Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-2241/2021

28 июня 2021 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июня 2021 года.Полный текст  постановления изготовлен 28 июня 2021 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Сапрыкиной Е.И.

судей  Вертопраховой Е.В., Тищенко А.П.

при ведении протокола  секретарем судебного заседания ФИО1

при участии  в заседании:

от Общества с ограниченной ответственностью  «ТЗК-АЭРО»: представителей ФИО2, ФИО3, ФИО4

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: представителя ФИО5;

от Управления Федеральной службы безопасности Российской Федерации   по Хабаровскому краю: не явились;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

на решение от  11.03.2021 

по делу № А73-56/2021

Арбитражного суда Хабаровского края

по  заявлению  Общества с ограниченной ответственностью  «ТЗК-АЭРО»

к Управлению  Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

о признании незаконными решения   и предписания  

третье лицо:  Управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации   по Хабаровскому краю

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью  «ТЗК-АЭРО» (далее – общество,  ООО «ТЗК-АЭРО») обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании  недействительными решения  Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее – управление,    антимонопольный  орган) от 05.11.2020 № 20 и предписания  от 05.11.2020 № 4.

Определением  от 15.01.2021 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Хабаровскому краю.

Решением суда от 11.03.2021 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом, антимонопольный орган  обратился  в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил его отменить и принять новый судебный акт, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

По мнению апеллянта с учетом дополнений от 17.05.2021, со стороны  управления  соблюдена процедура проверочных мероприятий ранее выданного предписания от 21.07.2016. Также полагает ошибочными выводы суда, касающиеся  признания экономически обоснованной цены  реализации  авиационного топлива.

В ходе судебного разбирательства во второй инстанции представитель антимонопольного органа поддержал доводы жалобы в полном объеме, настаивал на отмене решения суда.

Представители  общества отклонили доводы жалобы, как несостоятельные, просили  судебный  акт оставить без изменения.

Третье  лицо, участвующее в деле, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в том числе с учетом опубликования соответствующей информации на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, представителей в судебное заседание не направило, что в силу части 3 статьи 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения жалобы в его  отсутствие.

Судебное разбирательство в порядке статьи 158 АПК РФ откладывалось.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы с учетом отзывов, заслушав участников процесса, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Из материалов дела видно, что в 2015 году  в управление  от УФСБ России по Хабаровскому краю поступили материалы, содержащие информацию о необоснованном завышении цен реализации авиатоплива ТС-1, цен на услуги авиа- топливо- обеспечения, цен на услуги хранения авиатоплива ТС-1 в 2012 - 2014 годах.

Приказом УФАС по Хабаровскому краю от 25.09.2015 № 616 возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства  с  проведением  проверки деятельности общества, по результатам которой  антимонопольный орган пришел к выводу, что ООО «ТЗК-АЭРО» занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг в аэропорту г. Хабаровска («Новый»), в том числе услуг по хранению, реализации и заправке авиационного топлива в воздушные суда в период 2012-2014 годов, и его действия по установлению цены на авиационное топливо противоречит требованиям Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон №135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), содержащей запретительные нормы для хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на товарном рынке, в части установления, поддержания монопольно высокой цены товара.

21.07.2016 антимонопольным органом принято  решение № 11, согласно которому общество признано нарушившим пункт 1 части 1 статьи 10 Закона №135-ФЗ,  и  ему  выдано предписание от 21.07.2016 № 3, согласно которому  необходимо  прекратить  выявленное нарушение; установить экономически обоснованную цену реализации авиационного топлива, соответствующую статье 6 Закона №135-ФЗ. Также предписано  сообщить в УФАС России по Хабаровскому краю  в срок до 15.09.2016 о выполнении данного предписания с приложением подтверждающих документов.

ООО «ТЗК-АЭРО» оспорило данное  решение от 21.07.2016 № 11 и предписание от 21.07.2016 № 3 в арбитражный суд, который подтвердил их законность.

В  связи с привлечением общества  к административной ответственности за неисполнение в срок предписания от 21.07.2016,  управлением вынесено определение от 10.07.2017 об установлении  нового  срока  исполнения предписания – до 20.08.2017.

Письмом от 28.08.2017 № 3.1-452 ООО «ТЗК-АЭРО» уведомило антимонопольный орган об исполнении названного предписания, в подтверждение чего  представило выписку из прейскуранта об изменении стоимости керосина на 09.09.2016 и телеграмму с Центра регистрации тарифов (далее – ЦРТ) о введении в действие тарифа. Указанное письмо поступило в управление  04.09.2017.

Поскольку в  течение последующего периода  управление не предпринимало мер для непринятия представленных обществом  сведений, последнее  полагало, что антимонопольный орган согласился с исполнением требований  ранее выданного предписания.

 Вместе с тем, 23.07.2018 руководителем управления издан приказ от №361 о проведении с 26.07.2018 по 14.08.2018 проверки в отношении ООО «ТЗК-АЭРО»,   целью которой является исполнение предписания от 21.07.2016 № 3 по делу № 3-1/221 о нарушении антимонопольного законодательства;    в процессе проверки провести мероприятия по контролю цены реализации авиакеросина в период с 09.06.2016 по 20.07.2018, фактической себестоимости реализации авиакеросина в 2016 году, в 2017 году, январе – июне 2018 года, с подробной расшифровкой каждой статьи затрат и прибыли.

По итогам проверочных мероприятий  приказом  от 21.05.2019 № 162 возбуждено дело № 027/01/10-219/2019 по признакам нарушения ООО «ТЗК-АЭРО» части 1 статьи 10 Закона №135-ФЗ.

Рассмотрев материалы данного  дела,  УФАС России  по Хабаровскому краю вынесено решение от 05.11.2020 № 20, согласно которому установлено доминирующее положение ООО «ТЗК-АЭРО» на рынке услуг реализации авиационного топлива для целей заправки в воздушные суда в аэропорту «Хабаровск (Новый») (пункт 1); общество признано нарушившим пункт 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части совершения действий по установлению и поддержанию монопольно высокой цены реализации авиационного топлива в аэропорту г. Хабаровска («Новый») в 2016 - 2019 гг.

