Арбитражный суд

 Западно-Сибирского округа

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. ТюменьДело № А70-24097/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 07 декабря 2023 года

Постановление изготовлено в полном объеме 08 декабря 2023 года

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующегоДружининой Ю.Ф.

судейЧерноусовой О.Ю.

ФИО1

при ведении судебного заседания с использованием средств аудиозаписи рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Вест» на решение от 24.03.2023 Арбитражного суда Тюменской области (судья ФИО2) и постановление от 25.07.2023 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Рыжиков О.Ю., Иванова Н.Е., Шиндлер Н.А.) по делу № А70-24097/2022 по заявлениям общества с ограниченной ответственностью «Торгснаб» (620075, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «Вест» (620137, 

<

...> сооружение 5, помещение 302, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью Производственное предприятие «Снабторг» (620082, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «Сириус» (620062, 

<

...> соор.101/2, офис 32, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (625048, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о признании недействительными решения и предписания от 12.08.2022, заявлению общества с ограниченной ответственностью «Вест» (620137, 

<

...> сооружение 5, помещение 302, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (625048, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о признании незаконным и отмене постановления от 22.12.2022.

В судебном заседании приняли участие представители: 

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области – ФИО3 по доверенности от 09.01.2023, ФИО4 по доверенности от 25.04.2023; 

от общества с ограниченной ответственностью Производственное предприятие «Снабторг», общества с ограниченной ответственностью «Сириус» – ФИО5 по доверенности от 05.12.2023;

от общества с ограниченной ответственностью «Вест» – ФИО6 по доверенности от 25.08.2023; 

от общества с ограниченной ответственностью «Торгснаб» – ФИО7 по доверенности от 05.12.2023. 

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью «Тогрснаб» (далее – ООО «Тогрснаб»), общество с ограниченной ответственностью «Вест» (далее – ООО «Вест»), общество с ограниченной ответственностью Производственное предприятие «Снабторг» (далее – ООО ПП «Снабторг») и общество с ограниченной ответственностью «Сириус» (далее – ООО «Сириус») обратились в Арбитражный суд Тюменской области с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее –антимонопольный орган, управление) о признании недействительными решения и предписания от 12.08.2022 № 072/01/11-12/2 021.

ООО «Вест» также обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к управлению о признании незаконным и отмене постановления от 22.12.2022                              № 072/04/14.32-569/2022 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), в виде административного штрафа в размере 47 699 927,76 руб.

Определениями от 27.12.2022, 10.01.2023, 16.02.2023 Арбитражного суда Тюменской области принятые к производству по указанным заявлениям дела объединены в одно производство для их совместного рассмотрения, объединенному делу присвоен номер № А70-24097/2022.

Решением от 24.03.2023 Арбитражного суда Тюменской области, оставленным без изменения постановлением от 25.07.2023 Восьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе, поданной в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа, ООО «Вест» просит отменить указанные судебные акты, ссылаясь на нарушение норм материального и процессуального права, несоответствие выводов судов обстоятельствам дела, и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

По мнению подателя кассационной жалобы, судами не учтено, что ООО «Торгснаб», ООО «Вест», ООО ПП «Снабторг» и ООО «Сириус» образуют группу лиц, находящихся под фактическим контролем одного лица – Садчикова Бориса Васильевича (далее – ФИО8), конкурентами не являются; на спорных торгах достигнут обычный для такого типа торгов уровень снижения цены, действующее законодательство не содержит требований об обязательном снижении цен на торгах или о размере такого снижения; управлением не проведен анализ состояния конкуренции на товарном рынке, при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства допущены процессуальные нарушения.

В отзыве на кассационную жалобу управление просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения как соответствующие действующему законодательству.

ООО ПП «Снабторг» в своем отзыве поддерживает позицию подателя кассационной жалобы. 

Иные лица, участвующие в деле, отзывы на кассационную жалобу в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) не представили.

Проверив в соответствии со статьями 284, 286 АПК РФ обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, отзыве на нее и выступлениях присутствующих в заседании представителей лиц, участвующих в деле, суд кассационной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения обжалуемых судебных актов.

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступило заявление общества с ограниченной ответственностью «ТСК» о наличии в действиях ООО «Вест», ООО ПП «Снабторг», ООО «Сириус», ООО «Торгснаб» признаков нарушения антимонопольного законодательства при проведении торгов, по результатам проверки которого антимонопольным органом возбуждено дело № 072/01/11-12/2021 (приказ                      от 16.11.2021 № 88) по признакам нарушения данными лицами пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Управление установило, что ООО «Вест», ООО ПП «Снабторг», ООО «Сириус», ООО «Торгснаб» участвовали в пяти электронных аукционах и одном открытом конкурсе в электронной форме на выполнение работ по обустройству и содержанию пешеходных переходов на автомобильных дорогах общего пользования (извещения                                  №№ 0162200011820000740, 0162200011820000748, 0162200011821000904, 0162200011821000658), по установке элементов обустройства автомобильных дорог общего пользования федерального значения (извещение № 0301100012721000032), а также инженерной подготовке площадки для жилищного строительства (извещение № 0867300000921000082). 

