Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А51-11237/2017

г. Владивосток

05 марта 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 26 февраля 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 марта 2018 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Н.А. Скрипки,

судей Л.А. Мокроусовой, Е.Н. Шалагановой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью  «Стройновация», открытого акционерного общества «Большекаменское управление механизации строительства», 

апелляционные производства № 05АП-542/2018, 05АП-487/2018

на определение от 27.12.2017 судьи О.Н. Голубкиной 

об установлении требования кредитора

по делу № А51-11237/2017 Арбитражного суда Приморского края 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Строительный альянс управление механизации №1» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к открытому акционерному обществу «Большекаменское управление механизации строительства» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

о признании несостоятельным (банкротом), требование общества с ограниченной ответственностью «Стройновация»,

третье лицо: Федеральное казенное учреждение «Дирекция государственного заказчика по реализации федеральной целевой программы «Модернизация транспортной системы России» (ФКУ «Ространсмодернизация»), 

при участии:

от ОАО «Большекаменское управление механизации строительства»: ФИО2, по доверенности от 17.10.2017 сроком действия на 3 года, паспорт;

временный управляющий ОАО «Большекаменское управление механизации строительства» ФИО3 – лично, паспорт;

конкурсный управляющий ООО «Строительный альянс управление механизации №1» ФИО4, на основании определения от 21.09.2017, паспорт;

от ООО «Стройновация»: ФИО5, по доверенности от 12.01.2018 сроком действия до 31.12.2018, паспорт;

слушатель: ФИО6, паспорт;

слушатель: ФИО7, паспорт.

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда Приморского края от 21.07.2017 в отношении ОАО «Большекаменское управление механизации строительства» (далее – должник, ОАО «БУМС») введена процедура банкротства наблюдение, временным управляющим утвержден ФИО3. Рассмотрение отчета временного управляющего о результатах проведения процедуры наблюдения в отношении должника назначено в судебное заседание на 18.01.2018.

Сведения о введении в отношении должника процедуры наблюдения размещено на сайте ЕФРСБ  26.07.2017.

В рамках дела о банкротстве Общество с ограниченной ответственностью «Стройновация» (далее – кредитор, ООО «Стройновация») обратилось 18.08.2017 в арбитражный суд  с заявлением о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности в размере 710 978 357 руб. из которых: 285 754 568,34 руб.  неосновательного обогащения, 415 822 901,03 руб. неустойки, 9 400 886,76 руб. штрафа на основании договора субподряда №РТМ-99/14/СМР-02 от 03.08.2015

Определением Арбитражного суда Приморского края от 14.11.2017 в обособленный спор привлечено третьим лицом Федеральное казенное учреждение «Дирекция государственного заказчика по реализации федеральной целевой программы «Модернизация транспортной системы России» (ФКУ «Ространсмодернизация»), не заявляющим самостоятельных требований относительно предмета спора.

Определением Арбитражного суда Приморского края от 27.12.2017 (с учетом определения об исправлении опечатки от 27.12.2017) признано обоснованным требование ООО «Стройновация» в размере 276 242 656,43 рублей основного долга, 9 400 886,76 рублей санкций, подлежащее включению в третью очередь реестра требований кредиторов должника. Отказано в установлении требования в остальной сумме.

Не согласившись с вынесенным судебным актом ООО «Стройнования» и ОАО «БУМС» обжаловали определение в порядке апелляционного производства.

ООО «Стройнования» просило обжалуемое определение отменить в части отказа в удовлетворении требований о взыскании суммы неосновательного обогащения в размере 637 775,61 рублей, а также неустойки (пени) в размере 415 822 901,03 рублей, принять по делу судебный акт, признать обоснованными требования в размере 637 775,61 рублей неосновательного обогащения, а также неустойки (пени) в размере 415 822 901,03 рублей  и включить в реестр требований должника. 