Также обществу выдано предписание от 05.11.2020 № 4 с указанием прекратить  выявленное нарушение Закона о защите конкуренции (пункт 1). Кроме того, с целью исполнения пункта 1 предписания обществу указано на необходимость 

- в срок до 23.12.2020 установить экономически обоснованную цену реализации авиационного топлива для целей заправки в воздушные суда в аэропорту «Хабаровск (Новый)», соответствующую требованиям статьи 6 Закона о защите конкуренции (пункт 2.1);

- в период с 01 января по 31 декабря 2021 года в случае изменения цены реализации авиационного топлива для целей заправки в воздушные суда в аэропорту «Хабаровск (Новый)» представлять в Хабаровское УФАС России соответствующую информацию, с приложением подтверждающих расчетов, документов и сведений по каждому изменению цены (пункт 2.2.);

- ООО «ТЗК-АЭРО» об исполнении пункта 2.1 настоящего предписания сообщить в антимонопольному органу  в срок до 15 января 2021 года, с приложением подтверждающих документов (пункт 3);

- ООО «ТЗК-АЭРО» в целях исполнения пункта 2.2 настоящего предписания направлять в управление  соответствующие документы и информацию в срок не позднее 10 дней с даты изменения цены реализации авиационного топлива для целей заправки в воздушные суда в аэропорту «Хабаровск (Новый)» (пункт 4).

Не согласившись с вынесенными решением и предписанием, общество оспорило их в судебном порядке.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания недействительным акта и незаконным действий (бездействий) процессуальный закон предусматривает совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному правовому акту и нарушение прав и охраняемых законом интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Суд первой инстанции, удовлетворяя  заявленные    требования, пришел к выводу о наличии  совокупности указанных условий.

Возражения  антимонопольного органа  направлены на несогласие с данным выводом.

В соответствии со статьей 22 Закона №135-ФЗ антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства, а также предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с частью 1 статьи 25.1 данного Закона в целях осуществления контроля за соблюдением антимонопольного законодательства антимонопольный орган вправе проводить плановые и внеплановые проверки федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, а также государственных внебюджетных фондов, коммерческих и некоммерческих организаций, физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей.

Согласно части 4 статьи 25.1 основаниями для проведения внеплановой проверки является, в том числе и  истечение срока исполнения предписания, выданного по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией в порядке, установленном главой 7 настоящего Федерального закона (пункт 3).

Рассматривая настоящий спор, арбитражный суд пришел к тому, что со стороны антимонопольного органа были допущены нарушения  вышеприведенных положений Закона о защите конкуренции. С этим выводом соглашается и апелляционный суд в силу следующего.

Как установлено судом первой инстанции и не оспаривается участниками спора,  в 2015 году в управление от УФСБ России по Хабаровскому краю поступили материалы, содержащие информацию о необоснованном завышении цен реализации авиатоплива ТС-1, цен на услуги авиатопливообеспечения, цен на услуги хранения авиатоплива ТС-1 в 2012 - 2014 годах.

На основании этого проведена  внеплановая  проверка  в отношении ООО «ТЗК-АЭРО», предметом которой являлось соблюдение требований антимонопольного законодательства проверяемым лицом при осуществлении им своей деятельности при установлении и поддержании обществом цены реализации авиационного топлива в аэропорту г. Хабаровска («Новый») в 2013 - 2014 годах.

По итогам внеплановых проверочных мероприятий  УФАС России по Хабаровскому краю вынесено решение от 21.07.2016 № 11, согласно которому общество признано нарушившим пункт 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и  ему  выдано предписание от 21.07.2016 № 3 с указанием прекратить  данное нарушение; установить экономически обоснованную цену реализации авиационного топлива, соответствующую статье 6  данного Закона. Об исполнении предписания сообщить в управление  в срок до 15.10.2016.

Таким образом, предметом внеплановой проверки по ранее рассмотренному делу № 3-1/221 по существу являлось проверка антимонопольным органом фактов установления и поддержания ООО «ТЗК-АЭРО» цены реализации авиационного топлива в аэропорту г. Хабаровска («Новый») только в 2013 - 2014 годах.

Далее,  управлением издается  приказ от 23.07.2018 № 361 о проведении проверки в отношении ООО «ТЗК-АЭРО» на предмет соблюдения  исполнения предписания № 3, и пунктами 9.2, 9.3 этого приказа предусмотрено, что в процессе проверки необходимо провести следующие мероприятия по контролю цены реализации авиакеросина в период с 09.06.2016 по 20.07.2018, фактической себестоимости реализации авиакеросина в 2016 году,  2017 году, январе – июне 2018 года, с подробной расшифровкой каждой статьи затрат и прибыли.

Кроме того, по результатам этой проверки вынесены решение от 05.11.2020 № 20 и предписание от 05.11.2020 № 4 по факту установления и поддержания обществом монопольно высокой цены реализации авиационного топлива в аэропорту г. Хабаровска («Новый») в 2016 - 2019 гг.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу, что антимонопольным органом  по существу назначена не внеплановая проверка исполнения ООО «ТЗК-АЭРО» предписания от 21.07.2016 № 3 по делу № 3-1/221 (по факту установления высокой цены реализации авиационного топлива в аэропорту г. Хабаровска («Новый») в 2013 - 2014 годах), а новая внеплановая проверка общества по контролю цены реализации авиакеросина в период с 09.06.2016 по 20.07.2018, то есть за последующие после 2014 года периоды.

При этом из оспариваемого решения и предписания следует, что управление  по существу проверяла только факты установления и поддержания обществом монопольно высокой цены реализации авиационного топлива в аэропорту г. Хабаровска («Новый»)  в иной период   2016 - 2019 гг., не поименованный в  приказе о проведении проверки  от 23.07.2018 № 361.

Также обоснованно принято во внимание и то обстоятельство, что УФАС России  по Хабаровскому краю не поступали материалы из правоохранительных и иных органов, о высокой цене реализации авиационного топлива в аэропорту г. Хабаровска («Новый»)  за фактически проверенный  период 2016 - 2019 гг.. 

Кроме того апелляционная коллегия отмечает, что во исполнение ранее выданного предписания от 21.07.2016 № 3  с учетом установления нового срока  его исполнения  на основании определения управления от 10.07.2017,  ООО «ТЗК-АЭРО» направило в адрес уполномоченного органа письмо от 28.08.2017 № 3.1-452, где  уведомило об исполнении названного предписания, в подтверждение чего  представило выписку из прейскуранта об изменении стоимости керосина на 09.09.2016 и телеграмму с ЦРТ о введении в действие тарифа. Указанное письмо поступило в управление  04.09.2017.

Частью 1, 2 статьи  51 Закона о защите конкуренции установлено, что предписание подлежит исполнению в установленный им срок; антимонопольный орган осуществляет контроль за исполнением выданных предписаний. Неисполнение в срок предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства влечет за собой административную ответственность.

