паспорт,

от ФГУП «Дирекция по строительству в Дальневосточном Федеральном округе» Управления делами президента РФ: ФИО4, доверенность от  10.07.2018, сроком по 31.12.2018 года, паспорт,

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное унитарное предприятие «Дирекция по строительству в Дальневосточном Федеральном округе» Управления делами президента Российской Федерации (далее – истец, предприятие) обратилось в арбитражный суд к индивидуальному предпринимателю ФИО2 (далее – ответчик, предприниматель) с иском о взыскании 425 631 рублей 96 копеек, составляющих 419 266 рублей 36 копеек – штраф, предусмотренный п.7.3.2. договора №Ф.2017.335016 на поставку дизельного топлива от 08.08.2017, 6 365 рублей 60 копеек – сумма расходов на проведение экспертизы качества товара.

Решением от 05.06.2018 суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования в полном объеме: взыскал с ИП ФИО2 425 631 рублей 96 копеек, составляющих 419 266 рублей 36 копеек – сумма штрафа по договору на поставку дизельного топлива, 6 365 рублей 60 копейка – сумма расходов на проведение экспертизы качества товара, а также расходы по уплате государственной пошлины по иску в сумме 11 513 рублей.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке апелляционного производства как незаконное и необоснованное.

В обоснование своей позиции заявитель жалобы выразил несогласие с выводом суда о том, что поставленное ответчиком дизельное топливо ненадлежащего качества, так как, по мнению предпринимателя, несоответствие содержания серы в дизельном топливе требованиям ГОСТ 32511-2013 не свидетельствует о том, что такое топливо в целом является ненадлежащего качества и его невозможно использовать по прямому назначению. Указывает, что истец принял товар по товарной накладной, при этом замечаний по количеству и качеству товара у него не было. Кроме того, истец не заявил требования о замене товара либо отказа от его приемки.

Ссылаясь на подпункт «б» пункта 4 Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 №1063 (далее – Постановление №1063, Правила определения размера штрафа, Правила №1063), предприниматель указывает, что размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке: 5 процентов цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей. В связи с чем, ответчик полагает, что размер штрафа должен составлять 5 % от цены договора, а не 10 %.

Кроме этого, истцом проба на соответствие серы отбиралась только из одной поставки летнего топлива от 16.09.2017 по товарной накладной № 50. Более отбор проб истцом не производился, качество товара не проверялось.

Поскольку спецификацией предусматривалась отдельная поставка двух видов дизельного топлива (летнего и зимнего), и доказательств поставки некачественного   зимнего   дизельного   топлива   истцом   не   представлено, заявитель жалобы считает, что штраф должен был исчисляться из цены договора за поставку летнего топлива, а не из всей цены договора.

Ссылаясь на правовую позицию, изложенную в  постановлении Президиума ВАС РФ от 28.01.2014 № 11535/13, указывает, что включение в контракт условия о возможности начисления неустойки (штрафа) на общую сумму контракта, а не на стоимость ненадлежаще исполненного обязательства, свидетельствует в силу статьи 10 ГК РФ о злоупотреблении правом со стороны заказчика и является несправедливым договорным условием.

Принимая во внимание фактические обстоятельства дела, сравнительно небольшую поставку дизельного топлива от 16.09.2017 по товарной накладной № 50, чрезмерно и необоснованно высокий размер штрафа, установленный госконтрактом в качестве ответственности для поставщика, а также учитывая, что повышенное содержание серы в дизельном топливе не привело к каким-либо реальным потерям истца, все поставленное топливо было использовано истцом, ответчик просит о снижении штрафа. 

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель истца в судебном заседании доводы апелляционной жалобы опроверг, озвучил позицию, по содержанию соответствующую тексту письменного отзыва на жалобу, считает обжалуемое решение суда первой инстанции не подлежащим отмене.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Между ИП ФИО2 (Поставщик) и ФГУП «Дирекция по строительству в ДФО» (Заказчик) заключен договор от 08.08.2017 № Ф.2017.335016 на поставку дизельного топлива, по условиям которого Поставщик обязуется поставлять дизельное топливо в соответствии со Спецификацией (Приложение №1) (п.1.1. договора). 

