ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А15-2466/2018

г. Ессентуки

18 декабря 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 12 декабря 2018 года

Постановление изготовлено в полном объеме 18 декабря 2018 года

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего Параскевовой С.А. (судья-докладчик), 

судей: Белова Д.А., Семенова М.У.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу 

<

...>, апелляционную жалобу ООО «ДагИнтерфуд» на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 25.09.2018 года по делу №А15-2466/2018 (судья Тагирова З.Т.) 

по заявлению ООО «ДагИнтерфуд» 

к Управлению ФАС России по Республике Дагестан 

о признании незаконными пунктов 2 и 3 решения и предписание,

третьи лица: Министерство здравоохранения Республики Дагестан, ООО «РТСТендер», Комитет по госзакупкам Республики Дагестан, ИП ФИО2, ООО «Миг»,

при участии в судебном заседании: от Управления ФАС России по Республике Дагестан – ФИО3 по доверенности от 02.02.2018,

от ООО «Миг» - ФИО4 по доверенности от 12.04.2018,

от ООО «ДагИнтерфуд» - ФИО5 по доверенности от 09.08.2018,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «ДагИнтерфуд» (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан с заявлением о признании незаконными пунктов 2 и 3 решения Управления ФАС России по Республике Дагестан (далее - управление, антимонопольный орган) №187А-2018 от 13.03.2018 и предписание №187А-2018 от 13.03.2018 (требование выделенное в отдельное производство).

К участию в деле в качестве третьих лиц, привлечены: Министерство здравоохранения РД, ООО «РТС-тендер», Комитет по госзакупкам РД, ИП ФИО2, ООО «Миг».

Решением от 25.09.2018 Арбитражный суд Республики Дагестан отказал в удовлетворении требований заявителя. Судебный акт мотивирован тем, что заявитель не доказал, каким образом соответствующие закону пункты 2 и 3 решение управления от 13.03.2018 №187А-2018 и предписание от 13.03.2018 №187А-2018 нарушили его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Заказчиком предъявлены требования в техническом задании документации в соответствии с действующим ГОСТ 21831-76.

Не согласившись с решением суда, общество подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя в полном объеме. В обоснование жалобы апеллянт ссылается на то, что судом первой инстанции применен недействующий Технический регламент, утвержденный Федеральным законом №88-ФЗ от 12.06.2008.

В отзыве на апелляционную жалобу, управление просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В отзыве на апелляционную жалобу, Комитет по госзакупкам Республики Дагестан просит отменить решение суда первой инстанции и удовлетворить апелляционную жалобу заявителя.

От апеллянта поступили дополнения к апелляционной жалобе.

От третьего лица ООО «Миг» поступило ходатайство о приостановлении производства по делу со ссылкой на невозможность рассмотрения настоящего дела до рассмотрения другого дела №А15-1364/2018.

Судебная коллегия считает, что заявленное ходатайство не подлежит рассмотрению, так как дело №А15-1364/2018 на момент рассмотрения настоящей апелляционной жалобы уже было рассмотрено судом апелляционной инстанции и вступило в законную силу, кроме того, рассмотрение другим судьей аналогичного спора не является безусловным основанием для приостановления производства по делу.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в пределах доводов апелляционной жалобы, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, учитывая доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, изучив и оценив в совокупности все материалы дела, приходит к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит отмене, а апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, министерство здравоохранения Республики Дагестан (далее - заказчик) утвердило документацию об аукционе в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку продуктов питания для детей до 2-х лет Республики Дагестан на 2018 год (ЮО).

Уполномоченным органом определен Комитет по государственным закупкам Республики Дагестан (далее - уполномоченный орган, комитет).

16.02.2018 в Единой информационной системе и на электронной площадке ООО «РТСтендер» размещены документация об аукционе на проведение электронного аукциона №0103200008418000043 на поставку продуктов питания для детей до 2-х лет Республики Дагестан на 2018 год (ЮО) и извещение для закупки №0103200008418000043 (с изменениями).

Дата и время начала подачи заявок - 16.02.2018, дата и время окончания подачи заявок - 28.02.2018, дата окончания срока рассмотрения первых частей заявок участников - 07.03.2018, дата проведения аукциона - 12.03.2018, начальная (максимальная) цена контракта - 38627707 рубля.

