ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-62975/2016

Дело № А40-162282/16

г. Москва

10 февраля 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 06 февраля 2017 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 10 февраля 2017 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В. Каменецкого,

судей И.В. Бекетовой, Ж.В. Поташовой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

ГКУ Дирекция ДОгМ 

на решение Арбитражного суда города Москвы от 25.10.2016 по делу № А40-162282/16, принятое судьей И.А. Блинниковой (120-969), 

по заявлению ГКУ Дирекция ДОгМ

к Московскому УФАС России 

третье лицо: ООО «ТЭТА»

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителя: ФИО2 по дов. от 04.10.2016 № 183;

от ответчика: ФИО3 по дов. от 28.12.2016 № 3-46;

от третьего лица: ФИО4 по дов. от 10.10.2016 № б/н;

У С Т А Н О В И Л:

Государственное казенное учреждение города Москвы Дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов Департамента образования города Москвы (заявитель, ГКУ Дирекция ДОгМ) обралось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Московское УФАС России) о признании незаконным решения от 11.04.2016 по делу № 2-19-2479/77-16. Также заявитель просил обязать Московское УФАС России включить сведения об ООО «ТЭТА» в Реестр недобросовестных поставщиков.

Решением от 25.10.2016 Арбитражный суд города Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований в полном объеме. Суд пришел к выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует требованиям законодательства в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд.

Не согласившись с решением суда, ГКУ Дирекция ДОгМ обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, просит отменить решение и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Податель апелляционной жалобы полагает, что выводы суда не соответствуют материалам дела.

В отзыве на апелляционную жалобу третье лицо (ООО «ТЭТА») с доводами заявителя не согласилось, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представители заинтересованного лица и третьего лица в судебном заседании поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласились, считают ее необоснованной, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушанного мнения представителей лиц, участвующих в деле, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, по результатам проведения закупок города Москвы в форме аукциона в электронной форме (реестровой номер 0373200173915001029) на основании Протокола подведения итогов электронного аукциона от 13.10.2015 между ГКУ Дирекция ДОгМ и ООО «ТЭТА» заключен государственный контракт от 26.10.2015 № 16Р2/2015/СИИ-010 (Контракт), зарегистрированный в Единой информационной системе торгов города Москвы 27.10.2015 за №2770505103915000254.

В силу п. 3.1 Контракта подрядчик обязался выполнить работы по созданию безбарьерной среды для маломобильных групп населения в 48 образовательных учреждениях в период с даты заключения контракта (26.10.2015) по 01.12.2015.

В ходе исполнения контракта ГКУ Дирекцией ДОгМ зафиксировано, что подрядчик не приступил к выполнению работ в 10 учреждениях.

Полагая, что подрядчик надлежащим образом не исполнил свои обязательства по Контракту ГКУ Дирекция ДОгМ приняло решение от 31.12.2015 № исх.-745/5 об одностороннем отказе от исполнения Контракта и обратилось в Московское УФАС России с заявлением о включении информации о подрядчике в Реестр недобросовестных поставщиков (РНП).

11.04.2016 принято решение № 2-19-2479/77-16 об отказе во включении сведений об ООО «ТЭТА» в Реестр недобросовестных поставщиков.

Полагая решение от 11.04.2016 незаконным, ГКУ Дирекция ДОгМ обратилось с заявлением в арбитражный суд.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации и п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Ввиду изложенного, требование о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, может быть удовлетворено судом при одновременном наличии двух обстоятельств: оспариваемые решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушают права и законные интересы заявителя.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для дела обстоятельства, применил нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал правомерный вывод об отсутствии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований.

Оспариваемое решение принято уполномоченным органом в рамках его компетенции на основании ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд», п. 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 № 94 «О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд», Положения о Федеральной антимонопольной службе (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331), п. 7.10 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы (утв. приказом ФАС России от 23.07.2015 № 649/15, зарегистрирован в Минюсте России 24.08.2015 № 38653).

Согласно ч. 2 ст. 104 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд» в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с ч. 9 ст. 95 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд» заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В силу нормы ч. 12 ст. 95 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд» решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в течение трех рабочих дней, следующего за датой принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). 

Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. 

При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе. 

Согласно ч. 13 ст. 95 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд», решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. 

