ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Москва

07.06.2024

Дело № А40-134729/2023

 

Резолютивная часть постановления объявлена 04.06.2024

Полный текст постановления изготовлен 07.06.2024

 

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Петропавловской Ю.С.,

судей: Латыповой Р.Р., Шевченко Е.Е.

при участии в заседании:

от АО «Тандер»: ФИО1 по доверенности от 27.03.2024, паспорт; 

от ООО «ВК»: ФИО2 от 16.06.2023, паспорту;

от Московского УФАС России: ФИО3 по доверенности от 29.12.2023, удостоверению;

от ООО «Спортс.ру»: не явился, извещён;

от ООО «ОМД Новус»: ФИО4 по доверенности от 01.08.2023, паспорту;

от ООО «ОМД Эвиденс»: ФИО5 по доверенности от 21.08.2023, паспорту

рассмотрев 04.06.2024 в судебном заседании кассационную жалобу Московского УФАС России,

на постановление от 15.02.2024 Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу № А40-134729/2023

по заявлению АО «Тандер», ООО «ВК» 

к Московскому УФАС России

третьи лица: ООО «Спортс.ру», ООО «ОМД Новус», ООО «ОМД Эвиденс»,

об оспаривании решения,

УСТАНОВИЛ:

АО «Тандер» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Московского УФАС России (далее – управление) от 16.03.2023 по делу № 077/05/24-17913/2022. Делу присвоен номер А40-134729/23.

ООО «ВК» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Московского УФАС России от 16.03.2023 по делу № 077/05/24-17913/2022. Делу присвоен номер А40-164304/2023.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 20.09.2023 указанные дела объединены в одно производство, объединенному делу присвоен номер А40-134729/2023.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО «Спортс.ру», ООО «ОМД Новус», ООО «ОМД Эвиденс».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23.10.2023, отказано в удовлетворении заявленных требований.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2024, решение суда первой инстанции отменено, заявленные требования удовлетворены.

В кассационной жалобе управление просит отменить данный судебный акт, ссылаясь на неправильное применение судом норм права, неполное выяснение фактических обстоятельств.

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы и требования кассационной жалобы, представители АО «Тандер» и ООО «ВК» возражали  против удовлетворения кассационной жалобы по основаниям, изложенным в отзывах (приобщены к материалам дела), представители ООО «ОМД Эвиденс» и ООО «ОМД Новус» просили кассационную жалобу удовлетворить по основаниям, изложенным в отзывах (приобщены к материалам дела).

Иные лица, извещенные надлежащим образом о дате, месте и времени судебного разбирательства в суде кассационной инстанции, своих представителей не направили, что в силу положений части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, отзывов на неё, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта в связи со следующим.

Арбитражные суды установили, что основанием возбуждения в отношении заявителей дела о нарушении законодательства о рекламе послужила жалоба гражданина на рекламу «Магнит аптека. Внимание! Мы снизили цены на 1500 позиций» в мобильном приложении sports.ru.

Антимонопольный орган установил, что заказчиком рекламы (рекламодателем) являлось АО «Тандер», осуществляющее розничную продажу лекарственных препаратов в сети магазинов Магнит Аптека, а рекламораспространителем - ООО «ВК», владеющее рекламной системой myTarget, посредством которой реклама была размещена в указанном приложении.

Признавая наличие в действиях заявителей нарушения законодательства о рекламе, уполномоченный орган исходил из того, что указанная реклама является рекламой лекарственных средств и биологически активных добавок (БАД), однако не содержит предупредительных надписей, предусмотренных частью 7 статьи 24, частью 1.1 статьи 25 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

При этом уполномоченный орган сослался на то, что как следует из материалов дела, при нажатии на рекламный баннер потребитель попадает на страницу сайта https://apteka.magnit.ru/, на которой представлены различные категории товаров, на которые снижена цена; при выборе той или иной категории открывается перечень соответствующих лекарственных препаратов, являющихся объектом рекламирования.

Полагая, что указанное решение является незаконным и нарушает их права в сфере предпринимательской деятельности, заявители обратились в Арбитражный суд города Москвы с требованием о признании его недействительным.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции согласился с выводами антимонопольного органа, изложенными в оспариваемом решении, о том, что объектом рекламирования в рассматриваемом случае являлись лекарственные препараты и БАД, в связи с чем их реклама должна была сопровождаться предупредительными надписями, предусмотренными Законом о рекламе. При этом суд основывался на том, что спорную рекламу и страницу сайта, на которой представлены реализуемые АО «Тандер» товары (в том числе лекарственные средства), следует рассматривать как единое рекламное объявление.

Отменяя решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции руководствовался положениями главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и исходил из следующего.

Поскольку вменяемое заявителям нарушение заключалось в отсутствии в спорной рекламе предупреждений, которыми должна сопровождаться реклама лекарственных средств (о наличии противопоказаний к их применению) и БАД (о том, что объект рекламирования не является лекарственным средством), в данном случае следовало установить конкретные лекарственные средства и БАДы, на привлечение внимания к которым была направлена реклама, то есть являющиеся объектом рекламирования (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе).

