АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ЦЕНТРАЛЬНОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

кассационной инстанции по проверке законности

и обоснованности судебных актов арбитражных судов,

вступивших в законную силу

Дело № А14-18823/2015

г. Калуга

8 июня 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 01.06.2017

Постановление изготовлено в полном объеме 08.06.2017

Арбитражный суд Центрального округа  в составе:

председательствующего

Толкачевой И.Ю.

судей

Егоровой С.Г.

ФИО1

при участии в заседании:

от ООО "Корпорация "Севкавэлеваторспецстрой"

ФИО2 (дов. № 56/12 от 27.09.2016),

ФИО3 (дов. № 22 от 26.05.2017);

от ООО "АГРОЭКО-ВОСТОК"

ФИО4 (дов. № 5 от 01.01.2017),

ФИО5 (дов. № 48 от 06.06.2016),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу                                           ООО "Корпорация "Севкавэлеваторспецстрой", г. Ростов-на-Дону, на постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.02.2017  по делу № А14-18823/2015, 

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Корпорация "Севкавэлеваторспецстрой" (далее - ООО "Корпорация "СКЭСС"), ОГРН 

<

***>, обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "АГРОЭКО-ВОСТОК" (далее - ООО "АГРОЭКО-ВОСТОК"), ОГРН 

<

***>, о признании недействительными пунктов 7.2, 7.3.3 договора генерального строительного подряда N СКС-4/ГП от 10.12.2013, заключенного между ООО "Корпорация "СКЭСС" и ООО "АГРОЭКО-ВОСТОК", а также о взыскании 52 200 000 руб. стоимости работ, подлежащей уплате после подписания акта приемки законченного строительством объекта (гарантийное удержание), пени за нарушение сроков оплаты выполненных работ по состоянию на 23.12.2015 в размере 6 926 495 руб. 46 коп., пени по день фактического исполнения обязательства, начиная с 24.12.2015, исходя из размера пени 0,08% за каждый день просрочки.

В свою очередь ООО "АГРОЭКО-ВОСТОК" подало встречный иск о признании приложения N 2 (график производства строительно-монтажных работ) к дополнительному соглашению N 3/1 от 10.02.2015 недействительным и не подлежащим применению в части продления сроков строительства этапов/объекта и о взыскании 400 000 000 руб. штрафа  (с учетом уточнения исковых требований в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). 

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 04.08.2016 (судья Стеганцев А.И.) исковые требования ООО "Корпорация "СКЭСС" удовлетворены частично. С ООО "АГРОЭКО-ВОСТОК" в пользу ООО "Корпорация "СКЭСС" взыскана задолженность в сумме 52 200 000 руб. и пени в размере 6 926 495 руб. 46 коп., а также пени, начиная с 24.12.2015 по день фактического исполнения обязательства, исходя из ставки 0,08% за каждый день просрочки. В удовлетворении остальной части иска отказано. В удовлетворении встречных исковых требований ООО "АГРОЭКО-ВОСТОК" отказано.

Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.02.2017  (судьи Письменный С.И., Яковлев А.С., Алферова Е.Е.) решение Арбитражного суда Воронежской области от 04.08.2016 изменено. Исковые требования ООО "Корпорация "СКЭСС" удовлетворены в части взыскания пени в размере 1 873 535 руб. 46 коп. В остальной части иска ООО "Корпорация "СКЭСС" отказано. Встречные исковые требования удовлетворены в части взыскания 3 800 000 руб. штрафа за просрочку устранения нарушений в работе. В остальной части иск ООО "АГРОЭКО-ВОСТОК" оставлен без удовлетворения.

В результате зачета взысканных сумм по первоначальному и встречному искам с ООО "Корпорация "СКЭСС" в пользу ООО "АГРОЭКО-ВОСТОК" взыскано 1 923 124 руб. 54 коп.

