АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А53-7199/2019

г. Краснодар

07 апреля 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 6 апреля  2022 года

Постановление в полном объеме изготовлено 7 апреля 2022 года

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Мацко Ю.В., судей Калашниковой М.Г. и  Сороколетовой Н.А., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Белоусовой Е.В., при участии в судебном заседании, проводимом с применением систем видео-конференц-связи Арбитражного суда  Ростовской области  (судья Латышева К.В.) и с использованием информационной системы «Картотека арбитражных дел» (судебные онлайн-заседания) от конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Дорожное ремонтно-строительное управление Юга» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) – ФИО1 – ФИО2 (доверенность от 01.03.2022), от кредитора – общества с ограниченной ответственностью «Ингка Сентерс Рус Проперти А» – ФИО3 (доверенность от 11.06.2021),  от кредитора – конкурсного управляющего ОАО «Дорожное ремонтно-строительное управление» – ФИО4 – ФИО5 (доверенность от 21.04.2021), в отсутствие  иных участвующих в деле лиц, надлежаще извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в том числе публично посредством размещения информации о движении дела на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет в открытом доступе, рассмотрев кассационную жалобу конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Дорожное ремонтно-строительное управление Юга» ФИО1 на определение Арбитражного суда Ростовской области от 6 декабря 2021 года (судья Глухова В.В.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 января 2022 года (судьи Сурмалян Г.А., Николаев Д.В., Филимонова С.С.) по делу № А53-7199/2019, установил следующее.

В рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО «Дорожное ремонтно-строительное управление Юга» (далее – должник) в арбитражный суд обратился конкурсный управляющий должника (далее – конкурсный управляющий) с требованием признать недействительным взаимозачет взаимных требований должника и ООО «Ингка Сентерс Рус Проперти А» (далее – общество), применить последствия признания сделки недействительной в виде взыскания с общества в конкурсную массу должника 18 375 500 рублей 88 копеек.

Определением суда от 6 декабря 2021 года, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 28 января 2022 года, в удовлетворении требований отказано. 

В кассационной жалобе конкурсный управляющий просит отменить судебные акты и направить обособленный спор на новое рассмотрение в суд первой инстанции. По мнению заявителя, суды не приняли во внимание, что оспариваемая сделка подлежит оспариванию на основании пункта 1 статьи 61.2 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве). В предмет договора на оказание услуг строительного контроля и охранной организации входили несколько объектов работ, а не только объект работ должника, из чего не является установленным то обстоятельство, что именно нарушения со стороны должника повлекли необходимость увеличения сроков оказания услуг, а значит убытков заказчика.

В отзыве на кассационную жалобу общество просит отказать в удовлетворении жалобы.

В судебном заседании представители конкурсного управляющего должника и  конкурсного управляющего кредитора поддержали доводы жалобы. Представитель общества поддержал доводы отзыва на жалобу.

Изучив материалы дела, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

Из материалов дела видно и суды установили, определением суда от 09.07.2019 в отношении должника введена процедура наблюдение, временным управляющим утвержден ФИО6 Решением суда от 20.12.2020 должник признан несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден ФИО6

Определением суда от 16.02.2021 ФИО6 освобожден от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника, конкурсным управляющим утвержден ФИО7 

Определением суда от 21.02.2022 ФИО7 освобожден от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника, конкурсным управляющим утверждена ФИО1

Должник (подрядчик) и общество (заказчик) от 18.12.2018 заключили договор подряда № PrA/KBP-0712-2018/Agr.

Подрядчик (должник) неоднократно нарушал обязательства, допускал многочисленные существенные нарушения договора.

3 декабря 2019 года стороны заключили соглашение о расторжении договора, в котором подвели сальдо встречных предоставлений, уменьшив сумму причитающегося должнику вознаграждения на 18 375 500 рублей 88 копеек, из которых: 13 008 063 рубля 92 копейки неустойки за просрочку выполнения работ; 1 552 504 рубля 80 копеек убытков в виде дополнительных затрат на оплату работ строительного контроля; 127 317 рублей 55 копеек убытков в виде дополнительных затрат на оплату услуг охранной организации; 3 687 614 рублей 61 копейка штрафа за нарушение заверений и гарантий.

