АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ ТАТАРСТАН

 

ул.Ново-Песочная, д.40, г.Казань, Республика Татарстан, 420107

E-mail: info@tatarstan.arbitr.ru

http://www.tatarstan.arbitr.ru

тел. (843) 533-50-00

 

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

г. Казань                                                                                                        Дело № А65-4186/2024 

 

Дата принятия решения –  07 июня 2024 года.

Дата объявления резолютивной части –  07 июня 2024 года.

 

Арбитражный суд Республики Татарстан в составе председательствующего судьи Хафизова И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Перовой А.П.,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Единый центр поддержки Мое право", г.Уфа к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г.Казань, с привлечением к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований в порядке ст. 51 АПК РФ – ФИО1, ИП ФИО2 (ИНН: 

<

***>), об отмене решения от 08.11.2023 №016/05/18-1404/2023 и предписания от 08.11.2023 №016/05/18-1404/2023, о прекращении дела в отношении ООО ЕЦП «Мое право»,

с участием:

от заявителя – не явился, извещен;

от ответчика – представитель по доверенности от 28.12.2023 ФИО3, удостоверение;

от ФИО1 – ФИО1 (онлайн);

от ИП ФИО2 – не явился, извещен;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Единый центр поддержки Мое право", г.Уфа (заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г.Казань (ответчик), об отмене решения от 08.11.2023 №016/05/18-1404/2023 и предписания от 08.11.2023 №016/05/18-1404/2023, о прекращении дела в отношении ООО ЕЦП «Мое право».

Определением от 11.03.2024 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований в порядке ст. 51 АПК РФ привлечены – ФИО1, ИП ФИО2.

Заявитель и иное третье лицо в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания извещены.

Представитель ответчика требования заявителя не признал, дал пояснения по делу.

ФИО1 дал пояснения по делу.

Дело рассмотрено в порядке ст.156 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, решением по делу №016/05/18-1404/2023 от 08.11.2023 УФАС по РТ признало ненадлежащей рекламу, распространенную ООО «Единый центр поддержки граждан «Моё право» при помощи телефонного звонка на мобильный номер (+7-903-319-9***) 10.08.2023 г. в 09:48, поскольку в ней нарушены требования ч. 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 №38-Ф3 «О рекламе».

На основании указанного решения, ответчик выдал Предписание по делу №016/05/18-1404/2023 от 08.11.2023 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе: прекратить распространение рекламы по сетям электросвязи посредством использования телефонной связи без предварительного согласия абонента, в том числе на мобильный номер 89033199***.

Не согласившись с принятым антимонопольным органом решением и выданным предписанием, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Исследовав в судебном заседании материалы дела, и выслушав доводы ответчика, суд пришел к следующим выводам.

На основании статей 198, 200 АПК РФ, для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие двух условий оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту; оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе" (далее - Положение от 30.06.2004 N 331) одной из функций ФАС России является осуществление контроля за соблюдением законодательства в сфере рекламы.

Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства и законодательства о рекламе (пункт 5.3.10 Положения).

Согласно части 1 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

Согласно части 2 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

При осуществлении государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе территориальные органы ФАС России руководствуются, в том числе, Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 24 ноября 2020 г. N 1922 (далее – Правила).

В силу пункта 17 Правил Антимонопольный орган рассматривает заявление о нарушении законодательства, поданное в соответствии с настоящими Правилами, а также документы и материалы, приложенные к нему, в срок, не превышающий одного месяца со дня его поступления. В случае недостаточности или отсутствия доказательств, позволяющих антимонопольному органу сделать вывод о наличии или об отсутствии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, антимонопольный орган для сбора и анализа дополнительных доказательств вправе продлить срок рассмотрения заявления о нарушении законодательства, но не более чем на один месяц. О продлении срока рассмотрения заявления о нарушении законодательства антимонопольный орган уведомляет в письменной форме заявителя.

Пунктом 18 Правил предусмотрено, что при рассмотрении заявления о нарушении законодательства и приложенных к нему документов и материалов антимонопольный орган:

а) определяет, относится ли дело к его компетенции;

б) устанавливает наличие признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и определяет нормы, которые подлежат применению;

в) определяет круг лиц, подлежащих привлечению к участию в деле.