В пункте 2.1.2. договора стороны установили, что Поставщик обязан осуществить поставку товара, обеспечив его надлежащее качество в соответствии с условиями Договора и в установленные сроки передать заказчику дизельное топливо летнее ДТ-Л-К5 по ГОСТ 32511-2013. (п.1 спецификации). 

Одним из обязательных показателей качества дизельного топлива летнего экологического класса К5 стороны согласовали содержание сернистых соединений мг/кг – 0,01%. (п.1 спецификации). 

Для проверки поставленного товара на предмет соответствия его условиям договора заказчик проводит экспертизу. Экспертиза результатов может проводиться своими силами или с привлечением экспертов, экспертной организации (п.4.9 договора). 

В пункте 4.17 договора стороны установили, что при подтверждении ненадлежащего качества поставленного товара, услуги экспертной организации, где проводилась экспертиза, оплачивает Поставщик, в ином случае – заказчик. 

Согласно пункту 7.3.2. договора штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком обязательств (в том числе гарантийных, если такие установлены) предусмотренных договором. Размер штрафа установлен договором в виде фиксированной суммы в размере 10% от цены договора и составляет 419 266 рублей 36 копеек. 

Во исполнение условий контракта поставщик по товарным накладным от 16.09.2017 № 50, от 18.09.2017 № 51, от 20.09.2017 № 53, от 25.09.2017 № 57, от 27.09.2017 № 61, от 29.09.2017 № 62, от 02.10.2017 № 66, от 04.11.2017 № 67, от 06.11.2017 № 68, от 10.10.2017 № 69, от 12.10.2017 № 54 поставил заказчику товар – дизельное топливо летнее ДТЛ-К5 по ГОСТ 32511-2013.

Оригиналы товарных накладных обозревались судом в судебном заседании. Поставка ответчиком не оспаривается. 

Для проверки поставленного товара на соответствие качества требованиям, установленных в пункте 2.1.2. контракта и п.1 спецификации заказчик в соответствии с условиями п. 4.9 контракта, предусматривающего право заказчика на проведение экспертизы, направил пробы полученного 16.09.2017 топлива в теплотехническую лабораторию ОАО «ДНИИМФ» на проведение экспертизы. 

Из протокола испытаний, проведенных теплотехническую лабораторию ОАО «ДНИИМФ» от 23.10.2017 следует, Дизельное топливо Евро, летнее ДТ-Л-К5 отобранное при поставке 16.09.2017 имеет содержание серы 863,3 мг/кг при допустимом для К5 не более 10 мг/кг. 

В соответствии с пунктом 7.3.2. поставщику начислен штраф в размере 419 266 рублей, поскольку поставленное топливо не соответствует условиям контракта о чем заказчиком 24.10.2017 (исх. № 1020/10) сообщено в претензии. 

В письме от 09.11.2017 поставщик указал на нарушение сроков на проведение экспертизы, а также на готовность произвести замену топлива, поставленного по товарной накладной № 50 16.09.2017. 

Полагая, что поставщик необоснованно отказался от оплаты начисленного штрафа, истец обратился с рассматриваемым иском в арбитражный суд с требованием об его оплате, а также возмещении расходов на проведение экспертизы.

Исследовав и оценив материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей сторон, проверив в порядке статей 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, судебная коллегия приходит к выводу, что обжалуемый судебный акт подлежит изменению в силу следующих обстоятельств. 

Как правильно установлено судом, между сторонами сложились правоотношения по исполнению государственного контракта на поставку товара, которые подлежат регулированию нормами о поставке товара, параграфами 1, 3, 4 главы 30 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) и Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ).

В соответствии со статьей 525 ГК РФ поставка товаров для государственных или муниципальных нужд осуществляется на основе государственного или муниципального контракта на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, а также заключаемых в соответствии с ним договоров поставки товаров для государственных или муниципальных нужд (пункт 2 статьи 530 ГК РФ). К отношениям по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд применяются правила о договоре поставки (статьи 506 - 522), если иное не предусмотрено правилами ГК РФ.

Из пункта 5 статьи 454 ГК РФ следует, что положения параграфа 1 главы 30 ГК РФ применяются к договору поставки, если иное не предусмотрено параграфом 3 главы 30 ГК РФ. 