Анализ поведения указанных обществ в торгах показал, что хозяйствующими субъектами при участии в закупках №№ 0162200011820000740, 0162200011820000748, 0162200011821000658, 0162200011821000904 была попытка реализовать, а в закупке                № 0867300000921000082 – реализована условно называемая схема поведения «таран» (группой хозяйствующих субъектов из числа участников соглашения заблаговременно определяется лицо на роль победителя аукциона; будущий победитель придерживается выжидательной тактики, наблюдет за ценовыми предложениями добросовестных участников аукциона, чтобы в дополнительное время предложить цену контракта чуть ниже последней цены одного из добросовестных участников; иные участники группы обрушают торги на максимальную величину, создавая у добросовестных конкурентов нежелание дальнейшего участия в силу невыгодности заключения контракта; поскольку у иных участников соглашения вторые части заявок не соответствуют обязательным требованиям, то их заявки признаются не соответствующими требованиям закупочной документации; победителем признается лицо из числа участников соглашения, предложившее наименьшую цену); при участии в закупке № 0301100012721000032 была попытка реализовать условно называемую схему поведения «нивелирование ценового критерия» (один из участников соглашения не снижает начальную максимальную цену контракта, второй участник предлагает цену со снижением на величину более 50%; чем ниже наименьшая цена одного из участников, тем менее значимым становится ценовой критерий и большую значимость приобретает неценовой критерий; участники соглашения рассчитывают на то, что по неценовому критерию «Квалификация участника (опыт работы)» иные участники соглашения не получат баллов; победителем признается лицо из числа участников соглашения предложившее наибольшую цену, но обладающее высшим балом по неценовому критерию).

Антимонопольный орган пришел к выводу о скоординированных действиях указанных хозяйствующих субъектов при участии в торгах и наличии между ними устного соглашения, направленного на введение в заблуждение добросовестных участников торгов и заключение контрактов по наиболее выгодной цене.

Решением управления от 12.08.2021 ООО «Вест», ООО «Торгснаб», ООО ПП «Снабторг», ООО «Сириус» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции путем заключения и реализации антиконкурентного соглашения (картеля), которое привело или могло привести к поддержанию цен на торгах; указанным обществам выданы предписания.

Кроме того, на основании данного решения управления, в отношении ООО «Вест» составлен протокол об административном правонарушении от 01.12.2022 и вынесено постановление от 26.12.2022 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 47 699 927,76 руб.

Не согласившись с решением, предписанием и постановлением антимонопольного органа, ООО «Вест», ООО «Торгснаб», ООО ПП «Снабторг», ООО «Сириус» обратились в арбитражный суд с заявлениями.

Суды первой и апелляционной инстанций, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришли к выводу о наличии у управления правовых оснований для вынесения оспариваемых решения, предписания и постановления, в связи с доказанностью факта заключения хозяйствующими субъектами антиконкурентного соглашения.

Суд округа, оставляя без изменения обжалуемые судебные акты, исходит из доводов кассационной жалобы и конкретных обстоятельств рассматриваемого спора.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).

Достаточность косвенных доказательств для выводов о наличии антиконкурентного соглашения и составе его участников оценивается судом с учетом того, представлены ли хозяйствующими субъектами в опровержение доводов антимонопольного органа иные доказательства, содержания этих доказательств.

Исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суды первой и апелляционной инстанций установили, что ООО «Вест»,                           ООО «Торгснаб», ООО ПП «Снабторг» и ООО «Сириус» в 2020 - 2021 годах при участии в спорных торгах заключено и реализовано устное антиконкурентное соглашение, которое привело к поддержанию цен на торгах.

При этом судами приняты во внимание следующие обстоятельства: использование в хозяйственной деятельности данных субъектов единой инфраструктуры (одинаковые IP-адреса); использование определенной модели поведения на торгах (условно называемые схемы поведения «таран» и «нивелирование ценового критерия»); наличие тесных взаимоотношений между участниками соглашения; отсутствие разумных (экономических) причин поведения участников, создающих преимущества лишь для одного участника соглашения, не соответствующее цели предпринимательской деятельности; взаимная осведомленность лиц о действиях друг друга.

С учетом изложенного вывод судов о правомерной квалификации антимонопольным органом действий ООО «Вест», ООО «Торгснаб», ООО ПП «Снабторг» и ООО «Сириус» по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции является обоснованным.

Ссылки подателя кассационной жалобы на возможность в настоящем случае применения положений части 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции и недоказанность того, что ООО «Вест», ООО «Торгснаб», ООО ПП «Снабторг» и ООО «Сириус» являются конкурентами отклоняются судом округа в связи со следующим.

Специфическим признаком картеля признается участие в нем хозяйствующих субъектов - конкурентов, в связи с чем само по себе участие хозяйствующих субъектов, пусть и занимающихся различными видами деятельности, в торгах в отношении реализуемого или приобретаемого в результате их проведения товара позволяет рассматривать таких субъектов в качестве конкурентов на рынке соответствующего товара.