Нормой ч. 14 ст. 95 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд» установлено требования, в соответствии  с которым заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения.

В настоящем случае как усматривается из материалов дела, решение заявителя об одностороннем отказе от исполнения контракта принято 31.12.2015, следовательно, должно быть опубликовано в Единой информационной системе, отправлено подрядчику по почте заказным письмом с уведомлением о вручении, а также телеграммой 13.01.2016, в силу требования ч. 12 ст. 95 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд».

Однако, заявитель нарушил 3 трехдневные сроки уведомления подрядчика и только 14.01.2016 разместил информацию в ЕИС на сайте http://wyvw.zakupki.gov.ru об одностороннем отказе от исполнения Контракта, то есть по истечении установленного законом трехдневного срока.

Заявитель отправил уведомление о расторжении почтой, но до настоящего времени не отправил подрядчику телеграмму о расторжении контракта.

Таким образом, антимонопольным органом достоверно установлено, что заявителем нарушен порядок уведомления третьего лица об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта.

Суд первой инстанции, исходя из системного толкования норм ст.ст. 104, 95 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд» правомерно заключил, что только надлежащее уведомление подрядчика о расторжении контракта влечет такое правовое последствие как прекращение действия контракта, если же процедура уведомления нарушена, то расторжение контракта путем одностороннего отказа от контракта не происходит, следовательно, включение в реестр недобросовестных поставщиков ООО «ТЭТА» по указанному основанию необоснованно.

Также судом учтено следующее обстоятельство.

В силу ст. 450.1, п. 2 ст. 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 8.1 Контракта, он может быть расторгнут в связи с односторонним мотивированным отказом заказчика от исполнения государственного контракта.

Решение заявителя об одностороннем отказе от исполнения Контракта посредством почтового отправления с уведомлением о вручении (почтовый идентификатор 12116594012130) направлено в адрес ООО «ТЭТА» 13.01.2016 (Т. 1, л.д. 85-88).

Вместе с тем, в соответствии с п.п. 12.1-12.2 Контракта он действует по 31.12.2015. Истечение срока действия государственного контракта влечет прекращение обязательств по нему (за исключением предусмотренных гарантийных обязательств и обязательств Заказчика по оплате товаров (работ, услуг), поставленные (выполненных, оказанных) в течение срока действия государственного контракта.

Следовательно, на дату направления заявителем в адрес ООО «ТЭТА» решения об одностороннем отказе от исполнения Контракта, срок действия последнего истек и Контракт утратил свою юридическую силу.

Решение заявителя за исх. №745/5 от 31.12.2015 получено ООО «ТЭТА» 01.02.2016, следовательно, установленный ч. 13 ст. 95 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд» для вступления данного решения в силу десятидневный срок истек 11.02.2016, то есть спустя почти полтора месяца с момента прекращения действия Контракта.

Таким образом, односторонний отказ заявителя от исполнения Контракта не имел юридической силы, поскольку уже 01.01.2016 Контракт прекратил действие в связи с истечением срока, определенного п. 12.1.

Руководствуясь нормами ст. 7, 9, 12 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд», ст.ст. 431, 405, 406, 719 ГК РФ, п.п. 3.3.15, 7.1 постановления Правительства Москвы от 01.03.2005 № 114-ПП, проанализировав условия п.п. 1.1, 1.2, 3.1, 3.2 Контракта и п. 1.1 Приложения № 3 к нему суд пришел к выводу, что на заявителе лежит ответственность за не подготовку объекта строительства, в обязанности заявителя входит всесторонняя подготовка закупочной процедуры, обеспечение готовности объектов к строительству, формирование графика производства работ.

В тоже время, ООО «ТЭТА» надлежащим образом в течение срока действия Контракта выполняло принятые на себя обязательства по выполнению работ на объектах, подписавших в порядке п. 3.2 Контракта акты открытия объекта и, таким образом, выразивших свое согласие на производство соответствующих работ, и находящихся по адресам, указанным в Контракте.

Исх. от 12.11.2015 № 94/15 ООО «ТЭТА» уведомило заявителя об отказе школ выдать Акты открытия объектов. Однако, никаких действий со стороны заказчика предпринято не было. В материалах дела имеются письма школьных учреждений об отказе от выполнения работ, в связи с тем, что они были выполнены ранее или в связи с тем, что указанные работы следует перенести на внеучебный период.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что согласно Контракту работы приходились именно на учебный период.