Из содержания  данной нормы  в совокупности с положениями статей 19.5, 28.5 и 28.7 КоАП РФ следует, что после поступления в адрес антимонопольного органа  уведомления ООО «ТЗК-АЭРО» от 28.08.2017  об исполнении выданного 21.07.2016 предписания, этот орган должен был дать оценку установленной обществом цены реализации авиационного топлива на предмет ее соответствия требованиям статьи 6 Закона о защите конкуренции. Однако этого со стороны  управления сделано не было. Более того, в  течение последующего периода  антимонопольный орган  не предпринимал мер для непринятия представленных обществом  сведений,  что  обоснованно давало хозяйствующему субъекту полагать, что антимонопольный орган согласился с исполнением требований  ранее выданного предписания в полном объеме.

При таких обстоятельствах,  вывод арбитражного суда что основания для проведения новой внеплановой проверки, предусмотренные в перечне части 4 статьи 25.1 Закона №135-ФЗ, который является исчерпывающим, у управления отсутствовали, признается верным.

Отсутствие оснований для проведения внеплановой проверки по аналогии с пунктом 2 части 2 статьи 20 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» относится к грубым нарушениям, в связи с чем результаты проверки, проведенной антимонопольным органом  с грубым нарушением установленных Законом о защите конкуренции требований к организации и проведению проверок, не могут являться доказательствами нарушения ООО «ТЗК-АЭРО» обязательных требований антимонопольного законодательства.

Рассмотрев апелляционный довод, касающийся установления  и поддержания монопольно высокой цены реализации авиационного топлива в аэропорту г. Хабаровска («Новый») в период 2016 - 2019 гг., и признанию общества нарушившим пункт 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, суд  второй инстанции приходит к следующему.

Пунктом 1 части 1 статьи 10 Закона №135-ФЗ  определено, что запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых является или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе установление, поддержание  монопольно высокой цены товара.

Согласно  пункту 17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» на основании статьи 6, пункта 1 части 1 статьи 10 Закона №135-ФЗ злоупотреблением может быть признано установление (поддержание) доминирующим на рынке хозяйствующим субъектом монопольно высокой цены.

По смыслу закона установленная (применяемая) доминирующим на рынке хозяйствующим субъектом цена может быть признана недопустимой (монопольно высокой), если она превышает стоимость товара, обеспечивающую возмещение необходимых расходов и получение разумной прибыли, и цену, которая сформировалась на сопоставимых конкурентных товарных рынках при их наличии (пункты 4 и 7 статьи 4, части 1 и 4 статьи 6 Закона о защите конкуренции).

В частности, при оценке необходимости расходов для обеспечения деятельности хозяйствующего субъекта может приниматься во внимание их экономическая оправданность, в том числе направленность расходов на удовлетворение производственных потребностей субъекта, соответствие размера затрат обычной стоимости соответствующих благ, рыночная конъюнктура, в которой осуществлялись затраты. Например, экономически не оправданными для целей применения статьи 6 Закона могут быть признаны затраты, не имеющие отношения к производству и реализации товара, но учтенные доминирующим на рынке субъектом при формировании цены товара. Экономически оправданными могут являться затраты, увеличение которых обусловлено ростом цен на рынке сырья, из которого производится товар.

Необоснованное увеличение цены, не отвечающее признакам установления монопольно высоких цен, однако направленное на прекращение производства и (или) реализации товара контрагенту или способное повлечь наступление этих последствий, в том числе в отношении отдельных контрагентов, может быть квалифицировано как злоупотребление доминирующим положением по основаниям, предусмотренным пунктами 4 и 5 части 1 статьи 10 Закона.

Из материалов дела видно, что  при рассмотрении дела № 027/01/10-219/2019 не установлено наличие сопоставимых товарных рынков, действующих в условиях конкуренции, поэтому использовался затратный метод.

 При применении затратного метода исследовалась обоснованность размера прибыли, применяемой ООО «ТЗК-АЭРО» в цене реализации авиационного топлива в аэропорту «Хабаровск (Новый)», на предмет её необходимости для производства и реализации товара (осуществления деятельности по реализации авиационного топлива), комиссия учитывала результаты ранее рассмотренного дела № 3-1/221 о нарушении антимонопольного законодательства, нарушением признано именно включение ООО «ТЗК-АЭРО» в размер применяемой в цене реализации авиационного топлива прибыли расходов, не являющихся необходимыми для осуществления деятельности по реализации авиационного топлива в аэропорту «Хабаровск (Новый)». С данным подходом не согласился арбитражный суд исходя из следующего.

Оценку цены товара на предмет того, является ли она монопольно высокой или монопольно низкой, необходимо начинать с установления наличия сопоставимых конкурентных рынков (сопоставимого конкурентного рынка) и установления цены товара на таких сопоставимых рынках.

Начиная с 18.07.2016, цена авиатоплива, применяемая ООО «ТЗК-АЭРО», не является монопольно высокой при применении любого из перечисленных методов.

Метод сопоставимых рынков подразумевает сравнение уровня цен, устанавливаемых доминирующим хозяйствующим субъектом на рассматриваемом товарном рынке, с уровнем цен, устанавливаемых в тот же период времени этим или другим хозяйствующим субъектами на иных (с точки зрения географических границ) товарных рынках, характеризующихся более развитой конкурентной средой, либо уровнем биржевых индикаторов.

Для определения рыночной цены Общество руководствуется уровнем биржевых индикаторов, в частности значениями биржевых индексов АО «Санкт-Петербургская Международная Товарно-сырьевая Биржа» (далее - «СПбМТСБ»), в т.ч. биржевого индекса на базисе ERIS TRD НАВ.

Динамика стоимости авиатоплива в аэропорту г. Хабаровск (Новый) полностью соответствует динамике изменения биржевого индекса со смещением периода в 60 дней (шаг в 60 дней обусловлен временным лагом от момента определения цен по среднему индексу за предшествующий месяц, и товарооборотом общества).

Исходя из динамики цены общества на авиакеросин в аэропорту г. Хабаровска в сравнении с биржевым индексом цены на авиакеросин ERIS TRD НАВ за период 09.2016 - 12.2019, руб./тн,  суд первой инстанции установил  прямую зависимость между уровнем фактической реализации цены авиакеросина и среднемесячным уровнем цен в соответствии с вышеуказанным индексом.

Полное соответствие уровня средней цены и динамики изменения средней цены реализации авиатоплива ООО «ТЗК-АЭРО» к уровню и динамике колебаний фактического уровня биржевого индекса ERIS TRD НАВ свидетельствует о том, что:

-  стоимость 1 тонны авиационного керосина в полном объеме соответствует уровню и динамике биржевых индикаторов, что свидетельствует об отсутствии нарушения части  1 статьи  10 Закона №135-ФЗ;

-  установленная обществом цена является рыночной и соответствует определению рыночного подхода.