Не согласившись с постановлением суда апелляционной инстанции,  ООО "Корпорация "СКЭСС" подало кассационную жалобу, в которой просит его отменить, оставить в силе  решение Арбитражного суда Воронежской области от 04.08.2016, ссылаясь на несоответствие выводов, содержащихся в постановлении апелляционного суда, обстоятельствам дела, неправильное применение судом апелляционной инстанции норм материального права, нарушение норм процессуального права. 

В судебном заседании представители ООО "Корпорация "СКЭСС" поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представители ООО "АГРОЭКО-ВОСТОК" возражали против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, в соответствии с положениями ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия полагает, что решение Арбитражного суда Воронежской области от 04.08.2016 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.02.2017  по делу № А14-18823/2015 подлежат частичной отмене в связи с нижеизложенным.

Как установлено судами и усматривается из материалов дела, 10.12.2013 между ООО "АГРОЭКО-ВОСТОК" (заказчик) и ООО "Корпорация "СКЭСС" (генеральный подрядчик) был заключен договор генерального строительного подряда N СКС-4/ГП на строительство "1-го этапа строительства: Цеха по производству комбикормов производительностью 40 т/час зернохранилищем емкостью 60 тысяч тонн, расположенного по адресу: Воронежская область, Таловский район, Каменно-Степное сельское поселение, северо-восточная часть кадастрового квартала 36:29:9302006".

Сроки выполнения работ: начальный срок - 10.12.2013, конечный срок - 10.06.2015 (пункты 8.1, 8.2 договора). 

Порядок оплаты по договору установлен в пункте 6.2.3, согласно которому в течение 10 рабочих дней после выполнения подрядчиком своих обязательств по предоставлению банковской гарантии, а также подписания сторонами графика производства СМР, на основании счета, выставленного подрядчиком, заказчик производит авансовый платеж в счет выполнения работ по договору в размере 30% от общей стоимости работ по договору, что составляет 313 200 000 руб. В дальнейшем заказчик уплачивает платежи в размере стоимости фактически выполненных подрядчиком в отчетном месяце работ по соответствующему этапу строительства, отраженной в подписанном сторонами акте приемки выполненных работ (КС-2), за вычетом 30% от суммы выполненных работ в счет погашения авансового платежа, уплаченного заказчиком подрядчику, и за вычетом 5% гарантийного удержания. Оплата производится не позднее 10 рабочих дней с момента предоставления подрядчиком заказчику счета.

В соответствии с пунктом 7.2 договора после подписания сторонами акта приема-передачи законченного объекта строительства подрядчик предоставляет заказчику банковскую гарантию на выполнение обязательств в гарантийный период в размере 2% общей стоимости работ по настоящему договору. Форма банковской гарантии на исполнение обязательств в гарантийный период должна быть согласована с заказчиком.

В счет обеспечения надлежащего исполнения подрядчиком условий договора пунктом 7.3 предусмотрены гарантийные удержания, которые составляют 5% от общей стоимости работ по договору и определены в сумме 52 200 000 руб. Заказчик производит удержание в размере 5% от общей стоимости выполненных работ с каждого платежа, подлежащего перечислению заказчиком подрядчику. В счет суммы гарантийных удержаний заказчик вправе также зачитывать (удерживать) суммы неустоек, штрафов, начисленных в связи с нарушением подрядчиком условий договора.

Порядок устранения недостатков в процессе выполнения работ установлен в пункте 11.3 договора. В случае выявления некачественного выполнения работ заказчик составляет и направляет подрядчику дефектный акт, в котором указываются обнаруженные недостатки в строительно-монтажных работах и срок для их устранения. В дефектном акте могут быть отражены виды, объем, цена (если применимо) некачественно выполненных работ, описание недостатков. Некачественно выполненные работы переделываются подрядчиком за свой счет в установленные заказчиком сроки, если иные сроки устранения недостатков не будут согласованы дополнительно.