В ходе рассмотрения заявления о нарушении законодательства антимонопольный орган вправе запрашивать в органах государственной власти, органах местного самоуправления, у юридических лиц и их должностных лиц, индивидуальных предпринимателей, физических лиц с соблюдением требований законодательства Российской Федерации о государственной тайне, банковской тайне, коммерческой тайне или об иной охраняемой законом тайне документы, сведения, пояснения в письменной или устной форме, связанные с обстоятельствами, изложенными в заявлении о нарушении законодательства и приложенных к нему документах и материалах (пункт 19 Правил).

В силу пункта 1 статьи 3 Закона N 38-ФЗ под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. При этом рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В пункте 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" разъяснено, что под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Поскольку Закон N 38-ФЗ не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Таким образом, распространение рекламы по телефону возможно лишь при условии получения на это предварительного согласия лица, которому принадлежит телефонный номер, выделенный в соответствии с договором об оказании услуг связи (абонента).

Как следует из материалов дела, в Управление на рассмотрение поступило обращение от ФИО1 (вх. № 8257/ж от 10.08.2023 г.) о распространении 10.08.2023 года в 09:48 на телефонный номер заявителя 89033199*** без предварительного его согласия посредством телефонного звонка услуг по снижению долговой нагрузки: 

-Да, здравствуйте.

-  Меня зовут Юлия, Вам удобно сейчас говорить?

-  Говорите.

-  У меня к Вам вопрос, так как сегодня разработаны меры поддержки, направленные на снижение или списание долгов, скажите, имеются ли у Вас кредиты или иные долговые обязательства?

-  Да, имеются. А что Вы хотите предложить?

-  Чтобы применить меры гос. поддержки необходимо сумму долговых обязательств 200 тысяч и выше.

-  Что Вы мне предлагаете Юлия? Конкретнее.

-  Извините, не поняла, сумма Ваших кредитов превышает 200 тысяч?

-  Да, превышают.

-  В таком случае, я переключаю Вас на специалиста для получения консультации по программе снижение долговой нагрузки. Оставайтесь на линии.

-  Здравствуйте.

-  Да, здравствуйте. Что Вы мне предлагаете?

-  Отдел социального информирования, меня зовут Александра. Дело в том, что сейчас разработаны меры государственной поддержки по снижению и списания кредитных обязательств. И мне передали, что у Вас есть кредитные обязательно, верно?

-  Что Вы мне предлагаете? Как называется Ваша организация?

-  Единый центр поддержки граждан Мое право.

-  Мгм, и Вы предлагаете свои услуги, правильно?

-  Мы предлагаем Вам оформление финансового анализа при условии, что Вы подходите по программе снижение долговой нагрузки и бесплатную консультация юриста также.

-  Здорово. А я Вам предлагаю пойти в ***. Разговор писался и будет направлена жалоба в ФАС на незаконную рекламу, вот и посмотрим какие Вы там юристы. Вы меня услышали? Услышали.

-  По какой причине Вы отказываетесь?

-   Я не отказываюсь. Я не давал Вам согласия на распространение рекламы исоответствующая жалоба будет направлена в ФАС. До свидания.

Факт поступления, входящего звонка 10.08.2023 года подтверждается видеозаписью на момент осуществления звонка и детализацией по абонентскому номеру.

Звонок рекламного характера поступил с номера 

<

***>.

Исходя из рекламного сообщения, звонок осуществлялся ООО «Единый центр поддержки граждан «Моё право».

Номер телефона 

<

***> принадлежит сотовому оператору ООО «МТТ».

Управлением был отправлен запрос в ООО «МТТ», для установления владельца номера, с которого был произведен звонок рекламного характера.

Согласно информации, предоставленной ООО «МТТ», абонентский номер 

<

***> ООО «Единый центр поддержки граждан «Моё право».

Согласно пояснениям Общества (вх.№11191 от 23.10,2023 г.), телефонный номер 

<

***> выделен ООО «Единый Центр поддержки граждан «Моё право» оператором связи АО «МТТ» на основании договора №2228-G№ZDO-2278 от 07.09.2022 г.

Антимонопольный орган усмотрел признаки нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13 марта 2006 г. №38-Ф3 «О рекламе» (далее - Закон «О рекламе») поскольку сообщение, содержащее сведения, в том числе и рекламного характера, поступило в отсутствие согласия ФИО1

При обращении в Татарстанское УФАС России заявитель сообщил об отсутствии его согласия на получение рассматриваемой рекламы. Документально подтвержденных доказательств обратного в материалы дела не представлено.