Таким образом, метод сопоставимых рынков доказывает, что цена реализации авиакеросина ООО «ТЗК-АЭРО» в спорном аэропорту не являлась монопольно высокой, что опровергает выводы антимонопольного органа.

При рассмотрении дела, антимонопольным органом не был произведен вышеуказанный анализ по методу сопоставимых рынков, что привело к ошибочности выводов, отраженных в оспариваемом решении.

Затратный метод анализа цены представляет собой метод определения расходов и прибыли, необходимых для производства и реализации товара, путем сопоставления уровня рентабельности занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта с уровнем рентабельности того же самого хозяйствующего субъекта, зафиксированного в иные периоды времени (пункты 1 и 2 части 1 статьи 6 Закона №135_ФЗ), в пределах иных географических границ; либо - с уровнем рентабельности других хозяйствующих субъектов, реализующих идентичный товар на рынках со сравнительно развитой конкурентной средой.

Рассмотрение данного затратного метода можно разделить на две части:

-  на сопоставление уровня рентабельности и анализ динамики рентабельности самого  хозяйствующего субъекта за последние 5 лет. При рассмотрении данной части затратного метода, уровень рентабельности ООО «ТЗК-АЭРО» в один период должен сопоставляться с уровнем рентабельности общества в иные периоды времени. Поскольку у общества  иных географических границ не имелось, подлежит рассмотрению  динамика уровня рентабельности  в период с 2015 по 2019 годы.

Из динамики показателей рентабельности общества видно, что с 2015 года рентабельность ООО «ТЗК-АЭРО» ежегодно и последовательно снижалась: с 9,9% в 2015 году  до 6,9% в 2019 году.

-  на сопоставление уровня рентабельности общества с другими хозяйствующими субъектами, реализующих идентичный товар на рынках со сравнительно развитой конкурентной средой. При рассмотрении данной части затратного метода, уровень рентабельности ООО «ТЗК-АЭРО» будет сопоставлен с уровнем рентабельности других хозяйствующих субъектов, реализующих идентичный товар на рынках со сравнительно развитой конкурентной средой.

Динамика показателей рентабельности общества за период 2015-2019 гг. в сравнении с динамикой показателей рентабельности других топливо-заправочных компаний (далее – ТЗК)  за период 2015-2019 гг., осуществляющих свою деятельность на территории ДВФО, отражена в Приложении № 3 «Сравнение показателей рентабельности деятельности ТЗК за 2015-2019 гг., занимающих доминирующее положение в аэропортах ДФО». Для сравнения использовались показатели рентабельности ТЗК, занимающих доминирующее положение в аэропортах ДФО, а именно: ООО «РН-АЭРО», ООО «Компания «Солнечный ветер», ООО «ТЗК «Аэропорт ГСМ сервис».

Приведенный анализ фактических данных бухгалтерской отчетности ТЗК за период 2015 - 2019 гг. свидетельствует о том, что уровень рентабельности ООО «ТЗК-АЭРО» в любой из периодов за 2015 -2019 гг. значительно ниже уровня фактической рентабельности ООО «РН-Аэро» и ниже уровня рентабельности ООО «ТЗК «Аэропорт ГСМ сервис». В сравнении с 2015 годом (как с базисным периодом для анализа и сравнения динамики - наибольшую рентабельность реализации имеет ООО «РН-АЭРО» (г. Владивосток + более 40 аэропортов РФ) и достигает уровня 20,3% в 2016 году, при этом рентабельность ООО «ТЗК-АЭРО» в 2016 году составила всего 9,4%, т.е. более чем в 2 раза меньше; только ООО «ТЗК-АЭРО» имеет устойчивую тенденцию ежегодного снижения уровня рентабельности деятельности Общества, тогда как у других ТЗК имеет место разнонаправленная тенденция изменения динамики рентабельности деятельности; средневзвешенный уровень рентабельности деятельности ООО «ТЗК-АЭРО» за 5 лет (2015 - 2019 гг.) составляет 8,3%, что значительно ниже аналогичного показателя компании ООО «РН-АЭРО» (14,2%) и ниже значения компании ООО «ТЗК «Аэропорт ГСМ сервис» (10,5%) и приближается к показателю рентабельности ООО «Компания Солнечный ветер» (7,2%).

Таким образом, сравнение уровня рентабельности ООО «ТЗК-АЭРО» с уровнем рентабельности других хозяйствующих субъектов за  указанный период подтверждает, что уровень рентабельности находится на более низком уровне в сравнении с уровнем рентабельности рассматриваемых иных хозяйствующих субъектов ТЗК за аналогичный период.

Представленный заявителем по делу  анализ цены товара на предмет ее соответствия признакам монопольно высокой цены, проведенный по двум  методам: затратному методу и методу сопоставимых рынков, свидетельствует о том, что цена реализации керосина ООО «ТЗК-АЭРО» в аэропорту Хабаровск (Новый) не являлась монопольно высокой и соответственно последнее  исполнило все пункты предписания антимонопольного органа по делу № 3-1/221 в полном объеме.

Данные выводы, подтвержденные объективными данными и расчетами, являются следствием исполнения обществом предписания управления,  в соответствии с которым с 18.07.2016 изменен подход к определению цены реализации керосина на метод рыночного ценообразования.

При рассмотрении настоящего антимонопольного дела в оспариваемом решении антимонопольный орган  указал, что  применяемый ООО «ТЗК-АЭРО» расчет размера плановой прибыли не может являться расчетом размера прибыли, так как является лишь математической операцией по вычитанию из установленной ООО «ТЗК-АЭРО» цены реализации авиационного топлива всех расходов, связанных с покупкой, доставкой и реализацией авиационного топлива в аэропорту Хабаровск (Новый). 

С данным выводом не согласился суд первой инстанции, обосновано указывая на то, что он сделан без учета всех представленных  обществом документов и обоснований.

Так  в письмах от 08.11.2019 и 10.12.2019, направленных в антимонопольный орган, обществом были приведены пояснения и указано, что оно  изменило подход к ценообразованию исключительно на рыночный подход, закрепив это в приказе  предприятия № 85/1 от 18.07.2016, исключив, таким образом, использование любых нормативных и калькуляционных методов определения цены реализации авиатоплива и величины маржи (прибыли) от реализации авиатоплива.

Кроме того, приказом № 95/1 от 30.08.2016 общество также исключило возможность включения экономически необоснованных расходов;  определило методологию формирования рыночной цены (приказы от 18.07.2016 № 85/1 и от 30.08.2016 № 95/1).