При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства (часть 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции).

Так, пункт 1.3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010                 № 220 (далее – Порядок), определяя этапы проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, предусматривает также особенности проведения такого анализа для отдельных категорий дел. В частности, по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1, части 5 (если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11, статей 17, 17.1, 18 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции проводится в объеме, установленном пунктом 10.10 названного Порядка.

Таким образом, Порядком предусмотрен различный объем анализа состояния конкуренции по делам, возбужденным по признакам разных нарушений, в объеме, необходимом для принятия решения.

Объем проводимого антимонопольным органом анализа состояния конкуренции, установленный пунктом 10.10 Порядка для рассмотрения дел, возбужденных по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, обусловлен особенностями конкуренции хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах. При этом ввиду особенностей картеля на торгах проводится не анализ состояния конкуренции на товарном рынке, а анализ состояния конкуренции на торгах (определение предмета торгов).

В настоящем случае управлением анализ конкуренции составлялся дважды (31.05.2022 и 24.06.2022); по результатам проведенного анализа антимонопольным органом в соответствии с требованиями пункта 10.10 Порядка определен временной интервал исследования (с 2020 по 20.07.2023), предмет торгов (выполнение работ по инженерной подготовке площадки для жилищного строительства; по обустройству пешеходных переходов на автомобильных дорогах общего пользования), состав хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах, либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах (лица, принявшее участие в спорных торгах).

Часть 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции предусматривает, что положения этой статьи о запрете картелей, в том числе на торгах, не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из них в отношении другого установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых только одним из них не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации.

При этом в части 8 этой статьи, а также в статьях 11.1 и 32 данного Закона под контролем понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством распоряжения более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица и (или) осуществления функций исполнительного органа юридического лица. Соответственно, предоставление иммунитета, в частности, применительно к картелям законодатель связывает с установлением двух квалифицирующих признаков, таких как вхождение хозяйствующих субъектов, принимающих участие в торгах, в одну группу лиц и нахождение таких субъектов под контролем одного лица в силу одного из двух или обоих указанных в законе обстоятельств.

Исходя из смысла и содержания правовой позиции, изложенной в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 30.03.2023 № 12-П, такое определение контроля ориентировано на недопущение произвольного и не санкционированного самим государством расширения пределов действия данного исключения из конституционно значимого запрета картеля. Расширительное толкование позволяло бы имитировать существование контроля созданием совокупности указывающих на него фиктивных признаков и использовать в дальнейшем предполагаемый фактический контроль для преодоления запрета картельных соглашений на торгах, что в конечном счете препятствовало бы достижению целей антимонопольного регулирования.

В названном постановлении Конституционным Судом Российской Федерации указано, что применительно к исключению из правил запрета заключать картельные соглашения, является верным подход, когда наличие контроля должно быть надлежащим образом юридически выражено.

На основании изложенного недопустимым является расширительное толкование положения части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В настоящем случае судами установлена подконтрольность одному лицу                       ООО «Вест» и ООО «Торгснаб», факт контроля ФИО9 над ООО ПП «Снабторг» и ООО «Сириус» подтверждения не нашел.

Частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них.

Поскольку доказательств, подтверждающих принятие ООО «Вест» всех зависящих от него мер, направленных на выполнение требований антимонопольного законодательства, материалы дела не содержат, суды пришли к верному выводу о наличии в его деяниях состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Существенных нарушений требований КоАП РФ в ходе производства по делу об административном правонарушении судами не выявлено. Оспариваемое постановление вынесено в пределах срока давности, установленного частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ для данной категории дел.

Поскольку рассчитанный по правилам КоАП РФ размер административного штрафа превысил одну двадцать пятую совокупного размера суммы выручки ООО «Вест» от реализации всех товаров (работ, услуг), административное наказание обществу определено в максимальном размере, предусмотренном санкцией части 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Оснований для применения положений статей 2.9, 4.1.1, 4.1.2, частей 3.2, 3.3                статьи 4.1 КоАП РФ судами не установлено.

Остальные доводы заявителя жалобы по существу направлены на иную оценку доказательств, исследованных судами при рассмотрении дела, существенных нарушений норм материального и процессуального права, повлиявших на исход дела, указанные в жалобе доводы не подтверждают, в связи с чем оснований для отмены принятых по делу судебных актов не имеется. 

Иное толкование подателем кассационной жалобы положений действующего законодательства, а также иная оценка обстоятельств спора не свидетельствуют о неправильном применении судами нижестоящих инстанций норм права.

Суд округа не усматривает предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для отмены или изменения обжалуемых судебных актов.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 24.03.2023 Арбитражного суда Тюменской области и постановление от 25.07.2023 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А70-24097/2022 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения. 

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

ПредседательствующийЮ.Ф. ФИО10

СудьиО.Ю. Черноусова

С.Т. Шохирева