Согласно пункту 12.3 договора приемка завершенного строительством этапа работ (строительства) оформляется актом приемки выполненного этапа работ, который должен быть подписан в 4 экземплярах в течение двух дней с даты окончания работы приемочной комиссии и подписания (в случае обнаружения недостатков) дефектной ведомости.

В случае наличия недостатков/дефектов в выполненном этапе работ (строительства) приемочная комиссия до подписания акта приемки выполненного этапа работ составляет и подписывает ведомость дефектов, выявленных в ходе приемки СМР, выполненных на соответствующем этапе работ (строительства), с указанием перечня обнаруженных недостатков, дефектов, недоделок и сроков их устранения. В случае отказа подрядчика от подписания дефектной ведомости данная ведомость подписывается заказчиком и другими лицами, участвующим в работе приемочной комиссии. Общий срок для устранения подрядчиком недостатков, обнаруженных в ходе приемки результата работ на этапе работ (строительства), составляет 20 рабочих дней, если иной срок не предусмотрен в ведомости дефектов. Устранение недостатков, дефектов, недоделок, выявленных приемочной комиссией в ходе проведения процедуры приемки выполненных СМР на этапе работ (строительства), является обязательным для подрядчика, производится подрядчиком за свой счет. 

В силу п. 12.3.7 договора устранение недостатков фиксируется в акте устранения дефектов, выявленных при приемке результата работ этапа работ (строительства).

В соответствии с пунктом 12.4 договора законченный строительством объект в целом подлежит приемке сторонами с подписанием акта приемки законченного объекта строительства. 

В этом же пункте договора предусмотрено, что в случае если в результате приемки объекта приемочной комиссией при вводе объекта в эксплуатацию будут обнаружены замечания в результате выполненных строительно-монтажных работ и принятых заказчиком, ранее не выявленных сторонами, подрядчик обязуется обеспечить исправление замечаний, выданных приемочной комиссией при вводе законченного строительством объекта в эксплуатацию, в соответствии с перечнем необходимых работ, предусмотренных соответствующим актом об исправлении замечаний в сроки, указанные в нем.

Ответственность за несоблюдение сроков выполнения работ установлена в пункте 16.6 договора.

Дополнительным соглашением от 14.08.2014 стороны дополнили договор пунктом  16.20 следующего содержания: "В случае, если подрядчик не устраняет допущенные нарушения по качеству работ в установленный заказчиком разумный срок, то заказчик вправе потребовать уплаты неустойки в размере 100 000 руб. за каждый день просрочки." 

Дополнительным соглашением N 3/1 от 10.02.2015  стороны утвердили  приложение N 2 (График производства строительно-монтажных работ) к дополнительному соглашению N 3/1 от 10.02.2015, которым изменен срок выполнения работ.

По акту приемки законченного объекта строительства от 19.06.2015 подрядчиком предъявлен заказчику к приемке цех по производству комбикормов производительностью 40 т/час с зернохранилищем емкостью 90 тысяч тонн.

Сторонами не оспаривается, что работы по договору подрядчиком выполнены в полном объеме.

ООО "Корпорация "СКЭСС" предъявило требование о признании недействительными пунктов 7.2 и 7.3.3 договора от 10.12.2013, а  ООО "АГРОЭКО-ВОСТОК" просило признать недействительным утвержденный  дополнительным соглашением N 3/1 от 10.02.2015 к договору график  выполнения работ в части изменения срока строительства.

Суды отказали в удовлетворении первоначального иска в части признания недействительными пунктов 7.2 и 7.3.3 договора и встречного иска о признании недействительным приложения N 2 к дополнительному соглашению N 3/1 от 10.02.2015 к договору.

В этой части судебные акты не оспариваются, в связи с чем в силу положений ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации их законность в этой части судом кассационной инстанции не проверяется.