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что в спорном рекламном объявлении отсутствовали объекты рекламирования в виде конкретных лекарственных средств и БАД, данное объявление было направлено исключительно на привлечение внимания потребителей к проводимой в магазинах сети «Магнит Аптека» акции по снижению цен на ряд товаров, указанных на сайте продавца.

Апелляционный суд установил, что информация, размещенная на сайте продавца носит справочный характер, направлена на ознакомление потребителя с ассортиментом реализуемых товаров, в связи с чем на нее не распространяются положения Закона о рекламе. 

Характер рекламы, то есть информации, направленной на привлечение внимания потребителя к объекту рекламирования, в данном случае имеет только сам баннер, размещенный в приложении sports.ru, который не содержал информацию о каких-либо конкретных лекарственных средствах или БАД, а только о проводимой в магазинах Магнит Аптека акции по снижению цен на ряд товаров, указанных на сайте.

Суд апелляционной инстанции признал вывод суда первой инстанции о том, что данный баннер должен был содержать предупреждения, предусмотренные частью 7 статьи 24 и частью 1.1 статьи 25 Закона о рекламе необоснованным.

Суд апелляционной инстанции указал, что не имеют отношения к сути настоящего спора ссылки суда первой инстанции на классы МКТУ, в отношении которых зарегистрирован товарный знак «Магнит Аптека», правообладателем которого является АО «Тандер», а также характер осуществляемой им деятельности, связанной с производством и продажей лекарственных средств.

Суд апелляционной инстанции установил, что предметом спора являлось соответствие законодательству рекламного объявления, не содержащего предупреждений, относящихся к рекламе лекарственных средств и БАД.

Поскольку, как было указано выше, в спорной рекламе отсутствовали конкретные лекарственные средства или БАДы, отсутствие в ней указанных предупреждений не означает несоответствие рекламы действующему законодательству.

Суд апелляционной инстанции отметил, что Закон о рекламе не содержит требований по указанию указанных предупреждений при рекламе аптечных организаций либо рекламе фармацевтической деятельности.

Суд апелляционной инстанции признал, что вывод антимонопольного органа, о наличии в действиях заявителей нарушения законодательства о рекламе является неправомерным.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что ООО «ВК» не является рекламораспространителем в понимании пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе, в связи с чем не может быть признано субъектом вмененного ему нарушения.

Так при рассмотрении настоящего дела ООО «ВК» указывало, что оно является владельцем рекламной системы myTarget, являющейся средством (инструментом) для рекламодателей и рекламораспространителей для самостоятельного размещения рекламы на площадках/сайтах партнеров. А именно, ООО "ВК" предоставляет рекламодателям и рекламораспространителям лишь технологическую возможность, используя систему myTarget, самостоятельно управлять размещением рекламы на любом из сайтов, с владельцами которых имеется соответствующее соглашение (в том числе в приложении spotrs.ru). При этом, оно не контролирует и не влияет на процесс размещения и не изменяет содержание рекламных материалов рекламодателя.

Суд апелляционной инстанции установил, что между ООО «ВК» (до 25.02.2022 - ООО «Мэйл.Ру») (Компания) и ООО «ОМД Эвиденс» (Рекламодатель) был заключен Договор № ТТМ-3888703-А от 30.01.2019 на оказание услуг, по условиям которого Компания предоставляет Рекламодателю возможность самостоятельно размещать рекламные материалы в Информационном пространстве Компании посредством Системы Компании «myTarget», а Рекламодатель - своевременно оплачивает такие услуги.

Согласно условиям вышеуказанного Договора, размещение рекламных материалов через систему «myTarget» осуществляется ООО «ОМД Эвиденс» самостоятельно, без участия ООО «ВК».

В частности, пунктом 4 Договора предусмотрено следующее: «Услуга размещения оказывается путем предоставления Рекламодателю возможности самостоятельно размещать рекламные материалы в Информационном пространстве Компании, в рамках выделенного ему Системой Компании Места размещения, при условии соблюдения Рекламодателем требований Компании, законодательства РФ и норм международного права».

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Таким лицом в данном случае рекламораспространителем является ООО «ОМД Эвиденс», которое с использованием принадлежащих ООО «ВК» технических средств (системы myTarget) осуществило размещение спорной рекламы в приложении spotrs.ru, владельцем которого является ООО «Спортс.ру».

Последнее было признано антимонопольным органом информационным посредником, то есть лицом, предоставившим возможность показа рекламы, размещенной другими лицами.

При этом в данном случае процессом распространения рекламы управляло ООО «ОМД Эвиденс», а не ООО «ВК», в связи с чем последнее было неправомерно признано распространителем указанной рекламы.

Суд апелляционной инстанции пришел выводу об удовлетворении заявленных требований.

Выводы суда основаны на обстоятельствах, установленных в результате оценки доказательств и на правильном применении норм материального и процессуального права  с учетом таких обстоятельств. 

Оснований, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2024 по делу № А40-134729/2023 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

 

Председательствующий судья                                                  Ю.С. Петропавловская

 

Судьи                                                                                                          Р.Р. Латыпова

 

Е.Е. Шевченко