Конкурсный кредитор полагал, что суд необоснованно и немотивированно отказал в удовлетворении требований кредитора в части взыскания неустойки, поскольку выводы суда  противоречат содержанию договора субподряда. Также заявитель счел необоснованным вывод суда о возложении на кредитора расходов, связанных с перевозкой рабочих,  поскольку выводы суда  не имеют какого-либо документального подтверждения. 

В обоснование своей правовой позиции ОАО «БУМС» указал, что суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства должника о проведении судебной строительно-технической экспертизы по определению стоимости фактически выполненных работ, поскольку без проведения экспертизы не возможно определение стоимости выполненных работ, а следовательно, определение той суммы неотработанного аванса, которая должна быть включена в реестр требований кредиторов. Должник полагал, что судом первой инстанции непрвавомерно сделан вывод об отсутствии исполнительной документации на проведения работы по сохранению объекта общей стоимостью 16 140 893,88 рублей, а также о недоказанности сдачи работ генподрядчику. Также ОАО «БУМС» счел необоснованным вывод суда об отсутствии оснований для уменьшения суммы неотработанного аванса на стоимость расходов по возведению  временных зданий и сооружений в размере 15 319 912,64 рублей. Вывод суда о том, что эти расходы являются не титульными и относятся к накладным расходам подрядчика, по мнению должника, является ошибочным. Кроме того, ОАО «БУМС» полагало, что судом первой инстанции не дана правовая оценка доводам и представленным должником доказательствам, в части фактически стоимости выполненных работ, которая составила 161 194 168,34 рублей без учета работ по сохранению объекта. Судом сделан ошибочный вывод об отсутствии виновных действия на стороне кредитора и наличия оснований для привлечения должника к ответственности за просрочку исполнения обязательства, в связи с чем, просил определение Арбитражного суда Приморского края по делу № А51-11237/2017 от 27.12.2017 отменить, принять по делу новый судебный акт.

В канцелярию суда поступил письменный отзыв ОАО «БУМС» на апелляционную жалобу ООО «Стройновация», который приобщен судом к материалам дела в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). В отзыве должник на доводы жалобы возразил, определение в обжалуемой части счел законным и обоснованным, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу ООО «Стройновация» без удовлетворения.

В судебном заседании от ООО «Стройновация» поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу ОАО «БУМС», который в порядке статьи 262 АПК РФ приобщен к материалам дела. Кредитор полагал, что доводы должника, изложенные в жалобе, подлежат отклонению как противоречащие фактическим обстоятельствам дела и основанные на неправильном толковании и применении норм права.

В судебном заседании представитель ОАО «БУМС», ООО «Стройновация», поддержали доводы своих  апелляционных жалоб, которые совпадают с текстом апелляционных жалоб, имеющихся в материалах дела. 

Временный управляющий должника ФИО3 поддержал позицию должника.

Конкурсный управляющий ООО «Строительный альянс управление механизации №1» ФИО4 разрешение апелляционных жалоб оставил на усмотрение суда. 

Представители иных лиц, участвующих в деле о банкротстве и в арбитражном процессе по делу о банкротстве, надлежаще извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в том числе с учетом публикации необходимой информации на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, в заседание арбитражного суда апелляционной инстанции не явились. Апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие по правилам статьи 156 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 272 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, судебная коллегия установила следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 223 АПК РФ, статьей 32 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным данным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Установление требований кредиторов, предъявленных в ходе процедуры наблюдения, осуществляется в порядке, предусмотренном статьей 71 Закона о банкротстве.

В силу пункта 1 статьи 71 Закона о банкротстве для целей участия в первом собрании кредиторов, кредиторы вправе предъявить требования по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей к должнику в течение тридцати дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения.

Сообщение о введении наблюдения опубликовано в газете «Коммерсантъ» от 29.07.2017, ООО «Стройновация» направила заявление в арбитражный суд 18.08.2017, то есть в пределах установленного Законом о банкротстве срока.

В пункте 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве» разъяснено, что в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закон о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

Целью проверки обоснованности требований является недопущение включения в реестр необоснованных требований, поскольку такое включение приведет к нарушению прав и законных интересов кредиторов, имеющих обоснованные требования, а также должника и его учредителей (участников). 

