ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб-сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№09АП-32915/2024

Дело №А40-283907/23

г.Москва

05 августа 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июля 2024 года

Постановление изготовлено в полном объеме 05 августа 2024 года

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                    В.И. Попова,

судей:                                                С.М. Мухина, Г.М. Никифоровой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Королевой М.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Торговый Дом Альянс»

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 09.04.2024 по делу №А40-283907/23

по заявлению ООО «Торговый Дом Альянс»

к 1. ФАС России, 2. УФАС России по городу Москве,

третье лицо: ФГБНУ «ВНИРО»,

об оспаривании заключения, приказа, об обязании,

при участии:

от заявителя:            ФИО1 – ген.директор;

от заинтересованных лиц:  1. Скирда Л.Н. по доверенности от 27.11.2023; 2. ФИО2 по доверенности от 02.04.2024;

от третьего лица:     ФИО3 по доверенности от 04.04.2022; 

 

У С Т А Н О В И Л:

ООО «Торговый Дом Альянс» (далее– Общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к ФАС России и Московскому УФАС России (далее – Управление) о признании незаконным заключения по делу №077/10/5-13705/2023 и п.1.2 приказа №804/23 от 08.11.2023.

Решением суда первой инстанции от 09.04.2024 в удовлетворении заявленных требований отказано в полном объеме.

Заявитель с указанным решением не согласился и обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой по изложенным в жалобе основаниям просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В отзывах на жалобу заинтересованное лицо (ФАС России) и третье лицо просят оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, представители заинтересованных лиц и третьего лица – обжалуемое решение суда первой инстанции.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке статей 266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив доводы жалобы и отзывов на нее, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба – без удовлетворения по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, 29.08.2023 ФГБУ «Всероссийский научно-исследовательский институт рыбного хозяйства и океанографии» (далее- заказчик, ФГБНУ «ВНИРО») на официальном сайте размещено извещение о проведении запроса котировок в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на поставку морозильников (реестровый №32312716891) (далее - запрос котировок).

С учетом технических характеристик, указанных в запросе, им соответствует лишь заявка Haier Biomedical (КНР) DW-40W380.

06.09.2023 в соответствии с итоговым протоколом №32312716891-01 победителем закупки признан ООО «Торговый Дом Альянс».

Согласно ч.14.30 ст.14 Положения о закупках договор по результатам запроса котировок заключается не ранее, чем через 10 дней и не позднее, чем через 20 дней с даты размещения в ЕИС итогового протокола, составленного по результатам запроса котировок.

В соответствии с ч.14.27 ст.14 Положения о закупках договор заключается с победителем запроса котировок на условиях извещения о проведении запроса котировок и его заявки на участие в запросе котировок.

На основании ч.14.29 Положения о закупках участнику запроса котировок, с которым в соответствии с Положение о закупках заключается договор, заказчик через 10 дней с момента размещения в ЕИС итогового протокола, составленного по итогам запроса котировок, направляет предложение о заключении договора и проект договора.

14.09.2023 заказчик направил в адрес победителя проект договора, в рамках которого срок исполнения контракта составляет 40 дней.

07.09.2023 заблаговременно с целью недопущения срыва заключения договора поставщик связался с представителем заказчика, контактного лица, указанного в извещении, в рамках переговоров обсужден срок поставки в 40 календарных дней и затронут вопрос о формировании НМЦК, в ходе которого заказчик сообщил, что 2 организации из 3 отозвали свои коммерческие предложения, ранее направленные в адрес заказчика для установления НМЦК с целью проведения закупочной процедуры.

07.09.2023 в адрес ряда организаций, занимающихся торговлей медицинским оборудованием, направлены запросы, результатами которых стали отказ в поставке, либо поставка соответствующего оборудования в срок не менее 100 календарных дней.

25.09.2023 с целью исполнения обязательств по заключению и исполнению контракта направлен запрос о возможности поставки непосредственно в Qingdao Haier Biomedical Co., Ltd, который лишь перенаправил запрос в адрес официального дистрибьютера АНО «АВТех», который в свою очередь лишь 27.09.2023 прислал счет на оплату поставки соответствующего товара в течении 120 календарных дней, что не соответствовало условиям договора.