В материалы дела не представлено необходимых доказательств наличия согласия абонента на получение рекламы посредством телефонных звонков.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Закона о рекламе - рекламой признается информация, распространенная любым способом в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Из определения рекламы, содержащегося в ст. 3 Закона о рекламе, следует, что для признания информации рекламой она должна одновременно выполнять несколько условий, а именно:

-быть распространенной любым способом, в любой форме;

-быть адресованной неопределенному кругу лиц;

-быть направленной на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Рассматриваемая информация, которая доводилась до сведения Заявителя посредством телефонного звонка на мобильный телефон 10.08.2023, является рекламой, поскольку отвечает всем квалифицирующим признакам рекламы:

-   информация распространена в форме телефонного звонка по сети электросвязи, аименно посредством использования подвижной радиотелефонной связи.

Объектом рекламирования в рассматриваемом случае выступает ООО «Единый центр поддержки граждан «Моё право».

Информация была адресована неопределённому кругу лиц-пользователей связи и является неперсонифицированной, поскольку невозможно определить заранее, какие конкретно лица будут выступать в качестве получателя данной информации. Не может быть определен и конкретный субъект правоотношений, возникающих по поводу реализации объекта рекламирования. Информация, представленная в телефонных разговорах заявителям, не обращена к конкретному потребителю, из текста бесед не следует, что они были адресованы каким-либо определённым лицам.

Сведения не носят персонализированного характера, представляют интерес для неопределенного круга лиц.

Доведенная до сведения заявителя информация не относится к категории той информации, на которую Закон о рекламе не распространяет своё действия в соответствии с ч. 2 ст. 3 Закона о рекламе. В частности, она не является справочно-информационным и аналитическим материалом (обзором внутреннего и внешнего рынков, результатом научных исследований и испытаний), не имеюпщм в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой.

Целями Закона о рекламе являются, в том числе реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы (ст. 1 Закона о рекламе).

Абонент согласно п. 1 ст. 2 Закона о связи - это пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Таким образом, абонент выступает «пассивной» стороной отношений по передаче информации, он выступает получателем сообщений.

Рекламораспространитель, прежде чем направить какому-либо лицу рекламу по сетям электросвязи, должен удостовериться, что данное лицо выразило свое согласие на получение рекламы. Законом о рекламе закрепляется презумпция отсутствия указанного согласия абонента или адресата (ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе).

При этом законодатель закрепил обязанность рекламораспространителя немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием (ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе).

В соответствии с постановлением Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» (далее - постановление Пленума ВАС РФ) согласие абонента может быть выражено в любой форме, однако такая форма согласия должна быть достаточной для идентификации такого согласия и подтверждения волеизъявления лица на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (см. абзац четвертый п. 15 постановления Пленума ВАС РФ).

В постановлении Пленуме ВАС РФ указано, что согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Буквальное толкование указанных положений постановления Пленума ВАС РФ позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

При этом, в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 29.03.2011 № 2-П), стабильности публичных правоотношений, а также в целях защиты прав и законных интересов абонента как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях, при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной ознакомлением с правилами оказания (предоставления) услуг.

Документы, подтверждающие в рассматриваемом случае наличие согласия со стороны заявителя на получение спорной рекламы рекламораспространителем не представлены.

Согласно части 7 статьи 38 Закона «О рекламе» ответственность за нарушения части 1 статьи 18 несёт рекламораспространитель.

Рекламораспространителем является ООО «Единый центр поддержки граждан «Моё право». Исходя из текста рекламы, Общество также является и рекламодателем.

Заявитель в обоснование довода о том, что он не является рекламораспространителем, ссылается на агентский договор №05/2020 от 08.05.2020 заключенный с ИП ФИО4

К представленному заявителем агентскому договору №05/2020 от 08.05.2020 и доводам заявителя о том, что он не является распространителем рекламы, суд относится критически, ввиду следующего.

Заявителем не представлены надлежащие доказательства реальности представленного агентского договора (доказательства оплаты, отчеты о выполнении поручений, акты приема-передачи, передачу агенту согласий абонентов на получение рекламных сообщений). 

Судом установлено, что в период с 01.11.2019 по 08.09.2020 директором ООО «Единый центр поддержки граждан «Моё право» являлся ФИО5.