Таким образом, для включения в реестр требований кредиторов должника кредитору необходимо доказать наличие у него денежного требования к должнику.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, что между ООО «Стройновация» (генподрядчик) и ОАО «БУМС» (подрядчик) заключен договор субподряда от 03.08.2015 № РТМ-99/14/СМР-02 (далее - договор) на выполнение строительно-монтажных работ на объекте «Развитие транспортного узла «Восточный -Находка (Приморский край)». Этап II – Объекты морского транспорта».

В силу Государственного контракта от 30.12.2014 № РТМ-99/14, государственным заказчиком/застройщиком объекта, является Федеральное казенное учреждение «Дирекция государственною заказчика по реализации федеральной целевой программы «Модернизация транспортной системы России» (ФКУ «Ространсмодернизация»), а ООО «Стройновация» является генеральным подрядчиком строительства объекта.

В соответствии с указанным договором, подрядчик обязуется собственными либо привлеченными силами и средствами, на основании утвержденной проектной документации, выполнить работы, включая возможные работы, определенно не упомянутые в контракте, но необходимые для завершения работ на объекте и нормальной его эксплуатации, а генподрядчик обязуется принять и оплатить выполненные работы в порядке и на условиях договора (пункт 2.1 договора).

Работы выполняются иждивением подрядчика из его материалов, кроме поставки материалов генподрядчика, в объемах, установленных графиком выполнения работ (пункт 2.2 договора).

В соответствии со статьей 10 срок начала выполнения работ - 03.08.2015 года, срок окончания выполнения работ - 31.08.2017 года. Сроки выполнения отдельных видов работ в рамках каждого этапа выполнения работ, определяются графиком выполнения работ, утверждаемым генподрядчиком и являющимся неотъемлемой частью договора.

Стоимость работ, выполняемых по настоящему контракту, составляет   1 832 000 082 рублей с учетом НДС (пункт 8.1 договора в редакции дополнительного соглашения №5).

Пунктом 8.3. названного договора установлено, что в стоимость работ включены все расходы подрядчика, связанные с исполнением обязательств, предусмотренных контрактом, включая (но не ограничиваясь): расходы на приобретение материалов и оборудования, плату за негативное воздействие на окружающую среду и иные компенсационные выплаты природоохранного назначения, расходы на заработную плату, таможенные пошлины, сборы и налоги, в том числе налог на добавленную стоимость, а также иные расходы, предусмотренные документацией по объекту и законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 8.5 стоимость контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, если иное не установлено законодательством Российской Федерации и настоящим контрактом.

Из пункта 8.6 договора следует, что стороны по предложению генподрядчика вправе увеличить или уменьшить предусмотренный контрактом объем работ, но не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение цены контракта пропорционально дополнительному объему работ, но не более чем на десять процентов цены контракта.

В случае обнаружения в ходе исполнения контракта не учтенных в проектной и/или рабочей документации работ и в связи с этим выявления необходимости проведения дополнительных работ, подрядчик производит эти работы с разработкой дополнительной сметы, согласованной с генподрядчиком и заказчиком и оплачивается дополнительно с подписанием дополнительного соглашения. О необходимости производства дополнительных работ подрядчик уведомляет генподрядчика в письменной форме с указанием их назначения, характеристики, сроков выполнения и в разумный срок согласовывает проведение дополнительных работ с Генподрядчиком (пункт 8.7 договора).

Оплата по Контракту осуществляется генподрядчиком за фактически выполненные и принятые генподрядчиком работы (пункт 9.1).

В стоимости работ не учтены затраты на временные здания и сооружения, удорожание работ зимнее время, непредвиденные и прочие затраты. Затраты на временные здания и сооружения, непредвиденные затраты учитываются в стоимости работ по согласованным сметам с применением всех понижающих коэффициентов, указанных в приложении №l, но не более процента, определенного сводной сметой на данные виды работ путем подписания соответствующих дополнительных соглашений (пункт 9.2).

