Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А51-15776/2018

г. Владивосток

10 апреля 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 03 апреля 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 апреля 2019 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Н.А. Скрипки,

судей А.В. Ветошкевич, К.П. Засорина,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения «Всероссийский детский центр «Океан»,         

апелляционное производство № 05АП-1311/2019 

на решение от 28.01.2019 судьи Р.С. Скрягина

по делу № А51-15776/2018 Арбитражного суда Приморского края 

по иску общества с ограниченной ответственностью «СИБПРОМ» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Федеральному государственному бюджетному образовательному

учреждению «Всероссийский детский центр «Океан» (ИНН 

<

***>,

ОГРН 

<

***>)

о взыскании 38 046 114,12 рублей 

встречный иск Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения «Всероссийский детский центр «Океан»

к обществу с ограниченной ответственностью «СИБПРОМ» о взыскании 1902937,50 рублей штрафа за поставку мазута ненадлежащего качества

при участии:

от ответчика: ФИО2, по доверенности от 15.01.2019 сроком действия до 31.12.2019, паспорт;

от истца: ФИО3, по доверенности от 20.08.2018 сроком действия до 31.12.2019, паспорт.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «СИБПРОМ» (далее - ООО «СИБПРОМ», Общество) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к Федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению «Всероссийский детский центр «Океан» (далее – ФГБОУ «ВДЦ «Океан»)  о взыскании 38 046 114,12 рублей, составляющих 35 838 282,04 рубля основного  долга за поставленный товар,                 2 207 832,08 рубля сумма пеней, начисленных на сумму долга за период с 13.03.2018 по 24.12.2018, а также пени, начисленные на сумму долга             35 838 282,04 рубля, исходя из 1/300 ставки рефинансирования Центрального банка РФ начиная с 25.12.2018 по день фактической оплаты долга (с учетом уточнения заявленных требований, принятого судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  (далее - АПК РФ)). 

Определением суда от 28.11.2018 к производству принято встречное исковое заявление ФГБОУ «ВДЦ «Океан» к ООО «СИБПРОМ» о взыскании  1 902 937,50 рублей штрафа за поставку мазута ненадлежащего качества в рамках контракта № 0320100011217000296_45212 от 10.02.2018.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 28.01.2019 первоначальный иск удовлетворен в полном объеме, в удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обжаловал его в апелляционном порядке в части отказа в удовлетворении встречного иска. В обоснование доводов апелляционной жалобы сослался на то, что на момент взятия проб 12.03.2018, 13.03.2018 и 19.03.2018 для лабораторных испытаний единственным поставщиком мазута для нужд ФГБОУ ВДЦ «Океан» являлся истец, по этому по мнению апеллянта факт того, что взятые для исследования пробы поставлены какой-либо иной организацией, исключен. Заявитель жалобы, также сообщил, что в части указания в решение суда на то, что уведомления (в форме телефонных звонков) не проводились с номера телефона приемной директора, указанных в разделе 12 контракта, так как котельная ответчика с хранилищем мазута располагается на значительном удалении от административно-хозяйственного здания, в связи с чем в целях оперативного (незамедлительного) сообщения звонки совершались непосредственно с котельной (теплоцеха) начальником теплоцеха ФИО4, либо его заместителем ФИО5 Факс с номером, указанным в контракте, на момент взятия проб был неисправен, в связи с чем факсимильное сообщение в адрес ООО «СИБПРОМ» направить не представлялось возможным. Кроме того ФГБОУ ВДЦ «Океан»  полагало, что судом первой инстанции не дана оценка качеству отобранных проб, подтвержденному результатами независимой экспертизы (исследования), проведенной акционерным обществом «ДНИИМФ», свидетельствующему о существенном нарушении поставщиком условий контракта ввиду поставки товара ненадлежащего качества. С учетом изложенных доводов ФГБОУ ВДЦ «Океан»  просило отменить обжалуемое решение в части отказа в удовлетворении встречного иска и принять новый судебный акт.