Согласно пункту 7.3.1. договора гарантийные удержания являются способом обеспечения надлежащего исполнения генеральным подрядчиком условий договора. В счет гарантийного удержания заказчик, в том числе, вправе в течение действия договора/гарантийного срока засчитывать (удерживать) любые расхода/убытки, которые заказчик понес или может понести в связи с обнаруженными недостатками в строительно-монтажных работах. В счет суммы гарантийных удержаний заказчик вправе засчитывать (удерживать) суммы неустоек, штрафов, начисленных в связи с нарушением генеральным подрядчиком условий договора.

 Таким образом, соглашением сторон предусмотрено право заказчика на удержание денежных сумм. 

 Правовая позиция о возможности удержания заказчиком неустойки из стоимости выполненных подрядчиком работ приведена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 19.06.2012 N 1394/12 по делу N А53-26030/2010.

Возражая на исковые требования ООО "Корпорация "СКЭСС" о взыскании  52 200 000 руб., ООО "АГРОЭКО-ВОСТОК" ссылалось на то, что  подрядчиком допускалась просрочка сроков устранения выявленных в работе недостатков. 

ООО "АГРОЭКО-ВОСТОК" также указывало, что письмом от 19.08.2015 уведомило ООО "Корпорация "СКЭСС" о том, что обязательство заказчика по выплате подрядчику гарантийных удержаний прекращается в связи с удержанием суммы неустойки (штрафа) в размере 52 200 000 руб. В указанном письме заказчик утверждал, что подрядчиком были допущены нарушения сроков завершения этапов работ и конечного срока строительства, допускались нарушения требований, предъявляемых к качеству работ, а также нарушались сроки устранения недостатков. 

Согласно представленному ООО "АГРОЭКО-ВОСТОК" расчету  неустойка за нарушение  ООО "Корпорация "СКЭСС"  сроков выполнения этапов работ определена в сумме 10 345 299 руб., а также начислена подрядчику   неустойка в сумме 7 516 800 руб. за нарушение на 9 дней срока завершения работ и сдачи объекта по акту приемки законченного строительством  объекта. Данные расчеты апелляционным судом признаны обоснованными.

Однако в нарушение требований п. 12 ч. 2 ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении апелляционного суда не приведено ссылок на периоды просрочки, наименование этапов работ, в ходе исполнения которых  допущены просрочки, на документы, зафиксировавшие нарушение исполнения  обязательств подрядчиком, то есть на доказательства, на которых основаны выводы апелляционного суда об установленных обстоятельствах. 

Кроме того, апелляционный суд сделал вывод о том, что ООО "АГРОЭКО-ВОСТОК" вправе требовать взыскания неустойки в сумме 380 000 000 руб. за нарушение подрядчиком  сроков устранения недостатков, исходя из 3 800 дней просрочки согласно ведомостям дефектов от 21.10.2014 (т. 27 л.д. 119, 117, 122, 124, 126), дефектным актам от 21.05.2015 (т. 27 л.д. 84, 93, 86, 101, 91).

Вместе с тем, апелляционный суд, признавая обоснованным начисление штрафа в сумме 380 000 000 руб. за просрочку сроков устранения ООО "Корпорация "СКЭСС" нарушений в работе, не сослался на конкретные периоды такой просрочки.

Апелляционный суд исходил из того, что недостатки работ зафиксированы в ведомостях дефектов, в которых имеются подписи сторон.

Однако отметки о датах устранения недостатков в этих документах сделаны заказчиком в одностороннем порядке.

Доводы ООО "Корпорация "СКЭСС" о том,  что указанные документы составлены с нарушением условий договора, а периоды устранения недостатков не соответствуют тем, о которых утверждает заказчик, не проверены. 

При этом ООО "Корпорация "СКЭСС" ссылалось на акты выполненных работ формы КС-2, подписанные заказчиком без замечаний, в  подтверждение своего довода о том, что указанные в этих актах работы  выполнены без недостатков.

Определение суммы неустойки, взыскиваемой с подрядчика, имеет  существенное значение при рассмотрении настоящего спора с учетом возможности её удержания из стоимости выполненных подрядчиком работ. 