Согласно пункту 2.7 соглашения, подрядчик признает, что все обязательства заказчика по оплате выполненных к дате подписания соглашения работ с учетом установленного сторонам сальдо взаимных требований сторон признаются выполненными. Цена работ, выполненных подрядчиком к дате подписания соглашения, оплачена заказчиком в полном объеме, и подрядчик не вправе требовать оплаты каких-либо иных работ. Заказчик признает, что обязательства подрядчика по оплате штрафных санкций и по компенсации ущерба в связи с нарушением срока выполнения работ и предусмотренных договором гарантий, признаются выполненными. Обязательства подрядчика по передаче заказчику результата фактически выполненных работ считаются исполненными в момент подписания сторонами акта о приемке выполненных работ.

Сумма зачета между должником и обществом составила 18 375 500 рублей 88 копеек.

Полагая, что зачет встречных требований совершен с причинением вреда имущественным интересам кредиторов, конкурсный управляющий обратился в суд с заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований конкурсного управляющего, суды правомерно руководствовались статьей 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее – Градостроительный кодекс), статьями 61.1 – 61.3 Закона о банкротстве, разъяснениями, изложенными в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 № 63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)"», 

Суды указали, что поскольку реконструкция осуществлялась на основании договора, то в силу прямого указания закона, строительный контроль должен проводился как подрядчиком (внутренний контроль), так и силами привлеченной обществом организации (пункт 2 статьи 53 Градостроительного кодекса).

Ввиду срыва подрядчиком (должником) сроков реконструкции (что не оспаривается сторонами и подтверждается представленными в дело документами), пропорционально увеличился и срок оказания услуг привлеченной обществом организации, осуществляющей строительный контроль.

Поименованное в пункте 2.3.2 соглашения увеличение периода оказания услуг строительного контроля охватывает с марта по сентябрь 2019 года (семь месяцев).

Общество и ООО «ИНГКА Сентерс Рус Девелопмент» 18.09.2017 заключили договор оказания услуг № D-0071-2017/Agr, предметом которого являлось, в том числе, оказание услуг по обеспечению строительного контроля в рамках проекта «расширение "Мега Адыгея"».

Во исполнение указанного договора, ООО «ИНГКА Сентерс Рус Девелопмент» и АО «БЮРО ВЕРИТАС РУСЬ» 12.10.2017 заключили договор оказания услуг № D-0083-2017/Agr, где в перечень услуг управления входило осуществление строительного контроля (пункт 6.1).

В дополнительном соглашении № 2 к договору стороны добавили в перечень услуг АО «БЮРО ВЕРИТАС РУСЬ» услуги строительного контроля для строительства Леруа Мерлен (включая реконструкцию транспортной развязки в двух уровнях на км2 + 026 6 автомобильной дороги «Краснодар-Новороссийск» (до Верхнебаканского)) (пункт 5.1 приложение № 2 «Техническое задание»).

Стоимость услуг составила 11 826 560 рублей без НДС.

В связи со срывом подрядчиком (должником) сроков строительства, неоднократно увеличивалась стоимость услуг по договору:

В дополнительном соглашении  от 18.03.2019 № 3 стоимость услуг увеличена до 13 090 530 рублей без НДС.

В дополнительном соглашении от 23.10.2019 № 5 стоимость услуг увеличена до 15 516 079 рублей без НДС.

В дополнительном соглашении от 20.12.2019 № 6 стоимость услуг увеличена до 16 303 495 рублей без НДС.

Поскольку объект 1, помимо реконструируемой подрядчиком транспортной развязки, включал в себя иные объекты, общество, руководствуясь принципом добросовестности, пропорционально пересчитало объем и стоимость дополнительных работ АО «БЮРО ВЕРИТАС РУСЬ», вызванных задержкой строительства, выделив из их состава часть, касающуюся объекта строительства, выполнявшегося подрядчиком в период с марта по сентябрь 2019 года (семь месяцев).

Расчет производился путем умножения ставки рабочего дня инженера по общестроительным работам согласно № 1 (8401 рубля в день без НДС) на количество рабочих дней в периоде (154 дня) – 1 552 504 рублей 80 копеек.

Указанная сумма, оплачена обществом ООО «ИНГКА Сентерс Рус Девелопмент» по договору оказания услуг от 12.10.2017 № D-0071-2017/Agr; данный факт подтверждается детализациями и платежными поручениями.

Суды пришли к выводу о том, что 1 552 504 рубля 80 копеек являются убытками общества.