25.09.2023 с учетом сложившейся ситуации, понимая, что с текущими условиями выполнить контракт не представляется возможным, поставщик направил заказчику письмо, в котором просил изменить срок поставки на 01.02.2024, а также выразил готовность заплатить неустойку для компенсации неудобств, полученных заказчиком.

Между тем, заказчик, полностью проигнорировав обращение поставщика, 27.09.2023 признал Общество уклонившимся от заключения контракта.

ФГБНУ «ВНИРО» обратилось в Московское УФАС России с заявлением о проведении проверки по факту уклонения ООО «Торговый Дом Альянс» от заключения договора по результатам запроса котировок в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на поставку морозильников (реестровый №32312716891).

16.10.2023, рассмотрев сведения о необходимости включения поставщика в реестр недобросовестных поставщиков (далее – РНП), Управление изготовило заключение по делу №077/10/5-13705/2023 с рекомендацией о включении участника закупки в РНП.

08.11.2023, рассмотрев означенное заключение, ФАС России приняла решение о включении сведений об Обществе в РНП (п.1.2 приказа №804/23).

Не согласившись с указанными заключением и приказом, заявитель обратился в арбитражный суд с указанными выше требованиями.

Согласно положениям ч.1 ст.198 АПК РФ, ч.4 ст.200 АПК РФ для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

При рассмотрении настоящего дела совокупности указанных обязательных условий не установлено.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из правомерности оспариваемых ненормативных актов антимонопольного органа ввиду наличия правовых оснований для внесения сведений об Обществе в РНП.

Установлено, что в настоящем случае, исходя из требований Положения о закупках, датой подписания договора Обществом является 26.09.2023 включительно.

Согласно ч.16 извещения о проведении запроса котировок договор по результатам конкурентной закупки заключается на основании части 15 статей 3.2, частей 28 и 29 статьи 3.4 Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках).

В соответствии с ч.28 ст.3.4 Закона о закупках договор по результатам конкурентной закупки с участием субъектов малого и среднего предпринимательства заключается с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки и должен быть подписан электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени соответственно участника такой конкурентной закупки, заказчика. В случае наличия разногласий по проекту договора, направленному заказчиком, участник такой закупки составляет протокол разногласий с указанием замечаний к положениям проекта  договора, не соответствующим извещению, документации о конкурентной закупке и своей заявке, с указанием соответствующих положений данных документов. Протокол разногласий направляется заказчику с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки. Заказчик рассматривает протокол разногласий и направляет участнику такой закупки доработанный проект договора либо повторно направляет проект договора с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания.

На основании ч.12 извещения о проведении запроса котировок одновременно с подписанием договора победитель представляет на электронной площадке обеспечение исполнения договора, соответствующее требованиям документации о закупке и Закону о закупках.

Обеспечение исполнения договора может быть представлено в виде независимой гарантии, соответствующей требованиям ч.31 ст.3.4 Закона о закупках или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Выбор способа обеспечения исполнения договора осуществляется участником закупок.

В силу ч.14.31 ст.14 Положения о закупках участник запроса котировок признается уклонившимся от заключения договора в случае, когда: 1. Не представил подписанный договор (отказался от заключения договора) в срок, установленный извещением о закупке; 2. Не представил обеспечение исполнения договора в срок, установленный извещением о закупке, или представил с нарушением условий, указанных в извещении о закупке. Если требование о предоставлении такого обеспечения было предусмотрено извещением о закупке и проектом договора.

В случае признания участника закупки уклонившимся, заказчик отказывается от заключения договора.

27.09.2023 заказчиком в ЕИС размещен протокол признания участника ООО «Торговый дом Альянс» уклонившимся от заключения договора ввиду неподписания победителем проекта договора и непредставления обеспечения исполнения договора в срок, установленный извещением о закупке.

Реализуя свое право на участие в закупочной процедуре, Общество подало соответствующую заявку, согласившись на условия проведения закупки.

При таких обстоятельствах, исходя из положений ст.5 Закона о закупках, заключение договора является обязанностью ООО «Торговый Дом Альянс».