Более того, по доводам общества, установление субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке реализации авиатоплива, фиксированной величины плановой прибыли по реализации авиатоплива – не может косвенно свидетельствовать о признаках установления и поддержания монопольно высокой цены или свидетельствовать о том, что установленная цена реализации авиационного керосина не является рыночной и экономически обоснованной. В связи с чем общество ссылается на то, что ценообразование в данной сфере может быть только рыночным, при этом основным ориентиром должен быть уровень биржевых цен, сложившийся на данном рынке в данном временном периоде. 

Позиция ООО «ТЗК-АЭРО» по данному вопросу совпадает с позицией ФАС России, изложенной, в том числе в письме от 15.11.2017 № АГ/79365-ПР/17.

В рассматриваемый спорный период ни в антимонопольном законодательстве, ни в гражданском законодательстве не существует ни одного нормативного документа, в котором содержится какое-либо описание порядка расчета или нормирования уровня плановой прибыли от реализации авиатоплива, а также раскрывается алгоритм или методика экономического, технологического или иного обоснования размера плановой прибыли от продажи авиатоплива.

Таким образом, ссылки антимонопольного органа на отсутствие у  ООО «ТЗК-АЭРО» подобных документов являются несостоятельными, так как  необходимость их наличия у хозяйствующих субъектов не основана на нормах действующего законодательства, а наличие их  конкретно у заявителя   является невозможным в силу используемого с 18.07.2016 рыночного метода ценообразования.

Также  обоснованно не согласился арбитражный суд с управлением в том, что ООО «ТЗК-АЭРО» не предоставило какие-либо расчеты, аналитические материалы или иные документы, из которых можно увидеть, каким образом определен размер прибыли 3 956 руб./тонна и почему именно этот размер прибыли применяется  в калькуляциях цены реализации авиационного топлива в течение 2016 - 2019 годов.

Из приказа ООО «ТЗК-АЭРО» № 95/1 от 30.08.2016 видно, что  был установлен порядок формирования цены реализации авиатоплива и установлена структура рыночной, экономически обоснованной цены реализации авиатоплива, исключающая возможность включения экономически необоснованных расходов. При определении структуры цены реализации авиатоплива также определено, что величина показателя «прибыль от реализации топлива» определяется исключительно по формуле: как разность между действующей рыночной, экономически обоснованной ценой реализации топлива на дату установления в ЦРТ минус пена закупки топлива у поставщика, минус транспортные расходы, минус страховые расходы, минус складские расходы.

Таким образом, установив рыночную стоимость с 18.07.2016 на основании приказа № 85/1, общество определило для себя размер плановой прибыли, который рассчитывается исключительно по вышеуказанной формуле. Указанный алгоритм расчета и фактические значения данного расчета были направлены Обществом в антимонопольный орган в своих ответах от 08.11.2019 и от 10.12.2019.

Конкретный вариант расчета рыночной цены реализации авиакеросина по состоянию на 18.07.2016, которая была определена в размере 39 458,99 руб./тонна с НДС, или 33 439,82 руб./тонна без НДС, представлен в комиссию антимонопольного органа.

Данный алгоритм расчета предполагает следующую последовательность:

- определение расчетной рыночной цены авиатоплива в аэропортах ДФО. В данном случае, для расчета взяты цены двенадцати  независимых ТЗК, расположенных в семи  аэропортах ДФО, по состоянию на 01.07.2016, и далее с частичным использованием методик Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (определение коэффициента вариации и методика определения начальной максимальной цены контракта - НМЦК) с целью формирования однородности цен в данной выборке (в виду географической разобщенности данных ТЗК) - определена расчетная рыночная цена. По расчету она определена в размере 33 472,69 руб./тонна;

- определение средней рыночной цены реализации авиатоплива в ближайшем к аэропорту Хабаровск и наиболее сопоставимому по объемам реализации авиатоплива, и объемам авиаперевозок - аэропорту Владивосток, по всем 3-м ТЗК, действующем в аэропорту Владивосток. Расчетная цена составила 33 451,37 руб./тонна;

- с учетом биржевых индексов и динамики биржевых/внебиржевых сделок на СПбМТСБ за период с 30.06.2016 по дату расчета, определяется расчетная цена ООО «ТЗК-АЭРО», которая составляет 33 395,39 руб./тонна;

- итоговая расчетная рыночная цена определяется как среднее значение из полученных расчетных значений (33 472,69 руб./тонна, 33 451,37 руб./тонна, 33 395,39 руб./тонна), и составляет 33 439,82 руб./тонна без НДС.

После получения расчетной рыночной цены - производится проверка рыночной расчетной цены на предмет ее соответствия рыночным критериям, в соответствии с которыми расчетная рыночная цена должна: соответствовать диапазону (коридору) рыночной цены авиатоплива на рынке; соответствовать диапазону цен авиатоплива в других аэропортах ДФО; соответствовать динамике биржевых индексов СПбМТСБ.

Такая проверка расчетной цены была проведена, что подтвердило, что определенная по состоянию на 18.07.2016 расчетная рыночная цена соответствует рыночным критериям.

Таким способом, строго придерживаясь утвержденного принципа и порядка формирования рыночной, экономически обоснованной цены, общество  рассчитало, установило и ввело в действие с 18.07.2016 цену реализации авиатоплива, которая является рыночной, экономически обоснованной ценой, и  установило структуру рыночной, экономически обоснованной цены реализации топлива по состоянию на спорную дату.

При этом величина плановой прибыли в размере 3 956,00 руб./тонн в структуре рыночной цены определена строго по установленной формуле: рыночная, экономически обоснованная цена реализации топлива минус цена закупки топлива у поставщика, минус транспортные расходы, минус страховые расходы, минус складские расходы, или 33 439,82 руб. – 28 051,00 руб. - 143,22 руб. - 299,42 руб. - 990,18 руб. = 3 956,00 руб. Именно поэтому величина плановой прибыли в размере 3 956,00 руб./тонна фигурирует в структуре цены реализации авиатоплива.

Также арбитражным судом верно  отмечено, что представленные в антимонопольный орган калькуляции цены реализации авиационного топлива за период с июля 2016 года носят исключительно информативный характер, поскольку являются лишь документом, отражающим структуру рыночной, экономически обоснованной цены в составе ее конкретных статей и их конкретных значений. Поскольку обществом с 18.07.2016 года при формировании цены реализации топлива исключено использование любых нормативных и/или калькуляционных методов определения цены реализации топлива и/или величины маржи (прибыли) от реализации топлива - указанные калькуляции с этой даты   являются лишь отражением фактических значений элементов, входящих в состав рыночной экономически обоснованной цены, которые рассчитаны (получены) в соответствие с установленной методикой.