Генподрядчик вправе перечислить аванс в размере до 30% от стоимости работ по контракту. При этом работы (в том числе аванс) могут оплачиваться по распорядительным письмам подрядчика на счета третьих лиц (пункт 9.5).

Пунктом 9.9. предусмотрено, что оплата надлежаще выполненных работ и прочих затрат осуществляется на основании актов сдачи-приемки выполненных работ, составленных по унифицированной форме КС-2, с приложением справки о стоимости выполненных работ и затрат, составленной по унифицированной форме КС-3, счетов-фактур и счетов в следующем порядке: подрядчик не позднее 15-го числа отчетного месяца приемки выполненных работ, представляет генподрядчику документы (в пяти экземплярах): акт приемки выполненных работ, составленный по унифицированной форме КС-2; справку о стоимости выполненных робот и затрат, составленную по унифицированной форме КС-3; соответствующие счета и счета-фактуры; журнал учета выполненных работ (унифицированная форма КС-6а); ведомость переработки давальческих материалов поставки генподрядчика по установленной форме (приложение №5); иные документы по требованию генподрядчика; исполнительную документацию на выполненные за отчетной период работы. В течение 15 рабочих дней с даты получения указанных документов генподрядчик обязан их рассмотреть и подписать либо направить подрядчику свои возражения в письменном виде. Подрядчик обязан в течение 3 рабочих дней с даты получения возражений генподрядчика произвести корректировку возвращенных документов и повторно направить их генподрядчику.

Оплата принятых генподрядчиком у подрядчика работ в пределах, установленных в графике платежей на соответствующий финансовый год осуществляется генподрядчиком в течение 20 рабочих дней с даты подписания генподрядчиком, документов, указанных в пункте 9.9 контракта (пункт 9.10).

В пункте 21.1 договора сторонами установлено, что любая договоренность между сторонами, влекущая за собой новые обязательства, не предусмотренные контрактом, считается действительной, если она подтверждена сторонами в виде дополнительного соглашения к контракту, подписанного уполномоченными представителями сторон.

В рамках исполнения своих обязательств по договору, кредитором перечислены ОАО «БУМС» денежные средства в качестве аванса  в сумме 222 700 000 рублей по платежным поручениям: от 05.08.2015 № 5392, от 02.10.2015 № 6847, от 01.12.2015 № 8393, от 22.12.2015 №9012; за выполненные СМР перечислено 84 221 077,80 рублей по платежным поручениям: от 22.12.2015 № 9011, от 29.12.2015 №9339, №9340, от 22.03.2016 №1677, 1681, от 03.03.2016 №1235 , №1236 , от 22.11.2016 №7964, от 10.06.2016 №375 (№375- оплата обществом «МК-137» по письму ООО «Стройновация»), от 15.01.2017 №95; произведены перечисления третьим лицам по письмам ОАО «БУМС» на 58 644 480 рублей по платежным поручениям: от 22.03.2016 №1678, от 30.12.2015 №№9519, 9520, 9521, 9522. 

Всего в рамках договора субподряда от 03.08.2015 № РТМ-99/14/СМР-02 генподрядчиком перечислено подрядчику 365 565 557,89 рублей.

В рамках  выше названного договора ОАО «БУМС» выполнены, а ООО «Стройновация» приняты работы по актам КС-2, КС-3 на сумму                     88 685 125,85 рублей, разногласия по данному факту между сторонами отсутствуют.

В связи с существенными нарушениями ОАО «БУМС» обязательств по договору, ООО «Стройновация» направило в адрес должника  31.05.2017 за исх. № 24/1332 уведомление о принятии решения об отказе от исполнения договора от 03.08.2015 № РТМ-99/14/СМР-02 и его расторжении, а также требование в 10-тидневный срок с момента получения уведомления, перечислить генеральному подрядчику неустойку (пени) и штраф в общем размере 425 223 787,79 рублей, предоставить акт сверки расчетов по договору, освободить строительную площадку, провести демонтаж возведенных в ходе строительства временных сооружений.