От истца через канцелярию суда поступил письменный отзыв на жалобу, приобщенный судом в порядке статьи 262 АПК РФ к материалам дела, в котором истец возражает по доводам жалобы, просит оставить ее без удовлетворения, а решение суда, внесенное законно и обоснованно - без изменения.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, Решение суда первой инстанции просил отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Представитель истца  на доводы апелляционной жалобы возражал. Решение Арбитражного суда Приморского края счел законным и обоснованным, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Судом установлено, что судебный акт первой инстанции обжалуется в части отказа в удовлетворении встречного иска.

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции проверяет судебный акт в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Поскольку решение в порядке апелляционного производства обжалуется в части отказа в удовлетворении встречного иска, возражений от лиц, участвующих в деле, не поступило, суд апелляционной инстанции в соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела и установлено судами, по итогам электронного аукциона между ФГБОУ «ВДЦ «Океан» (заказчик) и ООО «СИБПРОМ» (поставщик) 10.02.2018 заключен государственный контракт № 0320100011217000295_45212 (далее - контракт) на поставку мазута топочного, в соответствии с пунктами 1.1, 1.2 которого, поставщик обязуется поставить мазут топочный 100, с характеристиками, указанными в приложении № 1 к контракту (техническое задание), а заказчик обязуется принять и оплатить поставленный товар.

Согласно пунктам 1.1 и 2.1 контракта (с учетом изменений, внесенных дополнительным соглашением от 27.04.2018 № 1 к контракту), поставщик обязуется поставить топочный мазут 100 в количестве 1 650 тонн. Цена контракта составляет 41 864 625 рублей, в том числе НДС (18%).

В соответствии с пунктом 3.3 контракта оплата осуществляется в течение 30 дней со дня подписания заказчиком товарной накладной на переданную поставщиком заказчику отдельную партию товара.

Днем поставки партии товара считается день подписания заказчиком товарно-транспортной накладной поставщика на поставленную партию товара, которая подписывается после приемки партии товара (пункт 4.4 контракта). При этом приемка товара заказчиком осуществляется при условии соблюдения поставщиком условий пунктов 4.2, 4.3, 4.5, 4.6, 4.8 контракта (пункт 4.11 контракта).

Пунктом 4.1 контракта установлено, что поставщик обязуется поставлять товар ежедневно со дня заключения контракта по 30.04.2018 партиями по 30 тонн в рабочие дни.

В силу пункта 4.8 контракта качество товара должно соответствовать техническому заданию (приложение № 1 к контракту) и подтверждаться паспортом качества либо копией паспорта качества, заверенной печатью и подписью поставщика.

Пунктом 4.15 контракта предусмотрено, что при поставке некачественного товара, заказчик обязан незамедлительно уведомить об этом поставщика. Поставщик обязан обеспечить круглосуточный прием уведомлений заказчика по номерам телефонов, факсов: (38822)222-92, (923) 615-90-70, (903) 563-33-43. Направление заказчиком уведомления предусмотренного настоящим пунктом посредством устного сообщения телефонограммой или письменного сообщения, переданного посредством факсимильной связи, на номера телефонов, факсов, указанные в пунктах 4.14, 4.15 контракта считается надлежащим и добросовестным исполнением Заказчиком обязанностей уведомить поставщика.

Согласно пункту 4.16 контракта представитель поставщика обязан незамедлительно, но не позднее 4 часов с момента получения уведомления заказчика, предусмотренного пунктом 4.13 контракта, прибыть в место поставки товара, указанное в пункте 4.3 контракта, для проверки качества товара. В случае, если поставщик не согласен с выводами заказчика о качестве товара или проверку качества товара невозможно провести средствами и силами сторон, проводится независимое исследование (анализ).