Согласно пункту 5.27 приложения № 9 («Техническое задание»), подрядчик осуществляет охрану периметра строительного участка.

Вместе с тем, подрядчик (должник) в нарушение договора в апреле и мае 2019 года не осуществлял охрану строительного участка.

В апреле и мае 2019 года общество самостоятельно привлекало охранную организацию и оплатило ее услуги (пункт 2.3 соглашения).

ООО «Ингка Сентерс Рус Оперейшн» (правопреемник ООО «ИКЕА МОС») и ООО «Ингка Сентерс Рус Оперейшн» 01.01.2016 заключили договор управления комплексом № 8983-2015, по условиям которого ООО «Ингка Сентерс Рус Оперейшн» оказывает обществу, в том числе, комиссионные услуги (пункт 1.14).

Во исполнение указанного договора, ООО «Ингка Сентерс Рус Оперейшн» (правопреемник ООО «ИКЕА МОС») в рамках ранее заключенного с ООО «ЧОП НАБ» договора возмездного оказания услуг от 13.11.2013 № 533-VAVES-630/13 заказало у указанной организации охранные услуги периметра строительного участка в апреле и мае 2019 года.

Стоимость услуг охранной организации составила 127 317 рублей 55 копеек, оплата производилась ООО «Ингка Сентерес Рус Оперейшн»; данный факт подтверждается платежными поручениями. Указанная сумма в полном объеме возмещена (компенсирована) комиссионеру в составе оплаты комиссионных услуг по платежному поручению от 17.07.2019 № 138411.

Поскольку охрана всего периметра строительного участка входила в обязательства подрядчика, указанная сумма является расходами общества, прямым действительным ущербом, возникшим вследствие нарушения подрядчиком условий договора; оплаченные ООО «Ингка Сентерес Рус Оперейшн» 127 317 рублей 55 копеек являются убытками общества.

Оценивая довод о невозможности квалификации спорных действий как сделки, поскольку имело место сальдирование, а не зачет, суды руководствовались правовой позицией, изложенной в определениях судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 29.01.2018 № 304-ЭС17-14946, от 12.03.2018 № 305-ЭС17-17564, от 02.09.2019 № 304-ЭС19-11744, от 29.08.2019 № 305-ЭС19-10075, от 11.06.2020 № 305-ЭС19-18890 (2), от 10.12.2020 № 306-ЭС20-15629.

Единственным критерием сальдирования по договору подряда является то, что подрядчик своими неправомерным действиями уменьшает причитающуюся ему сумму оплаты по договору. Влияние допущенных подрядчиком нарушений на ценность результата работ не является критерием сальдирования.

Суды установили, что в пункте 3.1.14 договора предусмотрено право общества удерживать сумму неустойки, пени, штрафов или убытков из сумм любых платежей, причитающихся подрядчику.

Как указано в пункте 2.2 договора, срок выполнения работ определен графиком производства работ; работы считаются выполненными в срок, если приняты заказчиком до истечения установленной даты.

Согласно приложению № 6 к договору («График производства работ»), начальным сроком выполнения работ является 19.12.2018, конечным сроком – 11.02.2019. Работы в полном объеме не завершены, по состоянию на сентябрь 2019 года (дата подготовки соглашения), просрочка выполнения работ составила 218 дней (пункт 2.3.1 соглашения).

В пункте 1 приложения № 5 к договору установлена неустойка в размере 0,5% от цены работ за каждый день просрочки, но не более чем 15% от цены работ. Цена работ составляет 72 267 021 рубль 76 копеек, без учета НДС; или 86 720 426 рублей 11 копеек включая НДС 20% (пункт 2.1 договора).

Неустойка начисляется на цену работ, включая НДС, и составляет 94 525 264 рубля 34 копейки, что превышает 15% от цены работ, следовательно, неустойка за просрочку выполнения работ составляет 13 008 063 рубля 92 копейки.

Согласно пункту 10.6 договора, подрядчик дал заверение, что соответствует требованиям юридических предписаний, предъявляемым к лицам, выполняющим работы, в частности является членом саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства.

В силу пункта 10.8 договора, стороны обязаны поддерживать в силе данные заверения и гарантии в течение всего срока действия обязательств сторон по договору.