По результатам рассмотрения заявок аукционная комиссия составила протокол рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе №0103200008418000043 (опубликовано 07.03.2018).

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе №0103200008418000043 (опубликовано 07.03.2018) аукционная комиссия рассмотрела первые части заявок на участие в электронном аукционе в порядке статьи 67 Федерального закона «О контрактной системе» №44-ФЗ от 05.04.2013 (далее – Закон №44-ФЗ) на соответствие требованиям, установленным в документации об аукционе, и приняла решение: допустить к участию в аукционе и признать участником аукциона за порядковыми номерами заявки 1 и 2.

Из протокола подведения итогов электронного аукциона №0103200008418000043 (опубликован 14.03.2018), оформленного по результатам рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе, и в соответствии с частью 10 статьи 69 Закона №44-ФЗ следует, что аукционная комиссия приняла решение заключить контракт с участником ООО «ДагИнтерфуд», который предложил наиболее низкую цену контракта и заявка на участие в электронном аукционе соответствует требованиям документации об электронном аукционе.

Минздрав РД выразило комитету свое несогласие по заявке участника за №2 (письмо от 06.03.2018 №7/17-18-157), указало, что заявка №2 не соответствует требованиям части 3 статьи 66 Закона №44-ФЗ, пункту 5.2 информационной карты аукционной документации (участником не представлена информация соответствующая требованиям документации).

ИП ФИО6 (далее - предприниматель) не согласилась с вышеназванным решением аукционной комиссии и обратилась в управление с жалобой (зарегистрировано 02.03.2018, вх.621), в которой просила приостановить проведение закупки и обязать внести изменения в техническую часть аукционной документации.

Уведомлением №187А-2018, направленным заказчику, электронной площадке ООО «РТС-тендер», ИП ФИО6, комитету и Минздраву РД, управление назначило рассмотрение жалобы предпринимателя на 15 час.20 мин. 13.03.2018.

По результатам рассмотрения данной жалобы управление приняло решение №187А2018 от 13.03.2018, и вынесло предписание №187А-2018 от 13.03.2018. Решение состоит из 4-х пунктов со следующими содержаниями: 1. жалобу заявителя признать необоснованной; 2. признать в действиях аукционной комиссии уполномоченного органа нарушения пункта 1 части 4 статьи 67 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 №33-ФЗ; 3. выдать уполномоченному органу, его аукционной комиссии, оператору электронной площадки предписание об устранении выявленных нарушений; 4. передать материалы уполномоченному должностному лицу Дагестанского УФАС России для решения вопроса о привлечении виновных лиц к административной ответственности.

На основании указанного решения управление выдало уполномоченному органу, аукционной комиссии, оператору электронной площадки предписание от 13.03.2018 №186А-2018 состоящее из 5 пунктов со следующими содержаниями: уполномоченному органу, его аукционной комиссии отменить протоколы, составленные в ходе проведения аукциона, и назначить новую дату рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе, дату проведения аукциона и разместить в единой информационной системе информацию об отмене протоколов; 2. оператору электронной площадки не позднее 1 рабочего дня со дня исполнения пункта 1 настоящего предписания: отменить протоколы проведения аукциона, назначить время проведения аукциона и разместить информацию о времени проведения аукциона; 3. аукционной комиссии уполномоченного органа рассмотреть первые части заявок, поданные участниками закупки до окончания срока подачи заявок на участие в аукционе; 4. оператору электронной площадки обеспечить возможность исполнения пункта 3 настоящего предписания; 5. уполномоченному органу, его аукционной комиссии, оператору электронной площадки в десятидневный срок со дня получения настоящего предписания исполнить настоящее предписание.

Считая незаконными пункты 2 и 3 решения и предписание, общество обратилось в суд с заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований заявителя, суд первой инстанции не учел следующего.

В силу части 4 статьи 67 Закона №44-ФЗ участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, или предоставления недостоверной информации, а также в случае несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, требованиям документации о таком аукционе. 

Отказ в допуске к участию в электронном аукционе по основаниям, не предусмотренным частью 4 настоящей статьи, не допускается (часть 5 статьи 67 Закона №44-ФЗ). 

В части 3 статьи 66 Закона №44-ФЗ определен исчерпывающий перечень сведений, которые должны быть отражены в первой части заявки при заключении контракта на поставку товара, а также выполнение работы или оказание услуги, для выполнения или оказания которых используется товар.