Пунктом 4.17 контракта установлено, что отбор проб при приемке товара для проведения независимого исследования (анализа) на предмет соответствия (несоответствия) качества товара условиям контракта проводится в присутствии представителей обеих сторон с составлением двухстороннего акта. При неприбытии в срок, установленный пунктом 4.14 контракта, Представителя поставщика или отказе от отбора проб и подписания акта, пробы отбираются, а акт подписывается представителем заказчика в одностороннем порядке.

Согласно пункту 5.4.2 контракта за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в размере 1 902 937 рублей 50 копеек (за исключением случаев, предусмотренных пунктами 5.4.3, 5.4.4 Контракта).

Во исполнение условий контракта, в период с 10.02.2018 по 28.04.2018 истцом поставлено, а ответчиком принято товара на общую сумму 41 643 833,54 рубля, что подтверждается соответствующими товарными накладными, товарно-транспортными накладными, подписанными сторонами без замечаний и возражений.

После поставки товара поставщиком в адрес заказчика направлены счета-фактуры и товарные накладные, факт их принятия заказчиком подтверждается размещением данных первичных документов на сайте http://zakupki.gov.ru в разделе «Исполнение Контракта».

Полученный от истца товар ответчик оплатил частично, в общей сумме 5 805 551,50 рубль. В остальной части поставленный и полученный товар ФГБОУ ВДЦ «Океан» оплачен не был.

Истцом 31.05.2018 в адрес ответчика направлена претензия о неисполнении обязательств по государственному контракту с требованием оплатить образовавшуюся задолженность в течение 30 календарных дней с момента получения претензии. Данная претензия оставлена без ответа и удовлетворения.

Ненадлежащее исполнение заказчиком обязанности по оплате полученного товара явилось основанием обращения ООО «СИБПРОМ» с первоначальным заявлением в арбитражный суд.

Не оспаривая факт получения товара и наличия задолженности в взыскиваемой сумме, ответчик обратился со встречным иском, ссылаясь на ненадлежащее качество поставленного мазута.

Обращаясь со встречным иском ФГБОУ «ВДЦ «Океан» указало на то, что ООО «СИБПРОМ» при осуществлении поставок мазута топочного 100 для заказчика ненадлежащим образом исполняло свои обязательства и существенно нарушило условия контракта, поставив ответчику мазут ненадлежащего качества, не соответствующий требованиям технического задания к контракту.

В качестве доказательств, подтверждающих поставку истцом не качественного товара, ответчиком представлены акты от 12.03.2018 и от 13.03.2018 приемочной комиссией заказчика, которыми установлены расхождения по качеству мазута, поставленного ООО «СИБПРОМ» по товарным накладным С-00-000262, С-00-000263 и С-00-000293, требованиям, установленным в контракте, а именно содержание воды в мазуте топочном 100 составляло 8% и 7,5% соответственно, при допустимом значении до 1%. Кроме этого, поставщиком предоставлена копия паспорта качества товара, не соответствующего закону и контракту (паспорт качества оформлен на бланке поставщика, а не изготовителя товара).

Истцом 19.03.2018  произведена поставка партии мазута топочного 100 товарная накладная С-00-000301. В соответствии с пунктом 8.14 и 8.15 контракта ФГБОУ «ВДЦ «Океан» провело экспертизу поставленного товар. Протоколом испытаний анализа нефтепродукта теплотехнической лаборатории АО «ДНИИМФ» № 172 от 20.03.2018 установлено, что указанная партия мазута топочного 100 не соответствует условиям контракта в части массовой доли воды и массовой доли серы, превышение массовой доли воды составило 7,8%, массовой доли серы 0,56%.

Представитель ФГБОУ «ВДЦ «Океан» (начальник теплоцеха ФИО4), действуя в соответствии с пунктом 4.15 контракта,  после выявления поставки некачественного товара (12.03.2018, 13.03.2018 и 19.03.2018) незамедлительно пытался уведомить ответственного представителя поставщика, данные и номера телефонов которого указаны в пунктах 4.14 и 4.15 контракта. Однако, телефонный звонок никем принят не был, так как ООО «СИБПРОМ» не обеспечило, предусмотренный контрактом, круглосуточный прием уведомлений заказчика по номерам телефонов.