Договор от 03.08.2015 № РТМ-99/14/СМР-02 расторгнут ООО «Стройновация» 04.07.2017  в одностороннем порядке в связи с нарушением должником сроков выполнения работ, иных условий договора.

Кредитор полагая, что после расторжения договора ОАО «БУМС» утратило правовые основания для удержания неотработанного аванса в сумме 285 754 568,34 рублей, обратился в суд с заявленным требованием.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

На основании статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В силу статьи 708 ГК РФ срок выполнения работ является существенным условием договора подряда.

Согласно пункту 2 статьи 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В силу статьи 717 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

В соответствии с пунктом 1 статьи 450.1 ГК РФ предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора).

По смыслу части второй статьи 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются.

Пунктом 2 части 4 статьи 453 ГК РФ установлено, что в случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.

Полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено, и обязанность его предоставить отпала, являются неосновательным обогащением получателя и подлежат возвращению другой стороне (пункт 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 № 49, пункт 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 № 35).

В соответствии со статьей 1103 ГК РФ правила, предусмотренные главой 60 ГК РФ, подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством.

Пунктом 1 статьи 1102 ГК РФ установлено, что лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Таким образом, требования выше названных норм обязывают ОАО «БУМС» возвратить ООО «Стройновация» неотработанный аванс, который составил 276 880 432,04 (365 565 557, 89 - 88 685 125,85) рублей.

При этом коллегия сочла верным выводу суда первой инстанции о том, что затраты ОАО «БУМС» по перевозке рабочих в сумме 637 775,61 рублей являются обоснованными и предъявленная сумма неосновательного обогащения подлежит уменьшению.

Согласно пункту 1 статьи 704 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.

Из смысла указанной статьи следует, что организация перевозки работников никоим образом не подпадает под условия пункта 1 статьи 704 ГК РФ.

Поскольку  документация по перевозке рабочих подрядчика свыше 3 км в 2015 году на сумму 175 575,88 рублей и в 2016 году на сумму 462 199,73 рублей  проверена генподрядчиком и передана на проверку в строительный контроль ЗАО «ПСК Групп»,  то кредитором приняты указанные затраты.

Изложенное не противоречит правилам  пункта 9.3 приложения № 8 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации МДС 81-35.2004, утвержденной постановлением Госстроя России от 5 марта 2004 № 15/1, устанавливающим, что в случае отсутствия городского или муниципального транспорта и возможности организации специальных маршрутов, затраты по перевозке работников, проживающих от места работы на расстоянии более трех километров, оплачиваются заказчиком за счет средств, включенных в главу 9 «Прочие работы и затраты» сводного сметного расчета стоимости строительства.

 Следовательно довод ООО «Стройновация» о том, что суд необоснованно уменьшил требований на сумму 637 775,61 рублей неосновательного обогащения, является несостоятельным.

Кроме того кредитором предъявлено требование по взысканию неустойки (пени) на основании пункта 20.3 договора в сумме 415 822 901,03 рублей и неустойки (штраф) в соответствии с пунктом 20.4 договора в размере 9 400 886,76 рублей.

Как установлено судом первой инстанции согласно пункту 20.3. договора субподряда № РТМ-99/14/СМР-02 при нарушении сроков выполнения обязательств по настоящему контракту подрядчик обязуется уплатить генподрядчику неустойку (пени) в размере не менее 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком.

Из пункта 20.4. договора следует, что в случае нарушения своих обязательств по выполнению работ в объеме, предусмотренном календарным графиком выполнения работ, подрядчик обязан в течение 5 банковских дней после получения от генподрядчика соответствующего требования уплатить генподрядчику неустойку (штраф) в размере 0,5 процентов цены договора.

Претензией (уведомлением) от 31.05.2017 исх. № 24/1332 генподрядчик требовал возвратить сумму неосновательного обогащения, уплатить неустойку (пени) и неустойку (штраф).

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. 