В соответствии со статьей 526 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) поставщик (исполнитель) обязуется передать товары государственному или муниципальному заказчику либо по его указанию иному лицу, а государственный или муниципальный заказчик обязуется обеспечить оплату поставленных товаров. 

На основании пункта 1 статьи 469 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. Проверка качества товара может быть предусмотрена законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями, установленными в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, или договором купли-продажи – пункт 1 статьи 474 ГК РФ.

В силу требований статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Разногласия сторон и их доводы, заявленные в обоснование предъявленных взаимных требований сводятся к вопросу соответствия поставленного ИП ФИО2 товара (дизельное топливо летнее ДТЛ-К5 по ГОСТ 32511-2013) условиям заключенного сторонами контракта.

Как следует из протокола испытаний от 23.10.2017, проба дизельного топлива по содержанию серы не соответствует требованиям ГОСТ 32511-2013, как топливо дизельное Евро (ДТ-Л-К5). Так, представленный на исследование образец имеет фактическое содержание серы 863,3 мг/кг.

Вместе с тем, по условиям договора (пункт 1.1) поставщик обязался осуществить поставку товара в соответствии со Спецификацией (Приложение № 1). Пунктом 2.1.2. договора установлено, что поставщик обязан осуществить поставку товара, обеспечив его надлежащее качество в соответствии с условиями Договора. Согласно разделу 1 Спецификации приложение № 1 к договору дизельное топливо летнее ДТ-Л-К5 по ГОСТ 32511-2013 должно иметь значение содержание сернистых соединений мг/кг – 0,01% (10 мг/кг).

Таким образом, суд пришел к правильному выводу, что поставщик, в нарушение условий контракта поставил топливо несоответствующего качества.

При этом о выявленных недостатках заказчик проинформировал поставщика, как только ему стало известно о таковых, а также представил подтверждающие указанные обстоятельства доказательства.

Согласно пункту 1 статьи 329 Кодекса исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Как установлено статьями 330, 331 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.

Из пункта 8 статьи 3 Федерального закона от 05.04.2013 Закона №44-ФЗ) следует, что государственный контракт, муниципальный контракт - договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

По правилам части 4 статьи 34 названного Закона в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (часть 8 статьи 34 Закона №44-ФЗ).

В развитие указанной нормы права Постановлением №1063 утверждены Правила определения размера штрафа, в соответствии с подпунктом «б» пункта 4 которых за ненадлежащее исполнение поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательств, предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в размере 5 процентов цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей.

Факт ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по контракту от 08.08.2017 № Ф.2017.335016 установлен судом и подтверждается материалами дела, в том числе протоколом испытаний от 23.10.2017. В связи с чем довод ответчика о поставке топлива надлежащего качества подлежит отклонению.

Системное толкование положений Закона № 44-ФЗ и Правил № 1063 позволяет сделать вывод о том, что положения контракта должны содержать фиксированную сумму штрафа за ненадлежащее исполнение поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, и порядок его определения.

Однако согласно условиям контракта от 08.08.2017 № Ф.2017.335016 в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, подрядчик уплачивает государственному заказчику неустойку (штраф), размер которого установлен в соответствии с Правилами № 1063 и составляет 419 266 руб. 36 коп. (10% от цены контракта), что прямо противоречит требованиям Закона № 44-ФЗ и Правилам № 1063.

В этой связи суд апелляционной инстанции приходит к выводу о включение в проект контракта в нарушение Закона № 44-ФЗ и Правил № 1063 явно несправедливого договорного условия (установление размера штрафа 10% от цены контракта), ухудшающего положение стороны в договоре (исполнителя), оспаривание которого осложнено особенностями процедуры, установленной действующим законодательством, поставило заказчика в более выгодное положение, что позволило ему извлечь необоснованное преимущество.

В связи с изложенным, коллегия полагает, что подлежит взысканию сумма штрафа в размере 209 633 руб. 18 коп., произведя расчет следующим образом: 4 192 633 руб. х 5% = 209 633 руб. 18 коп.

Ссылка подателя жалобы на то, что сумма штрафа должна исчисляться из цены договора за поставку летнего топлива, а не из всей цены договора, подлежит отклонению, поскольку договором предусмотрена фиксированная сумма штрафа от цены договора.