В соответствии с пунктом 4.17 контракта 12.03.2018 и 13.03.2018 представителями ФГБОУ «ВДЦ «Океан» после производства отбора проб мазута составлены акты и подписаны заказчиком в одностороннем порядке, так как представитель поставщика не явился, а 20.03.2018 по поставке от 19.03.2018 теплотехнической лабораторией АО «ДНИИМФ» составлен протокол испытаний анализа нефтепродуктов № 172, согласно заключению которого проба мазута по содержанию воды не соответствует ГОСТ 10585-13, как мазут топочный 100.

Ответчик 16.03.2018 и 19.03.2018 направил в адрес истца уведомления № 646-с о ненадлежащем исполнении обязательств по контракту по поставкам от 12.03.2018 и 13.03.2018 (заказным письмом с уведомлением, почтовый идентификатор № 69010821002506 и № 69010821005019 соответственно). ООО «СИБПРОМ» проигнорировал указанные уведомления и не устранил допущенные нарушения.

Ссылаясь на то, что ООО «СИБПРОМ» трижды осуществляло некачественную поставку мазута топочного 100, и не произвело замену некачественного товара товаром надлежащего качества, ответчик обратился в арбитражный суд со встречным требованием о взыскании штрафа.

Суд первой инстанции обоснованно квалифицировал сложившиеся между сторонами отношения, как отношения по поставке товара, которые подлежат регулированию параграфами 1, 3 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), положениями Федерального закона Российской Федерации от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Согласно статьям 309, 310 ГК РФ обязательство должно исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных нормативных актов; односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В соответствии со статьей 525 ГК РФ поставка товаров для государственных или муниципальных нужд осуществляется на основе государственного или муниципального контракта на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, а также заключаемых в соответствии с ним договоров поставки товаров для государственных или муниципальных нужд (пункт 2 статьи 530 ГК РФ). К отношениям по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд применяются правила о договоре поставки (статьи 506 - 522), если иное не предусмотрено правилами ГК РФ.

Из содержания части 5 статьи 454 ГК РФ следует, что положения параграфа 1 главы 30 ГК РФ применяются к договору поставки, если иное не предусмотрено параграфом 3 главы 30 ГК РФ. 

В соответствии со статьей 526 ГК РФ по государственному контракту на поставку товаров для государственных нужд поставщик (исполнитель) обязуется передать товары государственному заказчику либо по его указанию иному лицу, а государственный заказчик обязуется обеспечить оплату поставленных товаров.

На основании пункта 1 статьи 469 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. Проверка качества товара может быть предусмотрена законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями, установленными в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, или договором купли-продажи – пункт 1 статьи 474 ГК РФ.

Статьей 513 ГК РФ установлено, что получатель обязан совершить все необходимые действия, обеспечивающие принятие товаров, поставленных в соответствии с договором поставки. Принятые покупателем товары должны быть им осмотрены в срок, определенный законом, иными правовыми актами, договором поставки или обычаями делового оборота. Покупатель (получатель) обязан в этот же срок проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота, и о выявленных несоответствиях или недостатках товаров незамедлительно письменно уведомить поставщика.

Таким образом, исходя из буквального толкования названных норм права, нарушение порядка приемки товара расценивается как основание для признания факта поставки некачественного товара недоказанным. 