Поскольку договор между обществом и должником является договором о реконструкции транспортной развязки в двух уровнях автомобильной дороги «Краснодар – Новороссийск» (Приложение № 9 «Техническое задание»), такие работы могли выполняться исключительно организацией, соответствующей требованиям.

При заключении договора подрядчик (должник) предоставил сведения о членстве в СРО Ассоциация «Первое строительное объединение». Однако протоколом Совета Ассоциации от 05.07.2019 № 1307 право подрядчика осуществлять деятельность в сфере строительства было приостановлено, а 28.05.2021 подрядчик исключен из списка членов СРО. 

Приостановление с последующим исключением подрядчика из числа членов СРО привело к невозможности продолжения им выполнять работы по договору в силу прямого указания Градостроительного кодекса.

Согласно пункту 9.6 договора, за предоставление заказчику недостоверных сведений, при утрате или изменении обстоятельств и гарантий, имеющих значение для заключения, исполнения или прекращения договора, в том числе перечисленных в разделе 10 договора «Заверения и гарантии», подрядчик несет ответственность в виде штрафа в размере 10% от цены работ за каждый случай такого нарушения, а заказчик вправе расторгнуть в одностороннем внесудебном порядке договор в даты наступления таких обстоятельств, либо с даты, когда об этом стало известно, направив письменное уведомление подрядчику.

Неустойка в размере 10% от цены работ, включая НДС, составляет 8 672 042 рубля 61 копейка.

Воспользовавшись своим правом, общество уменьшило сумму неустойки за утрату обстоятельств и гарантий, имеющих значение для заключения договора, до 3 687 614 рублей 61 копейки.

Совокупная сумма вмененных подрядчику санкций составила 16 695 678 рублей 53 копейки, то есть 19,25% от цены работ с НДС.

Суды пришли к выводу о том, что просрочка подрядчика (должника)  в выполнении работ не позволяет признать его лицом, которому действительно причитаются денежные средства в размере всей договорной цены. Стороны договора подряда установили ответственность за нарушение срока выполнения работ в виде зачетной неустойки, имеющей своей основной целью покрытие убытков заказчика, вызванных просрочкой передачи ему результата работ (пункт 1 статьи 394 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Увеличение срока выполнения работ привело к увеличению сроков оказания услуг обязательного строительного контроля (объем и цена услуг были соразмерно пересчитаны исходя из стоимости дня одного специалиста), не выставление постов охраны привело к тому, что ООО «ИКЕА МОС» привлекло в этот период охранную организацию.

Само же по себе применение при сальдировании неустойки в качестве упрощенного механизма компенсации потерь кредитора, вызванных ненадлежащим исполнением должником основного обязательства, в сумме не превышающий 20%, не является основанием для признания недействительными действий по сальдированию как сделки, совершенной при неравноценном встречном исполнении.

Просрочка подрядчика в выполнении работ порождает необходимость перерасчета итогового платежа заказчика путем уменьшения цены договора на сумму убытков заказчика (например, начисленная заказчиком неустойка), возникших вследствие просрочки. Подобное сальдирование происходит в силу встречного характера основных обязательств заказчика и подрядчика.

Исследовав и оценив фактические обстоятельства дела и имеющиеся доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их совокупности и взаимосвязи, доводы и возражения участвующих в деле лиц, суды отказали в удовлетворении требований конкурсного управляющего о признании сделки недействительно.

При изложенных обстоятельствах, основания для удовлетворения кассационной жалобы отсутствуют.

Все доводы и доказательства сторон спора являлись предметом исследования судов, им дана надлежащая правовая оценка.

Доводы кассационной жалобы основаны на ошибочном толковании норм права и направлены на переоценку доказательств, исследованных судами. Согласно статье 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная инстанция не вправе переоценивать доказательства, которые были предметом исследования в суде первой и (или) апелляционной инстанций.

Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену судебных актов (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.

При приеме к производству кассационной жалобы конкурсному управляющему должника предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины. Учитывая результаты рассмотрения кассационной жалобы, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы следует возложить на должника.

Руководствуясь статьями 284, 286, 287 и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Ростовской области от 6 декабря 2021 года и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 января 2022 года по делу № А53-7199/2019 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Взыскать  с общества с ограниченной ответственностью «Дорожное ремонтно-строительное управления Юга» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в доход Федерального бюджета 3 000 рублей государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Председательствующий   Ю.В. Мацко

Судьи   М.Г. Калашникова

   Н.А. Сороколетова