Доказательств выполнения подрядчиком работ на объекте и сдачи работ генподрядчику по договору материалы дела не содержат. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе, неустойкой. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 431 Г К РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Исходя из буквального толкования пункта 20.3 и пункта 20.4, договора стороны предусмотрели начисление санкций по существу за несвоевременное выполнение подрядных работ.

Таким образом судом первой инстанции правомерно учтено, что возложение на ответчика двойной ответственности в виде штрафа и в виде пени за нарушение одного и того же обязательства противоречит принципам гражданского законодательства.

Исходя из положений действующего законодательства и условий договора кредитор вправе претендовать только на неустойку в виде штрафа, начисленного по пункту 20.4 договора за несвоевременное выполнение подрядных работ.

Начисление неустойки в виде пени по пункту 20.3 договора противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. 

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

На основании пункта 20.3 договора генподрядчик начислил неустойку (пени) в сумме 415 822 901,03 рублей за период с сентября 2015 по июль 2016 включительно, на основании пункта 20.4 договора начислил неустойку (штраф) в размере 9 400 886,76 рублей за период с сентября 2015 по январь 2017. 

При этом  начисляя неустойку по пункту 20.3 названного договора, кредитором не учтен факт прекращения договора  04.07.2016, а также  обстоятельства, подтвержденные материалами дела, того, что должник приостановил работы по отсыпке берегоукрепения скальным грунтом 01.04.2016 (письмо №233/16), а 15.04.2016 (письмо №290/16) приостановил все работы на объекте.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции  признал  начисление  неустойки (штраф) по пункту 20.4 договора в размере 9 400 886,76 рублей обоснованным.

Довод ООО «БУМС» об отсутствии его вины как исполнителя в просрочке выполнения работ по договору и, соответственно, об отсутствии оснований для применения в рассматриваемом случае гражданско-правовой санкции в виде взыскания неустойки, судом апелляционной инстанции отклонен.

В пункте 3 статьи 405 ГК РФ предусмотрено, должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно пункту 1 статьи 406 названного Кодекса кредитор считается просрочившим, если он, в частности, не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающими из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить свое обязательство.

Таким образом, должник не может быть привлечен к ответственности кредитором за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого кредитора.

Как установлено судом первой инстанции и следует из обстоятельств дела, сразу после заключения договора должник инициировал замену материала отсыпки тела причала и берегоукрепления (песок) на скальный грунт (письмо от 18.08.2015 исх. № 25/15).

На запрос генподрядчика от 24.08.2015 исх. № 24-01/910 (вх. Подрядчика от 24.08.2015 № 21/15) о представлении в адрес генподрядчика полного пакета документов на карьеры по добыче скального грунта (лицензия, характеристики) и на инертные материалы (протоколы испытаний, паспорта, сертификаты соответствия), с указанием информации о стоимостных показателях (отпускная цена с НДС, стоимость транспортных услуг с НДС), а также о местонахождении карьера с дальностью доставки до Объекта строительства, должник ответил лишь 19.04.2016  (спустя 8 месяцев), представив пакет документов на один карьер - «Авангард».

Письмом от 19.04.2016 исх. № 297/16 должник получил отрицательный ответ строительного контроля о невозможности применения скального грунта с карьера «Авангард».

Письмом от 15.12.2015 исх. № 78/15В подрядчиком отклонен проект дополнительного соглашения, регулирующий приемку и размер стоимости выполненных работ до момента прохождения государственной экспертизы части проектной документации. Дополнительное соглашение со стороны подрядчика не подписано.

Должник имел возможность выполнять работы в соответствии с ведомостью подрядных работ, что подтверждается частью фактически выполненных и принятых генподрядчиком и застройщиком.

При этом, как отмечено судом первой инстанции ОАО «БУМС», продолжило выполнение работ, используя новый, предложенный им, но не утвержденный материал, не дожидаясь согласования изменений в проектную документацию.