Как указывалось ранее, пунктом 4.15 контракта предусмотрено, что при поставке некачественного товара, заказчик обязан незамедлительно уведомить об этом поставщика. Поставщик обязан обеспечить круглосуточный прием уведомлений заказчика по номерам телефонов, факсов: (38822)222-92, (923) 615-90-70, (903) 563-33-43. Направление заказчиком уведомления предусмотренного настоящим пунктом посредством устного сообщения телефонограммой или письменного сообщения, переданного посредством факсимильной связи, на номера телефонов, факсов, указанные в пунктах 4.14, 4.15 контракта считается надлежащим и добросовестным исполнением заказчиком обязанностей уведомить Поставщика.

Согласно пункту 4.16 Контракта представитель Поставщика обязан незамедлительно, но не позднее 4 часов с момента получения уведомления Заказчика, предусмотренного пунктом 4.13 Контракта, прибыть в место поставки товара, указанное в пункте 4.3 Контракта, для проверки качества товара. В случае, если Поставщик не согласен с выводами Заказчика о качестве товара или проверку качества товара невозможно провести средствами и силами сторон, проводится независимое исследование (анализ).

Пунктом 4.17 Контракта установлено, что отбор проб при приемке товара для проведения независимого исследования (анализа) на предмет соответствия (несоответствия) качества товара условиям Контракта проводится в присутствии представителей обоих сторон с составлением двухстороннего акта. При неприбытии в срок, установленный пунктом 4.14 Контракта, Представителя Поставщика или отказе от отбора проб и подписания акта, пробы отбираются, а акт подписывается представителем Заказчика в одностороннем порядке.

Таким образом, ФГБОУ «ВДЦ «Океан», при приемке товара, обнаружив несоответствие его качества, действуя разумно и добросовестно, в соответствии с условиями обязательства, должно было уведомить ответчика о необходимости явки его представителя к месту приемки товара и отбора проб для независимого исследования (анализа).

Между тем, как верно установлено судом первой инстанции, в нарушение вышеприведенных условий контракта, при приемке товара, поставленного партиями 12.03.2018 (товарно-транспортная накладная № 53-03 от 12.03.2018, товарная накладная № С-00-000263 от 12.03.2018, 13.03.2018 (товарно-транспортная накладная 54-03 от 13.03.2018, товарная накладная № С-00-000293 от 13.03.2018), 19.03.2018 (товарно-транспортная накладная 56-03 от 19.03.2018, товарная накладная № С-00-000301 от 19.03.2018) представитель ООО «СИБПРОМ» об обнаружении несоответствия качества товара уведомлен не был.

Судом первой инстанции констатировано, что согласно представленной в материалы дела детализации звонков (заверенная операторами связи) по номерам телефонов ООО «СибПром» (38822) 222-92, (923) 615-90-70, (903) 563-33-43 в марте 2018 (в том числе в даты 12.03.2018, 13.03.2018, 19.03.2018) из которой усматривается, что входящих звонков с номеров телефонов ФГБОУ «ВДЦ «Океан», указанных  в пунктах 4.14, 4.15 и в разделе 12 контракта: (423) 230-41-00 и (423) 230-41-60 не поступало, также как и не поступало входящих звонков с иных телефонных номеров, которые могли бы принадлежать ФГБОУ «ВДЦ «Океан».

При таких обстоятельствах, суд правомерно относится критически к представленным ответчиком докладным запискам начальника теплоцеха ФИО4 на имя директора ФГБОУ ВДЦ «Океан» от 12.03.2018, 13.03.2018, 19.03.2018 содержащие сведения о том, что ФГБОУ «ВДЦ «Океан» по номеру, указанному в контракте, 12.03.2018, 13.03.2018, 19.03.2018 были совершены звонки, ответа на которые не последовало.

Кроме того, в случае, если телефонные номера не отвечали, заказчик не лишен был возможности, направить поставщику факсимильное сообщение в соответствии с положением пункта 4.15 Контракта.

Довод ответчика о том, что факс с номером, указанным в контракте, был неисправен, в связи с чем факсимильное сообщение в адрес ООО «СИБПРОМ» направить не представлялось возможным, коллегия апелляционного суда признала не состоятельным, поскольку ответчик имел возможность уведомить истца иными способами в том, числе путем направления письменного сообщения, а именно телеграммы, электронного письма и т.д.