Удовлетворяя требование о взыскании расходов в размере 6 365,60 руб., суд первой инстанции исходил из доказанности факта несения расходов на оплату экспертизы.

Возмещение расходов на экспертизу предусмотрено пунктом 4.17 договора, в котором стороны установили, что при подтверждении ненадлежащего качества поставленного товара, услуги экспертной организации, где проводилась экспертиза, оплачивает Поставщик.

Материалами дела подтверждается, что в обоснование требований о взыскании судебных расходов заявителем представлены: договор от 01.12.2016, счет от 16.10.2017, платежное поручение от 18.10.2017 № 3634.

Поскольку сумма расходов подтверждена документально и ответчиком не опровергнута, суд правомерно удовлетворил исковые требования в данной части.

Рассмотрев заявление ответчика о снижении размера штрафа, судебная коллегия не находит оснований для его удовлетворения ввиду следующего. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении. Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды (пункт 2 статьи 333 ГК РФ). 

Из разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 73 Постановления от 24.03.2016 №7 «О применении судами некоторых положений гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», следует, что бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). 

В пункте 77 названного Постановления также указано, что снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 22.01.2004 №13-О, право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств. Возложение решение вопроса об уменьшении размера неустойки при ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства на суды вытекает из конституционных прерогатив правосудия, которое по самой своей сути может признаваться таковым лишь при условии, что оно отвечает требованиям справедливости (статья 14 Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 года). 

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и другое. При этом признание несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства является правом суда, принимающего решение. 

В каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения санкций с учетом конкретных обстоятельств дела и взаимоотношений сторон. 

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции критически оценивает доводы ответчика о сравнительно небольшой поставке дизельного топлива, необоснованно высоком штрафе, а также, то обстоятельство, что повышенное содержание серы в дизельном топливе не привело к реальным потерям истца, поскольку данные обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки. Также судом апелляционной инстанции учитывается, что сумма штрафа была пересчитана исходя из суммы штрафа в размере 5 процентов от цены контракта.

Вопреки требованиям части 1 статьи 65 АПК РФ ответчик, заявляя о чрезмерном размере предъявленной к взысканию суммы неустойки, не представил суду доказательств, подтверждающих ее несоразмерность, а также необоснованность выгоды истца.

Таким образом, при установленных судом обстоятельствах, требования истца подлежат частичному удовлетворению.

В пользу истца  взыскивается сумма штрафа по договору на поставку дизельного топлива в размере 209 633,18 руб. и сумма расходов на проведение экспертизы качества товара в размере 6 365,60 руб.

Поскольку исковые требования удовлетворены в части (50,75 % от суммы иска), суд на основании абзаца 2 части 1 статьи 110 АПК РФ относит на ИП ФИО2 расходы на оплату государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой инстанции пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований в общей сумме 5 843 рубля.

Вместе с тем, в связи с частичным удовлетворением апелляционной жалобы, часть расходов, понесенных ИП при уплате государственной пошлины в апелляционной инстанции, подлежит взысканию с истца в пользу ИП в размере 1 477 рублей.

Суд считает возможным произвести зачет взаимных требований по расходам по государственной пошлине. С учетом произведенного апелляционным судом зачета, с ИП ФИО2 подлежат взысканию расходы на оплату государственной пошлины в общей сумме 4 366 рублей (5 843 - 1 477).

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 05.06.2018  по делу №А51-29673/2017 изменить.

 Взыскать с индивидуального предпринимателя ФИО2 в пользу федерального государственного унитарного предприятия «Дирекция по строительству в Дальневосточном Федеральном округе» Управления делами президента Российской Федерации 215 998 (двести пятнадцать тысяч девятьсот девяноста восемь) рублей 78 копеек, составляющих 209 633 (двести девять тысяч шестьсот тридцать три) рубля 18 копеек – сумма штрафа по договору на поставку дизельного топлива, 6 365 (шесть тысяч триста шестьдесят пять) рублей 60 копейка – сумма расходов на проведение экспертизы качества товара, а также расходы по уплате государственной пошлины 4 366 (четыре тысячи триста шестьдесят шесть) рублей.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

Арбитражному суду Приморского края выдать исполнительный лист.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Л. Сидорович

Судьи

О.Ю. Еремеева

А.В. Пяткова