Как указано в пункте 5.3 части 5 Инструкции, предлагаемые товары (материалы) должны соответствовать нормам государственных стандартов, действующих на территории РФ (в случае, если качество товара регламентируется государственными стандартами), техническим регламентом, сводам правил и иным документам, предусмотренном законодательством РФ о техническом регулировании, а также техническим условиям производителей (в случае, если качество товара, варианта исполнения товара не регламентируется государственными стандартами).

В Приложении №2 аукционной документации за порядковым номером 6 указаны наименование продукции, единицы измерения, количество, требования к фасовке, а именно: продукция - сухая молочная каша с 4-6 месяцев, быстрого приготовления для детей раннего возраста, возможно с добавление фруктов. Каша молочная тип 2: рисовая, гречневая - количество 11733,00, требования к фасовке - пачка не менее 200 грамм. ГОСТ 21831-76.

В заявке ООО «Дагинтерфуд» указано следующее: «Сухая молочная каша быстрого приготовления для детей раннего возраста. Каша молочная тип 2: гречневая с 4-х месяцев, количество 14866. Фасовка - пачка нетто 200 и/или 350 грамм, ГОСТ 21831-76. Страна происхождения - Россия».

Вывод суда первой инстанции о том, что ГОСТ 21831-76 не предусматривает пачку гречневой каши массой 200 грамм подлежит отклонению, в связи со следующим.

Как установлено судом апелляционной инстанции ГОСТ 21831-76, согласно его преамбуле, применяется исключительно к товарам, поставляемым на экспорт.

Обязательное приложение к ГОСТу 21831-76 содержит перечень наименования продукции и кода ОКИ (общероссийский классификатор продукции).

В указанном приложении помимо иных наименований продуктов указано «Каша гречневая молочная в пачках из картона с внутренним пакетом из подпергамента, массой нетто, г: 300 (код ОКИ 91 9731 4003), 350 (код ОКП 91 99731 4013)» и «Каша гречневая молочная в пачках из бумаги с внутренним пакетом из подпергамента, массой нетто, г: 100 (код ОКП 91 9731 4112), 350 (код ОКП 91 9731 4122).

Согласно приказу Госстандарта от 31.01.2014г. №14-ст классификатор ОКП ОК 005-93 отменен, взамен принимается новый классификатор ОКПД (ОК 034-2014(КПЕС2008).

Однако и данный документ утратил силу с 1 января 2017 года.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что каша гречневая молочная может изготовляться в упаковках 100,300,350 гр. не соответствует действующему законодательству, ввиду того, что коды ОКП относительно наименования и объема фасовки каждого вида товара, утратили силу.

Судом первой инстанции указанные обстоятельства не были проверены.

В настоящее время после 01.01.2017 обращение на территории Российской Федерации сухих адаптированных молочных смесей регламентируется Техническим регламентом Таможенного союза «О безопасности молока и молочной продукции» (TP ТС 033/2013) от 09.10.2013 г. 

Указанный Технический регламент разработан в соответствии с Соглашением о единых принципах и правилах технического регулирования в Республике Беларусь, Республике Казахстан и Российской Федерации от 18.11.2010 года и устанавливает обязательные для применения и исполнения на таможенной территории Таможенного союза требования безопасности к молоку и молочной продукции, выпускаемых в обращение на таможенной территории Таможенного союза, к процессам их производства, хранения, перевозки, реализации и утилизации, а также требования к маркировке и упаковке молока и молочной продукции для обеспечения их свободного перемещения.

Пунктом 61 TP ТС 033/2013 определено, что продукция детского питания на молочной основе для детей раннего возраста, адаптированные или частично адаптированные начальные или последующие молочные смеси (в том числе сухие), сухие кисломолочные смеси, молочные напитки (в том числе сухие) для детей раннего возраста, молочные каши, готовые к употреблению, и молочные каши сухие (восстанавливаемые до готовности в домашних условиях питьевой водой) для питания детей раннего возраста должны выпускаться в обращение на таможенной территории Таможенного союза только фасованными и упакованными в герметичную мелкоштучную упаковку, не превышающую следующий объём (или массу): а) 1 кг - сухие продукты (адаптированные или частично адаптированные начальные или последующие молочные смеси, сухие кисломолочные смеси, пищевая продукция прикорма на молочной основе, продукты моментального приготовления, молочные каши сухие (восстанавливаемые до готовности в домашних условиях питьевой водой); б) 0,2 л - жидкие (адаптированные или частично адаптированные начальные или последующие смеси); в) 0,25 л (кг) - молоко питьевое, сливки питьевые, кисломолочные продукты; г) 0,1 кг - пастообразные продукты детского питания на молочной основе.