Из определения по делу об административном правонарушении от 11.04.2016 Дальневосточным управлением Ростехнадзора установлено, что в качестве обоснования виновности ОАО «БУМС» в совершении правонарушения, единственной мерой по предотвращению правонарушения является выполнение работ в соответствии с проектной документацией, либо приостановка работ до утверждения застройщиком проектной документации после внесения в нее соответствующих изменений.

При таких обстоятельствах суд  установил нарушение должником сроков выполнения работ, недоказанность наличия вины кредитора в допущенной подрядчиком просрочки, и пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для освобождения его от ответственности за нарушение договорных обязательств.

Просрочки исполнения обязательств в соответствии с пунктом 3 статьи 405 ГК РФ со стороны кредитора судебной коллегией не установлено.

Суд первой инстанции верно не усмотрел оснований для уменьшения размера неосновательного обогащения на сумму 16 140 893,88 рублей по обеспечению сохранности и недопущения разрушения объекта строительства после приостановки проведения работ.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (статья 753 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 741 ГК РФ риск случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства, составляющего предмет договора строительного подряда, до приемки этого объекта заказчиком несет подрядчик.

Таким образом, выполняя подрядные работы, по общему правилу, именно должник обязан обеспечить сохранность объекта строительства до сдачи работ.

В силу пункта 18 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 если в договоре этапы работ не выделены, то акты, подтверждающие выполнение, лишь промежуточных работ для проведения расчетов, не являются актами предварительной приемки результата отдельного этапа работ, с которыми закон связывает переход риска на заказчика.

ОАО «БУМС» не представлено доказательств, позволяющих  с достаточной степенью достоверности определить, в течение какого времени приостанавливалось выполнение работ в связи с ненадлежащим исполнением кредитором принятых на себя по договору обязательств. Материалы дела не содержат документов, подтверждающих факт консервации объекта по согласованию с кредитором.

При указанных обстоятельствах, поскольку охрана объекта строительства является обязанностью подрядчика, апелляционный суд не усмотрел наличия  обстоятельств, позволяющих уменьшить размер неотработанного аванса (неосновательного обогащения) на сумму расходов по сохранности объекта.

Судебная коллегия также сочла обоснованным вывод суд об отказе в уменьшении суммы неосновательного обогащения в части расходов на возведение (строительство) временных зданий и сооружений на общую сумму 15 957 688,15 рублей, на основании следующего.

Пунктом 2 ст. 747 ГК РФ установлено, что заказчик обязан в случаях и в порядке, предусмотренных договором строительного подряда, передавать подрядчику в пользование необходимые для осуществления работ здания и сооружения, обеспечивать транспортировку грузов в его адрес, временную подводку сетей энергоснабжения, водо- и паропровода и оказывать другие услуги.

В соответствии с условиями спорного договора в стоимости подрядных работ не учтены затраты на возведение временных зданий и сооружений, удорожание работ в зимнее время, непредвиденные и прочие расходы. Затраты на возведение временных зданий и сооружений, непредвиденные затраты учитываются в стоимости работ по согласованным сметам, оплата средств на непредвиденные работы и затраты осуществляется на основании утвержденных Генподрядчиком локальных смет и актов с понижающими коэффициентами. 

В соответствии с пунктом 12.13. договора, подрядчик обеспечивает выполнение работ на основании проекта организации строительства (ПОС), являющегося составной частью проектной документации.

К временным зданиям и сооружениям относят специально возводимые или приспособляемые на период строительства производственные, складские, вспомогательные, жилые и общественные здания и сооружения, необходимые для производства строительно-монтажных работ и обслуживания работников строительства. Временные здания и сооружения подразделяются на титульные (для обеспечения нужд строительства в целом) и нетитульные (для обеспечения нужд отдельного объекта, учитываемые в составе накладных расходов).

Постановлением Госстроя России от 05.03.2004 N 15/1 утверждена Методика 81-35.2004 определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации.

На основании пункта 4.96 Методики в сводный сметный расчет стоимости строительства включается резерв средств на непредвиденные работы и затраты, предназначенный для возмещения стоимости работ и затрат, потребность в которых возникает в процессе разработки рабочей документации или в ходе строительства в результате уточнения проектных решений или условий строительства в отношении объектов (выполнения видов работ), предусмотренных в утвержденном проекте.