В связи с чем, коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что ФГБОУ «ВДЦ «Океан» не исполнил обязанность незамедлительного вызова представителя ООО «СИБПРОМ» и уведомления о поставке некачественного товара для возможности прибытия представителя поставщика для проверки качества товара и отбора проб.

Коллегией отмечено, что обращение заказчика с уведомлениями от 16.03.2018 № 646-с и от 29.03.2018 № 782-с (получено ООО «СибПром» 30.03.2018 и 13.04.2018 соответственно), то есть, после приемки и слива мазута из автоцистерн и использования мазута заказчиком в хозяйственных целях, не соответствует понятию «незамедлительно».

Кроме того, исследовав сведения, которые изложены в указанных уведомлениях, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что они не носят не претензионный характер и не содержат требования о замене товара или об уплате штрафа и тем более о вызове представителя.

Оценив представленные заказчиком доказательства, подтверждающие, по мнению ФГБОУ «ВДЦ «Океан» некачественность поставленного товара, коллегия согласилась с выводом суда о том, что они не отвечают критерию допустимости.

Так, составленные в одностороннем порядке акты без номера и даты, о том, что 12.03.2018, 13.03.2018 взяты пробы мазута, качество которого не соответствует (сведения о том на основании чего сделан такой выводам акт не содержит), докладная записка начальника теплоцеха ФИО4 на имя начальника контрактной службы ФИО6 от 14.03.2018 (вх. № 1049-В), не могут служить надлежащими доказательствами некачественности товара.

Предоставленный ФГБОУ «ВДЦ «Океан» протокол испытаний № 172 от 20.03.2018, составленным АО «ДНИИМФ», также нельзя рассматривать в качестве доказательства несоответствия поставленного товара, поскольку по протоколу испытаний № 172 невозможно установить, какая именно проба поступила для исследования, ее объем, оформление в соответствии с требованиями ГОСТа 2517-2012, а также место отбора данной пробы, время отбора проб, указание на изготовителя продукции, номер и дата транспортной накладной, по которой поставлялся товар, общее количество продукции из которой отбиралась проба. Протокол испытаний № 172 не содержит сведений об акте отбора пробы, о порядковом номере отбора пробы, не содержит сведения от какого количества отобрана проба. 

Кроме того невозможно установить где находился мазут до момента отбора пробы, переданного для анализа, невозможно установить, что мазут хранился обособленно от иной продукции, а также, что для хранения топлива использовались резервуары, обеспечивающие индивидуализацию поставленной продукции и надлежащие условия ее хранения.

Между тем, судом установлено, что из представленных в материалы дела сведений, следует, что заказчиком мазут марки М-100 закупался не только у ООО «СИБПРОМ» а, но также и у иных поставщиков. Информация о договорах, заключенных ФГБОУ ВДЦ «Океан» размещена в публичном источнике официального сайта закупок: zakupki.gov.ru в разделе «Реестр договоров, заключенных заказчиками по результатам закупки» сведения в который вносятся самими Заказчиками.

Таким образом,  суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что протокол испытаний № 172 не может являться надлежащим доказательством несоответствия качества мазута, поставленного ООО «СИБПРОМ» 12.03.2018, 13.03.2018 и 19.03.2018.

Судом также принят во внимание тот факт что, несмотря на несоответствие, по мнению ФГБОУ ВДЦ «Океан», качества поставленного товара, заказчик принял поставленный товар без замечаний, о чем свидетельствуют отметки в накладных, более того, ответчик продолжил в последующем принимать от ООО «СИБПРОМ» очередные партии товара, не предъявляя претензий по качеству.

В то же время, из условий контракта следует, что претензии по качеству поставляемого товара должны предъявляться до его приемки заказчиком для замены некачественного товара поставщиком на качественный (пункт 4.18 контракта).