В части неизменности величины плановой прибыли в размере 3 956,00 руб./тонна в спорном  периоде общество ссылается  также на приказ № 95/1 от 30.08.2016.

Пунктом 3  данного приказа установлено, что при установлении рыночной экономически обоснованной цены реализации топлива на иную (отличную от первоначальной) дату, определять уровень рыночной, экономически обоснованной цены в соответствии с требованиями данного Приказа и с учетом изменения (увеличения или уменьшения) следующих составных частей рыночной, экономически обоснованной цены реализации топлива: цена закупки топлива у поставщика, транспортные расходы на поставку топлива, страховые расходы, складские расходы.

Таким образом, на каждую следующую расчетную дату определения уровня рыночной экономически обоснованной цены реализации авиатоплива - на расчетную величину цены реализации авиатоплива влияют только те затраты и расходы, которые являются экономически обоснованными, а именно: закупочная стоимость товара, транспортные и страховые расходы, складские расходы.

Только изменение (увеличение или уменьшение) закупочной стоимости товара, транспортных и страховых расходов, складских расходов, являющихся экономически обоснованными затратами, напрямую влияет на изменение (увеличение или уменьшение) расчетной величины рыночной экономически обоснованной цены. Величина плановой прибыли не участвует в изменении (увеличении или уменьшении) расчетной величины рыночной экономически обоснованной цены, чем обеспечивается исключение возможности включения любых экономически необоснованных расходов в состав маржи (прибыли) от реализации топлива, а также исключается возможность установления и поддержания монопольно высокой цены реализации авиационного топлива в аэропорту Хабаровск (Новый).

Однако, в течение всего рассматриваемого периода уровень расчетной рыночной цены на каждую новую дату  соответствовал рыночным критериям, что обеспечивало тем самым неизменность величины плановой прибыли.

Кроме того,  установлено, что несмотря на неизменность величины плановой прибыли в рассматриваемый период с 2016 по 2019 гг., величина доли плановой прибыли в составе цены реализации авиатоплива общества ежегодно неуклонно падала. 

Так, если в 2016 году доля прибыли в 1 тонне реализации авиатоплива ООО «ТЗК-АЭРО»  составляла 12,0%, то в 2017 году эта величина снизилась до 11,6%, в 2018 году доля прибыли уменьшилась до 8,8%, а в 2019 году доля плановой прибыли в составе цены реализации авиатоплива упала до уровня 8,2%.

Данный факт неизменности в рассматриваемый период величины плановой прибыли в размере 3 956,00 руб./тонна является прямым подтверждением отсутствия в действиях общества злоупотребления доминирующим положением, и свидетельствует об установлении им экономически обоснованной цены реализации в соответствии с оспариваемым предписанием.

Из  оспариваемого  решения управления следует, что  ООО «ТЗК-АЭРО» не предоставило в комиссию документы и информацию о направлениях распределения плановой фактической прибыли, полученной от реализации авиационного топлива в аэропорту Хабаровск (Новый) по результатам деятельности в 2016 году, в 2017 году, в 2018 году, в 2019 году, учитывая требования, установленные части  1 статьи  6 Закона №135-ФЗ.

Вместе с  тем, правомочием распределения прибыли, а также определением направлений такого распределения, обладают исключительно участники (собственники) юридического лица, а не само юридическое лицо.

Кроме того,  действующим законодательством не предусмотрена   какая-либо нормативная документация, которая устанавливает порядок, алгоритм и форму составления документов и отчетов о направлениях распределения плановой фактической прибыли, полученной от реализации авиационного топлива, а также отсутствуют какие-либо нормативные документы, которые определяют порядок и методологию использования данной информации для целей анализа и формирования каких-либо выводов, общество не обладает информацией о порядке формирования, составе информации и методологии подготовки указанных документов и информации.

Также в действующем антимонопольном законодательстве отсутствует какое-либо нормативное регулирование вопроса нормирования, ограничения и установления каких-либо правил в отношении распределения или использования хозяйствующими субъектами чистой прибыли, полученной от реализации авиатоплива, как и не содержится каких-либо упоминаний о направлении распределения прибыли в статье 6 Закона о защите конкуренции.

В оспариваемом решении также содержится следующий вывод, что комиссия управления при анализе информации, запрошенной у аэропортов, расположенных в городах Красноярск, Сургут. Благовещенск, Владивосток, Иркутск, Петропавловск-Камчатский, Южно-Сахалинск, Тюмень, Магадан, Якутск, а также ссылаясь на маркетинговое исследование рынка авиатопливообеспечения в ДФО, проводимое ООО «Дальневосточное Агентство Оценки Недвижимости», пришла к тому, что  стоимость авиатоплива в аэропорту Хабаровск выше, чем в сопоставимых аэропортах с аэропортом «Хабаровск (Новый)» по объемам перевозки пассажиров. Также на конкретные даты сделаны выводы о том, что стоимость авиатоплива в аэропорту Хабаровск превышает уровень цен в аэропортах Владивосток, Благовещенск, Чита, Улан-Удэ. Тем самым, по выводу комиссии, это свидетельствует о наличии в действиях ООО «ТЗК-АЭРО» по установлению, поддержанию цены реализации авиационного топлива в аэропорту г. Хабаровск (Новый)» в сентябре 2016 года - августе 2019 года нарушение части 1 статьи 10 Закона №135-ФЗ.

С данным выводом не согласился арбитражный суд на основании исследования и оценки представленных заявителем по делу доказательств.

В соответствии с установленным порядком, цена на авиационный керосин подлежит регистрации в Центре Расписания и Тарифов (ЦРТ) в соответствии с пунктом 4.1.4 Порядка регистрации и опубликования Аэронавигационных и аэропортовых сборов, тарифов за обслуживание воздушных судов от 13.04.2001 № НА 1.15, утвержденного первым заместителем Минтранса РФ.

Таким образом, в ЦРТ подлежат регистрации любые изменения цены реализации керосина. ЦРТ является подразделением АО «Транспортная Клиринговая Палата», которое, в соответствии с решением специального уполномоченного органа в области гражданской авиации, выполняет функции в интересах отрасли и авиапредприятий.

Кроме этого, на ежемесячной основе данные о стоимости авиатоплива в аэропортах Российской Федерации предоставляются в Федеральное агентство воздушного транспорта (Росавиация), указанная информация также размещается на сайте государственного органа для использования.