Расчеты затрат на временные здания и сооружения производятся в соответствии с договорными условиями и ГЭСН 81-05-01-2001 «Сборник сметных норм затрат на строительство временных зданий и сооружений». 

Пунктом 1.1 ГСН 81-05-01-2001 установлено, что временные здания и сооружения, необходимые для производства строительно-монтажных работ и обслуживания работников строительства, делятся на титульные и нетитульные.

Затраты на нетитульные временные здания и сооружения нормами ГСН 81-05-01-2001 не учтены и предусматриваются в составе норм накладных расходов на строительные и монтажные работы.

Затраты на титульные временные здания и сооружения определяются в соответствии со сметными нормами затрат в процентах от сметной стоимости строительных и монтажных работ, предусмотренными Приложением 1 к ГСН 81-05-01-2001, в зависимости от вида строительства.

Вместе с тем заявленные ОАО «БУМС» расходы на временные здания и сооружения (аренда части земельного участка расположенного за пределами строительной площадки; аренда строительного городка расположенного за пределами строительной площадки; затраты по освещению территории строительной площадки; аренда офисных помещений расположенных за пределами строительной площадки; проживание и питание работников, работающих не вахтовым методом, относятся к накладным расходам подрядчика, поскольку в нарушении требований СанПин 2.2.3.1384-03, СНиП 12-03-2001, СГиП12-04-2002, см. проект РТМ-74/12 ПОС   размещены  за пределами  общей площадке строительного городка.

Кроме того должник был уведомлен кредитором об отказе в возмещении указанных расходов, что следует из писем от 15.02.2016 исх. № 24-01/294, от 05.04.2016 исх. № 24- 01/729, 30.01.2017 исх. № 24-01/68, где генподрядчик обосновал принятие решения, указав, что расходы предъявлены подрядчиком в нарушение проекта организации строительства (ПОС) РТМ-74/12-1584, разработанного ЗАО «Востсибпроект» и ЗАО «ГТ Морстрой».

Также правильно признана судом необоснованной ссылка ОАО «БУМС» на то, что фактически стоимость выполненных работ  составила 161 194 168,34 рублей на основании следующего.

В соответствии с правилами  пункта 8.5 цена  договора является твердой, изменение которой  возможно по соглашению сторон. Однако наличия такового  ни судом первой инстанции ни судом апелляционной инстанции не установлено. В силу правил  статей 431, 709 ГК РФ отсутствовали условия для установления факта увеличения стоимости выполненных работ на спорную сумму.

Довод апелляционной жалобы должника о необоснованном  отклонении судом первой инстанции ходатайства о назначении судебной строительно-технической экспертизы  судебной коллегией признается несостоятельным.

Пунктом 5 статьи 720 ГК РФ предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

 В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Таким образом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. Следовательно, заявление лицом, участвующим в деле, ходатайства о назначении экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

Подобный вывод подтверждается правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении Президиума от 09.03.2011 № 13765/10.

С учетом конкретных обстоятельств рассматриваемого дела суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что имеющихся в деле доказательств достаточно для разрешения возникшего спора, и обоснованно отказал в удовлетворении ходатайства должника о назначении экспертизы.

Учитывая, что изложенные в апелляционных жалобах доводы не опровергают правильность выводов суда первой инстанции, по существу направлены на переоценку установленных обстоятельств по делу при отсутствии к тому правовых оснований, в связи с чем, подлежат отклонению.

Апелляционная инстанция сочла, что судом первой инстанции правильно установлены обстоятельства дела, выводы суда им соответствуют. Нормы материального и процессуального права применены правильно. Оснований для отмены решения суда не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 266-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации 

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Приморского края от 27.12.2017 по делу №А51-11237/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение одного месяца.

Председательствующий

Н.А. Скрипка

Судьи

Л.А. Мокроусова

Е.Н. Шалаганова