09.02.2016 заявителем подписан приказ № ПР-01-11/6 о создании приемочной комиссии, в котором указаны все объекты, на которые были подписаны акты открытия объекта, за исключением тех объектов, на которые не были подписаны акты открытия объекта.

Таким образом, судом установлено не выполнение заявителем возложенных на него обязанностей.

21.12.2015 ООО «ТЭТА» передало заявителю для подписания акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, счет на оплату выполненных работ, акты освидетельствования скрытых работ, акты контрольного обмера выполненных работ, акты приема в эксплуатацию приемочной комиссией законченного объекта, акты открытия объекта, график производства работ по каждому из объектов, которые в силу п. 2.7 Контракта являлись основанием для оплаты в течение 10 (десяти) банковских дней заявителем выполненных по Контракту работ.

Соответствующие документы были приняты уполномоченным представителем заявителя, однако в нарушении требований ст.ст. 720, 753 ГК РФ, п.п. 2.7, 5.2.2., 4.1, 4.2 Контракта не осуществил приемку выполненных работ, а также не предоставил мотивированный отказ от их приемки.

От ответа на письма-претензии ООО «ТЭТА» относительно приемки и оплаты работ заявитель также уклонялся.

11.02.2016 для целей подписания документов, сопровождающих сдачу-приемку выполненных по Контракту работ, заявителем создана приемочная комиссия, на которую письмом от 02.02.2016 № 01-04-1070/6 были приглашены представители ООО «ТЭТА».

Заявитель уклонился от участия в работе приемочной комиссии и вновь от принятия и оплаты выполненных третьим лицом работ.

Таким образом, в нарушение п.п. 4.1-4.2 Контракта заявитель выполненные ООО «ТЭТА» работы не принял, причины отказа от приемки выполненных работ не сообщил, вопреки п.п. 2.7, 5.2.2 Контракта не осуществил оплату работ.

Арбитражный апелляционный суд, поддерживая выводы суда первой инстанции, исходит из того, что включение сведений о лице в Реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за недобросовестное поведение данного лица, выразившегося в уклонении от заключения контракта либо с которым контракт расторгнут по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением его условий.

При этом условия признания лица уклонившимся от заключения контракта либо лицом с которым контракт расторгнут (ч. 2 ст. 104 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд») не подлежат расширительному толкованию для использования в целях ограничения прав путем включения указанного лица в Реестр недобросовестных поставщиков.

Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлениях от 30.07.2001 № и от 21.11.2002 № 15-П разъяснил, что при привлечении лица к публично-правовой ответственности государственным органом должна быть установлена вина этого лица в нарушении закона. Применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, в том числе соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Включение хозяйствующего субъекта в Реестр недобросовестных поставщиков является мерой государственного принуждения, применяемой к лицу, совершившему правонарушение (уклонение от заключения контракта), влекущей возложение на него неблагоприятных последствий (невозможность участвовать в размещении заказов), то есть является мерой юридической ответственности. 

Следовательно, включение лица в Реестр недобросовестных поставщиков невозможно без установления его вины, выражающейся в сознательном уклонении от заключения контракта, основанием для включения в реестр является только такое уклонение, которое предполагает недобросовестное поведение лица.

Проверка по факту наличия в действиях лица признаков, установленных ч. 2 ст. 104 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд», проведенная формально, без установления вины лица и исследования всех обстоятельств не соответствует положениям действующего законодательства.

Оценив представленные с материалы дела доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии недобросовестного и виновного поведения третьего лица, исходя из установленной п. 3 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации презумпции добросовестности и разумности действий участников гражданских правоотношений.

В силу изложенного оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует требованиям законодательства в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Следовательно, отсутствуют основания, предусмотренные ст. 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными. 

Доводы апелляционной жалобы, исследованные судом апелляционной инстанции, свидетельствуют об ином толковании заявителем норм права и переоценке имеющихся в деле доказательств, что не опровергает правильные выводы суда первой инстанции и не свидетельствует о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 25.10.2016 по делу № А40-162282/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:  Д.В. Каменецкий 

Судьи:  И.В. Бекетова 

 Ж.В. Поташова 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.