Для проведения анализа уровня цен реализации в аэропортах ДФО, а также для определения рыночной цены реализации авиатоплива, ООО «ТЗК-АЭРО» использует исключительно указанные официальные данные ЦРТ и Росавиации о динамике цен на авиационное топливо в аэропортах РФ.

Поскольку общество с 18.07.2016 использует подход к формированию цены реализации авиационного керосина, связанный с установлением рыночной, экономически обоснованной цены реализации авиакеросина, с этой целью для расчета рыночной цены реализации авиатоплива ООО «ТЗК-АЭРО» осуществляет постоянный мониторинг цен реализации авиатоплива как в аэропортах ДВФО, так и в других аэропортах РФ.

Сравнение цены реализации 1 тонны авиакеросина в основных аэропортах ДФО (Хабаровск, Владивосток, Сахалин, Петропавловск-Камчатский, Якутск) в период июль 2016 - июль 2020 гг. (по данным ЦРТ) свидетельствует о том, что цена ООО «ТЗК-АЭРО», сформированная с учетом рыночного метода формирования цены, находится в нижней плоскости графика, а в некоторых случаях - на самом нижнем уровне.

Данная тенденция подтверждает правильность и своевременность изменения подхода к формированию цены реализации авиатоплива Обществом и исключает злоупотребление доминирующим положением ООО «ТЗК-АЭРО» в части нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Указанные выводы подтверждаются и при осуществлении анализа и сопоставления уровня цен с расширенным количеством ТЗК.

В частности, при анализе динамики уровня цен реализации авиатоплива в аэропорту Хабаровск (Новый) в сравнении с динамикой цены реализации 1 тонны авиакеросина по шестнадцати  независимым ТЗК расположенных в восьми аэропортах (Владивосток, Магадан, Сахалин, Петропавловск-Камчатский, Якутск, Благовещенск, Чита, Улан-Удэ) за период июль 2016 - июль 2020 гг. (по данным ЦРТ) - подтверждается, что цена ООО «ТЗК-АЭРО» находится преимущественно в нижней части графика, а в некоторых случаях - на самом нижнем уровне.

Таким образом, подтверждаемое фактическими данными (и ранее подтвержденное отчетами экспертов) нахождение цены реализации авиатоплива ООО «ТЗК-АЭРО» в период июль 2016 г. - июль 2020 г. преимущественно в нижней части сопоставимых графиков динамики цен, либо на самом нижнем уровне, в сравнении с уровнем цен на авиатопливо других ТЗК, расположенных в аэропортах ДВФО, является прямым подтверждением того, что в действиях общества отсутствуют признаки злоупотребления доминирующим положением в аэропорту г. Хабаровска.

Комиссией антимонопольного органа сделан вывод о том, что на конкретные даты стоимость авиатоплива в аэропорту Хабаровск превышает уровень цен в аэропортах Владивосток, Благовещенск, Чита, Улан-Удэ.

Действительно, в отдельные периоды времени стоимость авиатоплива в аэропорту Хабаровск может превышать стоимость авиатоплива в указанных аэропортах, поскольку в отдельные краткосрочные периоды могут иметь место колебания цены реализации авиатоплива, что связано с множеством причин, в том числе: колебание биржевых цен, изменение цены закупки авиатоплива, различный (с момента покупки) срок отгрузки и доставки авиатоплива до ТЗК, сезонный фактор (колебание цен и спроса), проведение тендерных процедур и т.д. Однако для формирования объективной картины необходимо осуществить сопоставимый анализ цен в динамике за длительный период времени (несколько лет). Только такой анализ позволит показать устойчивую картину динамики колебания цен, а также покажет реальный ценовой паритет цен на авиатопливо между различными ТЗК в различных аэропортах за определенный период времени.

Для большей достоверности анализа, была рассчитана средняя цена авиатоплива на ТЗК в аэропортах Владивосток, Благовещенск, Чита, Улан-Удэ (без учета цены ООО «ТЗК-АЭРО»), сравнение которой с уровнем цены реализации авиакеросина в аэропорту Хабаровск (Новый) свидетельствует о том, что на протяжении всего периода с июля 2016 года по июль 2020 года, за исключением января 2017 года, января 2019 года и января 2020 года, цена реализации авиакеросина ООО «ТЗК-АЭРО» была ниже среднего уровня цен авиатоплива на ТЗК в аэропортах Владивосток, Благовещенск, Чита, Улан-Удэ. Указанный дисбаланс цен проявляется только в определенный месяц года, то есть,  по сути, является сезонным фактором (январь каждого года), имеет исключительно точечный, локальный разовый характер, и не оказывает никакого влияния на общую динамику цен в рассматриваемом периоде; отсутствуют признаки злоупотребления доминирующим положением в аэропорту г. Хабаровска.

В  решении от 05.11.2020 антимонопольный орган указал, что  при анализе информации, запрошенной у аэропортов, расположенных в городах Красноярск, Сургут, Благовещенск, Владивосток, Иркутск, Петропавловск-Камчатский, Южно-Сахалинск, Тюмень, Магадан, Якутск, а также ссылаясь на маркетинговое исследование рынка авиатопливообеспечения в ДВФО, проводимое ООО «Дальневосточное Агентство Оценки Недвижимости», сделаны выводы о том, что на конкретные даты стоимость авиатоплива в аэропорту Хабаровск выше, чем в сопоставимых аэропортах с аэропортом «Хабаровск (Новый)» по объемам перевозки пассажиров.

Оспаривая выводы в этой части, заявитель отмечает, что сравнение цен в разных аэропортах на конкретную определенную дату (в большую или меньшую сторону) не может являться аргументом для вывода Комиссии о том, что ООО «ТЗК-АЭРО» нарушает часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Цены на конкретную определенную дату являются лишь статистикой на конкретную дату и не дают достоверную информацию о динамике изменения цен в том или ином аэропорту. Только анализ длительного периода в динамике, а также анализ средневзвешенных цен за конкретный период (например, месяц) может показать полную картину мониторинга цен в ДФО (изменение цен в различных ТЗК происходит не синхронно).

Поскольку данный анализ комиссией проведен не был, и для своих выводов управление  использовало исключительно «точечную» выборочную информацию из представленных отчетов экспертов и документов, предоставленных другими ТЗК, указанный подход  обоснованно призан некорректным.