Таким образом, заявка общества соответствует предъявляемым требования в части предложения молочной каши в объеме 200 и/или 350 г. (не превышает 1 кг, установленного пп.«а» п. 61 действующего TP ТС 033/2013).

Как следует из письма ФАС России от 26.12.2012 № АК/44401/12 «О государственных и муниципальных закупках сухих молочных смесей», обращение на территории Российской Федерации сухих адаптированных молочных смесей - заменителей женского молока регламентируется следующими основными нормативными правовыми актами: Едиными санитарно-эпидемиологическими и гигиеническими требованиями к товарам, подлежащим санитарно-эпидемиологическому надзору (контролю), утвержденными Решением Комиссии Таможенного союза ЕврАзЭС от 28.05.2010 № 299 (далее - Единые требования); Федеральным законом от 12.06.2008 № 88-ФЗ «Технический регламент на молоко и молочную продукцию» (далее - Технический регламент); постановлением Правительства Российской Федерации от 15.12.2008 № 955 «Об утверждении правил и методов исследований (испытаний) и измерений, в том числе правил отбора образцов, необходимых для применения и исполнения Федерального закона «Технический регламент на молоко и молочную продукцию» и осуществления оценки соответствия».

В этих документах указано, что при проведении торгов на закупку сухих молочных смесей, установление требований к составу и упаковке сухих молочных смесей, отличных от установленных Техническим регламентом и Едиными требованиями, имеет признаки нарушения части 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции, части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов в случае, если указанные требования влекут за собой ограничение доступа к участию в торгах, либо ограничение количества участников размещения заказа, в том числе в случае, если совокупность указанных требований приводит к соответствию требованиям документации о торгах продукции исключительно одного производителя сухих молочных смесей.

Однако, указанный в этих разъяснениях - Федеральный закон от 12.06.2008 № 88-ФЗ «Технический регламент на молоко и молочную продукцию» утратил силу в связи с принятием Федерального закона от 02.05.2015 №126-ФЗ и вместо него применяется указанный выше TP ТС 033/2013, регламентирующий требованию к составу и упаковке молока и молочной продукции.

Таким образом, вывод антимонопольного органа и суда первой инстанции о необходимости поставки молочной каши в соответствии с недопустимым ГОСТом в упаковке 300 гр. является нарушением части 1 статьи 33 Закона №44-ФЗ и ограничивает количество участников закупки, ставя перед ними невыполнимые условия исполнения контракта, поскольку на территории РФ и всего постсоветского пространства не производятся и не реализуются молочные каши с 4-6 месяцев гречневые упаковкой 300 гр. и 350 гр.

Из вышеизложенного следует, что заявка общества на участие в аукционе в части указания конкретных показателей товара - каши молочной гречневой (упаковка 200 и (или) 350 гр.) соответствует требованиям аукционной документации, Техническому регламенту Таможенного союза «О безопасности молока и молочной продукции» (TP ТС 033/2013) от 09.10.2013 г. и не содержит недостоверных сведений, тогда как управление и суд первой инстанции неправильно применяли недействующий Технический регламент, в связи с чем необоснованно ограничили право общества на участие в аукционе, тем самым нарушив его права и законные интересы.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит отмене, а апелляционная жалоба удовлетворению.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

В удовлетворении ходатайства ООО «МиГ» о приостановлении производства по делу отказать.

Решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 25.09.2018 года по делу №А15-2466/2018 отменить.

Апелляционную жалобу удовлетворить.

Принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных ООО «ДагИнтерфуд» требований.

Пункты 2 и 3 решения Управления ФАС России по Республике Дагестан от 13.03.2018 №187А-2018 и предписание Управления ФАС России по Республике Дагестан от 13.03.2018 №187А-2018 признать незаконными.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий                                                 С.А. Параскевова 

СудьиД.А. Белов

М.У. Семенов