Договор между ООО «Единый центр поддержки граждан «Моё право» в лице директора ФИО5 (принципал) и ИП ФИО4 в лице представителя по доверенности ФИО5 (агент) подписан с двух сторон одним и тем же лицом - ФИО5.

Таким образом, при заключении (подписании) такого договора ФИО5 действовал в интересах общества и при отсутствии факта реальности такой сделки (в совокупности с иными обстоятельствами, установленным в ходе рассмотрения дела), суд приходит к выводу о том, что целью подписания (изготовления) такого договора являлся намерение общества ухода (уклонения) от ответственности.

Как указано судом ранее, управлением установлено, что звонок рекламного характера поступил с номера 

<

***>.

Номер телефона 

<

***> принадлежит сотовому оператору ООО «МТТ».

Согласно информации, предоставленной ООО «МТТ», абонентский номер 

<

***> предоставлен ООО «Единый центр поддержки граждан «Моё право» по договору об оказании услуг связи от 07.09.2022.

Пунктом 4.4 договора об оказании услуг связи от 07.09.2022 установлено, что абонент обязуется не продавать и не передавать третьим лицам права пользования абонентскими номерами и/или уникальными кодами идентификации, выделенными абоненту в соответствии с приложением-DEF, без письменного согласия оператора.

Доказательств наличия письменного согласия оператора на передачу абонентского номера 

<

***> третьему лицу (ИП ФИО4) заявитель не представил.

Кроме того, первоначально, при ответе запрос УФАС по РТ от 29.08.2023, заявитель в ответе от 11.09.2023 сам указывал на то, что именно оператором центра был осуществлен звонок абоненту. В ответе от 11.09.2023 заявитель не упомянул о наличии агентского договора. Ссылки о том, что звонок совершен иным лицом, в  ответе отсутствуют.

Заявитель представил договор лишь в последующем, уже на стадии рассмотрения дела в антимонопольном органе.

Также необходимо отметить, что согласно п.1.1. представленного агентского договора принципал поручает, а агент принимает на себя обязательство осуществлять от своего имени, но за счет принципала привлечение граждан для их юридического обслуживания у принципала. За выполнение указанного поручения принципал выплачивает агенту вознаграждение в соответствии с условиями настоящего договора.

Между тем, согласно телефонному разговору, собеседник в разговоре с ФИО1 указал, что звонок осуществляет именно  «Единый центр поддержки граждан Мое право» а не ИП ФИО4

            Соответственно, звонок третьему лицу был осуществлен не агентом, а непосредственно сотрудником общества.

Указанные обстоятельства, по мнению суда, свидетельствуют о том, что представление агентского договора направлено на уклонение общества от ответственности. 

 Как обоснованно отметил антимонопольный орган, заявитель является лицом, осуществляющим распространение рекламы определенным им способом, в определенной им форме, с использованием определенных им средств, то есть рекламораспространителем. Без участия Общества информация рекламного характера не дошла бы до потребителя, что также свидетельствует о его статусе рекламораспространителя.

Кроме того, в рамках рассмотрения иной жалобы от гражданина Комиссией Башкортостанского УФАС России при рассмотрении дела №002/05/18-30/2023 также было установлено, что непосредственно ООО «ЕЦП Мое право» в 2022 году распространяло рекламу  посредством телефонных обзвонив и рекламные звонки совершаются самим обществом (содержание разговора, имя звонившего и доводимой информации аналогично содержанию разговора, рассматриваемого в рамках настоящего дела). Решение Башкортостанского УФАС России от 19.05.2023 обществом не обжаловалось.

С учетом  изложенных обстоятельств, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольным органом было принято  при наличии законных на то оснований.

Оспариваемое предписание УФАС по РТ соответствует характеру выявленного нарушения антимонопольного законодательства, направлено на устранение выявленных нарушений Закона о рекламе. 

Поскольку оспариваемое предписание выдано на основании законного решения, соответствующего нормам действующего законодательства, основания для его отмены отсутствуют.

В соответствии с п.3 ст.201 АПК РФ, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Принимая во внимание вышеизложенные обстоятельства, суд  не  находит правовых оснований для удовлетворения заявленных требований.

Расходы по госпошлине относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167 – 170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований, отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд, г. Самара, через Арбитражный суд Республики Татарстан.

 

Судья                                                                                                            И.А. Хафизов