Судам следует дать оценку доводам  подрядчика о том, что предусмотренное  договором  гарантийное удержание возможно только в случае доказанности  обоснованности замечаний заказчика и наличия доказательств, свидетельствующих о виновном нарушении подрядчиком обязательств по договору.

          Поскольку встречные требования об уплате неустойки и о взыскании задолженности являются, по существу, денежными, то есть однородными, и при наступлении срока исполнения могут быть прекращены зачетом по правилам статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации, сторона, обязанная уплатить неустойку, вправе поставить вопрос о применении к ее размеру положений  ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации как в рамках конкретного дела, так и путем предъявления самостоятельного иска о возврате неосновательного обогащения по правилам ст. 1102 ГК РФ. (Постановление Президиума ВАС РФ от 19.06.2012 N 1394/12 по делу N А53-26030/2010).

Вывод суда апелляционной инстанции о том, что подрядчик не заявил ходатайство о применении положений ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации в части неустойки в сумме 52 000 000 руб. не может быть признан обоснованным, поскольку такое ходатайство заявлено ООО "Корпорация "СКЭСС" в отношении всей суммы встречного иска о  взыскании неустойки.

При этом применение положений ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации возможно только после установления факта ненадлежащего исполнения обязательства, определения суммы подлежащей взысканию неустойки, исследования вопроса о том,  имеется ли  вины кредитора в просрочке, допущенной должником. 

В силу п. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В соответствии с п. 8.3.6 договора в случае нарушения заказчиком  сроков исполнения своих обязательств по настоящему договору, в том числе по уплате авансовых платежей, оплате выполненных работ, приемке работ, поставке оборудования заказчика, обязательств, неисполнение которых заказчиком препятствует выполнению работ генеральным подрядчиком, срок выполнения работ соответственно продлевается.

 Содержанию данного пункта договора следует дать толкование и  оценку в совокупности с вышеуказанной нормой права.

Суд первой инстанции, указав на наличие вины заказчика в несвоевременном исполнении обязательств  подрядчиком, в нарушение требований ст. 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации свой вывод не мотивировал, оценку доводам заказчика о   просрочке исполнения подрядчиком своих обязательств по договору не дал, представленные дефектные ведомости не оценил. 

  В связи с изложенным решение Арбитражного суда Воронежской области от 04.08.2016 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.02.2017  по делу № А14-18823/2015 в части отказа в удовлетворении исковых требований ООО "Корпорация "Севкавэлеваторспецстрой" о признании недействительными пунктов 7.2 и 7.3.3 договора генерального строительного подряда N СКС-4/ГП от 10.12.2013, а также в части отказа в удовлетворении исковых требований ООО "АГРОЭКО-ВОСТОК" о признании недействительным приложения N 2 к дополнительному соглашению N 3/1 от 10.02.2015 следует оставить в силе,  а в остальной части решение и постановление по настоящему делу следует отменить и дело в этой части направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Воронежской области.

Руководствуясь ст. ст. 284, 286, п. 3 ч. 1 ст. 287,  ч.1 ст. 288, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Воронежской области от 04.08.2016 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.02.2017  по делу № А14-18823/2015 в части отказа в удовлетворении исковых требований ООО "Корпорация "Севкавэлеваторспецстрой" о признании недействительными пунктов 7.2 и 7.3.3 договора генерального строительного подряда N СКС-4/ГП от 10.12.2013, а также в части отказа в удовлетворении исковых требований ООО "АГРОЭКО-ВОСТОК" о признании недействительным приложения N 2 к дополнительному соглашению N 3/1 от 10.02.2015 оставить без изменения.

В остальной части решение Арбитражного суда Воронежской области от 04.08.2016 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.02.2017  по делу N А14-18823/2015 отменить и дело в этой части направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Воронежской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий                                                          И.Ю. Толкачева

 

Судьи                                                                                         С.Г. Егорова

                                                                                                    ФИО1