В силу положений статьи 475 ГК РФ, пункта 4.9 контракта, заказчик вправе был отказаться от приемки товара ненадлежащего качества,  однако указанным правом ФГБОУ ВДЦ «Океан» не воспользовалось.

В соответствии с пунктом 1 статьи 514 ГК РФ, когда покупатель (получатель) в соответствии с законом, иными правовыми актами или договором поставки отказывается от переданного поставщиком товара, он обязан обеспечить сохранность этого товара (ответственное хранение) и незамедлительно уведомить поставщика.

Уведомление в адрес ООО «СИБПРОМ» о принятии товара на ответственное хранение в установленном порядке ФГБОУ «ВДЦ «Океан» не направлялось,  доказательств об обратном суду не представлено.

Поскольку истец в отношении принятого товара претензий о нарушении условий договора не заявлял, не извещая в установленном статьей 483 ГК РФ порядке продавца об отказе от переданного ему товара с принятием его на ответственное хранение, апелляционный суд пришел к выводу о приемке заказчиком поставленного товара.

Доводы Заказчика о несоответствии паспорта качества товара закону и контракту, ввиду того, что паспорт оформлен на бланке Поставщика, а не завода-изготовителя являются необоснованными, поскольку ООО «СИБПРОМ» и не является заводом-изготовителем товара. Кроме того в соответствии со статьей 464 ГК РФ, если продавец не передает или отказывается передать покупателю относящиеся к товару принадлежности или документы, которые он должен передать в соответствии с законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи (пункт 2 статьи 456), покупатель вправе назначить ему разумный срок для их передачи. В случае, когда принадлежности или документы, относящиеся к товару, не переданы продавцом в указанный срок, покупатель вправе отказаться от товара, если иное не предусмотрено договором.

Заказчиком не представлено документов, свидетельствующих о том, что ответчик обращался к ООО «СИБПРОМ» о передаче сопроводительных документов, в которых бы назначался разумный срок для их передачи.

Также суд апелляционной инстанции счел необходимым указать, что согласно условиям контракта несоответствие поставленного товара ГОСТу подтверждается независимым исследованием . В данном случае протоколом испытаний № 172 от 20.03.2018, составленным АО «ДНИИМФ», и представленные в материалы дела в качестве доказательства поставки товара ненадлежащего качества, не являются заключением эксперта, и не отвечают требованиям статьи 86 АПК РФ РФ. Экспертным заключением признается письменный документ, отражающий ход и результаты исследования с указанием примененных методов, оценки результатов исследований. Вместе с тем, в протоколе испытаний исследовательская часть и выводы специалиста отсутствуют. 

Апелляционная инстанция счел, что в рассматриваемом случае ФГБОУ ВДЦ «Океан» не представлены доказательства, достоверно подтверждающие, как факт поставки истцом продукции (мазута) ненадлежащего качества (не соответствующего ГОСТу), так и соблюдения ответчиком условий договора, касающихся процедуры проверки качества поставленного товара.

Таким образом, поскольку на основании представленных по делу доказательств суд признал недоказанным довод ФГБОУ ВДЦ «Океан» о нарушении ответчиком по встречному иску принятого по контракту обязательства по поставке мазута, качество которого соответствовало условиям технического задания, коллегия согласилась с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения требований встречного иска.

В этой связи иные возражения истца по встречному иску, так же как и доводы его апелляционной жалобы, не имеют правового значения для рассмотрения настоящего спора.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах основания для отмены судебного акта в обжалуемой части и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Государственная пошлина по апелляционной жалобе в силу статьи 110 АПК РФ относится на апеллянта, с учетом оплаты последним необходимой суммы при обращении в апелляционный суд.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 28.01.2019  по делу №А51-15776/2018  в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Н.А. Скрипка

Судьи

А.В. Ветошкевич

К.П. Засорин