Также, при проведении подобного сравнения необходимо корректно объединять ТЗК и реализующие авиакеросин хозяйствующие субъекты по территориальному признаку, которые находятся в пределах одной логистической территории и обеспечиваются авиатопливом с одних и тех же НПЗ. Данный подход необходим в связи с тем, что на разных НПЗ, не объединенных одним территориальным признаком, в зависимости от удаленности от мест добычи нефти и логистических схем поставок – формируется разная исходная стоимость нефти для переработки, а различия в технологическом уровне каждого НПЗ еще больше добавляют разницы в уровне отпускных цен на производимый данными НПЗ авиакеросин. Для каждого НПЗ (или группы НПЗ) уже существует свой определенный и давно сложившийся центр потребления нефтепродуктов. Например, при сравнении стоимости реализации авиакеросина в аэропортах Красноярска, Иркутска и Владивостока (Хабаровска) необходимо принимать во внимание, что поставки в данные аэропорты преимущественно идут с разных НПЗ, по отношению к которым данные аэропорты расположены наиболее близко: аэропорт Красноярск - Ачинский НПЗ, аэропорт Иркутск - Ангарская НХК, аэропорт Владивосток - Комсомольский НПЗ, Хабаровск - Хабаровский НПЗ и т.д.

Таким образом, при анализе цен нужно учитывать биржевую цену, установленную именно на том нефтеперерабатывающем заводе, с которого преимущественно осуществляются поставки авиатоплива в тот или иной аэропорт и который входит в центр потребления данного завода. Поскольку антимонопольным органом указанные действия сделаны не были, это привело к искажению полученных результатов и их неправильным выводам.

Относительно вывод антимонопольного органа о том, что анализ калькуляций цены реализации авиационного топлива в 2013-2019 гг. показывает, что размер маржи, применяемый в калькуляциях 2013-2014 годов, был преимущественно ниже размера плановой прибыли, применяемой в калькуляциях 2016-2019 годов (3 956,0 руб./тн).

Не соглашаясь с данным  выводом, суд первой инстанции указал, что сам подход к арифметическому сравнению абсолютной величины маржи за разные периоды времени, не учитывающий изменение самой цены реализации авиатоплива в указанные периоды времени,  является некорректным и ошибочным, приводящим к неверному толкованию подтвержденного расчетным путем факта снижения у общества за период 2016-2019 гг. маржинальности от реализации авиатоплива.

При этом сравнение абсолютного показателя плановой прибыли (маржи) в разные периоды времени является некорректным без одновременного сравнения величины изменения цены реализации авиатоплива, а также доли маржи в цене реализации керосина. Это связано с тем, что и величина маржи, и цена реализации авиатоплива - подвержены постоянным колебаниям, причем в силу существующей рыночной конъюнктуры на авиатопливо и фактора сезонности - колебания цены реализации авиатоплива являются очень существенными как внутри одного календарного года, так и от года к году. Потому для корректного анализа роста/снижения величины плановой прибыли от реализации авиатоплива  необходимо осуществлять анализ динамики изменения доли маржи (плановой прибыли) в структуре цены реализации авиатоплива, то есть анализировать такой показатель, который учитывает и изменение величины маржи (плановой прибыли), так и изменение цены реализации авиатоплива. Однако это не было сделано при рассмотрении спорного антимонопольного дела, что привело к ошибочным выводам, когда осуществлялось арифметическое сравнение величины маржи (плановой прибыли) от реализации авиатоплива без учета изменения цены реализации авиатоплива.

Судебная коллегия также соглашается с выводом арбитражного суда в том, что антимонопольным  органом также  необоснованно не принято во внимание то, что  в период 2013-2014 гг. формирование цены реализации авиатоплива осуществлялось калькуляционным путем, а с 18.07.2016 - цена реализации авиатоплива формируется рыночным способом, и эти    подходы кардинально отличаются в способах определения размера маржи: калькуляционный и нормативный - в первом случае, и формульный, основанный на формировании рыночной экономически обоснованной цены реализации авиатоплива,  - во втором случае. 

Также  простое сравнение абсолютных значений величины маржи в периоде 2013-2014 гг. и в периоде после 18.07.2016  не может быть корректным, так как  эти величины получены различными способами, то есть не являются результатом одного и того же алгоритма, а потому различны по своей природе и не подлежат сравнению.

Учитывая вышеизложенное, суд второй инстанции приходит к тому, что  оспариваемое решение антимонопольного органа основано на неполном исследовании  материалов, представленных ООО «ТЗК-АЭРО», и без должной оценки всех представленных документов, пояснений и расчетов, что повлекло необоснованное установление признаков нарушения части 1 статьи 10 №135-ФЗ.

Проверяя апелляционный довод об исполнимости  предписания от 05.11.2020 №4, апелляционный суд приходит  к следующему.

Из  спорного  предписания следует, что ООО «ТЗК-АЭРО» надлежит установить экономически обоснованную цену реализации авиационного топлива для целей заправки в воздушные суда в аэропорту «Хабаровск (Новый)», соответствующую требованиям статьи 6 Закона о защите конкуренции.

Исполнимость предписания является требованием к данному виду ненормативного акта и одним из элементов его законности. Требование о понуждении исполнить предписываемые действия должно быть направлено на устранение выявленных нарушений, а также защиту нарушенных прав третьих лиц.

Предписание должно содержать конкретные указания, четкие формулировки относительно конкретных действий, которые необходимо совершить исполнителю в целях прекращения и устранения выявленного нарушения, содержащиеся в предписании формулировки должны исключать возможность двоякого толкования, оно не должно носить признаки формального выполнения требований.

Вместе с тем, предписание управления  не соответствует  указанным требованиям, поскольку   содержит общие формулировки  и лишь констатирует, что обществу необходимо установить экономически обоснованную цену реализации авиационного топлива. При этом нет конкретизации, отсутствует определенность в том какая цена, по мнению управления,  может быть экономически обоснованной.

В отсутствие законодательно закрепленного способа  определения порядка формирования цены реализации авиационного топлива, а также нормы плановой прибыли хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность на рынке реализации авиационного топлива, как одной из составляющих цены реализации товара,  арбитражный суд пришел к  правильному выводу, что выданное антимонопольным органом предписание является заведомо неисполнимым.

Ссылка апеллянта на то, что выводы арбитражного суда зачастую дублируют доводы  заявителя по делу, не принимается во внимание второй инстанции, поскольку это не противоречит фактически установленным в рамках рассмотрения настоящего судебно-арбитражного дела обстоятельствам.  Вывод суда соответствует имеющимся в деле доказательствам, оцененным в порядке главы 7 АПК РФ.

Иные доводы заявителя апелляционной жалобы свидетельствуют о несогласии с выводами суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.

Существенных нарушений норм материального права, повлиявших на исход судебного разбирательства или допущенной судебной ошибке, апелляционной коллегией не усматривается.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 11.03.2021 по делу №   А73-56/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.И. Сапрыкина

Судьи

Е.В. Вертопрахова

А.П. Тищенко