Вместе с тем ООО «Торговый Дом Альянс» не проявило должной степени заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него по характеру обязательств, что в итоге привело к незаключению договора, а, следовательно, к нарушению нормального (обычного) режима функционирования заказчика.

Таким образом, исходя из анализа поведения победителя закупки, руководствуясь нормами действующего законодательства Российской Федерации, оценив фактические обстоятельства в их совокупности и взаимосвязи, антимонопольный орган пришел к правомерному выводу о том, что факт уклонения Общества от заключения договора, наличие в действиях последнего признаков недобросовестности, а также оснований для включения сведений об Обществе в РНП подтверждены.

Нарушение процедуры заключения договора, влекущее признание участника уклонившимся от заключения договора, и включение сведений о нем в РНП, носит формальный характер, в связи с чем, существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий, а в пренебрежительном отношении заявителя к исполнению своих обязанностей.

Выводы Московского УФАС России отражены в оспариваемом заключении, которое было направлено в ФАС России для дальнейшей оценки добросовестности Общества и принятия решения о включении его в РНП.

На основании указанного заключения ФАС России издан приказ от 08.11.2023 №804/23 о включении сведений об Обществе в РНП.

ФАС России дана надлежащая правовая оценка всем действиям Общества, которая в своей совокупности и взаимной связи позволила антимонопольному органу прийти к обоснованному выводу о необходимости включения сведений о нем в РНП.

Согласно разъяснениям, изложенным в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 №25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

При этом недобросовестность юридического лица должна определяться не его виной, то есть субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота (постановление Арбитражного суда Московского округа от 13.05.2016 по делу №А40-204155/15).

Принимая решение об участии в закупке и подавая соответствующую заявку, участник несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о закупках, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям означенного Закона, в том числе которые привели к невозможности заключения договора с ним как с лицом, признанным победителем закупки.

Таким образом, подавая заявку на участие в закупке, лицо, ее подающее, должно осознавать наступление определенных последствий своих действий, в том числе и наступление неблагоприятных для него последствий.

Необходимо также обратить внимание на то, что Общество имеет возможность участия в процедурах определения поставщиков, в которых заказчиками не установлено требование об отсутствии в отношении участников закупок соответствующей информации в РНП.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 11.05.2012 по делу №ВАС-5621/12, само по себе включение в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности, не препятствует осуществлению обычной хозяйственной деятельности.

Таким образом, Московское УФАС России и ФАС России действовали в соответствии с предоставленными им полномочиями и требованиями законодательства о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц.

Кроме того, необходимо отметить, что правовая природа заключения комиссии территориального органа ФАС России сводится к тому, что заключение, вынесенное по итогам рассмотрения обращения по факту уклонения заявителя от заключения договора, носит рекомендательный характер, не затрагивает права и законные интересы заявителя, не является актом, на основании которого осуществляется включение сведений в РНП, не имеет признаков ненормативного правового акта, адресовано руководителю данного органа и само по себе юридических последствий не порождает.

Заключение территориального органа подлежит проверке и оценке со стороны руководителя ФАС России, к исключительной компетенции которого относится принятие решения о включении сведений в РНП либо об отсутствии оснований для включения сведений в РНП.

Таким образом, сведения в РНП включаются на основании соответствующего решения руководителя ФАС России, оформленное приказом ФАС России, которое и порождает соответствующие правовые последствия.

Учитывая вышеизложенное, является обоснованным вывод суда о том, что оспариваемые в рамках настоящего дела акты антимонопольных органов приняты в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации и не нарушают права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При таких данных, исследовав и оценив в порядке ст.71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства в их взаимосвязи и совокупности, принимая во внимание установленные по делу обстоятельства и руководствуясь приведенными положениями действующего законодательства в установленной сфере, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что оспариваемые в рамках настоящего дела заключение и приказ антимонопольных органов являются законными и обоснованными, прав и законных интересов заявителя не нарушают.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Доводы, изложенные в обоснование позиции сторон при рассмотрении дела в первой инстанции, исследованы судом и им дана правильная оценка.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, не могут быть положены в основу вывода о необходимости отмены или изменения обжалуемого судебного акта, поскольку не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли бы на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали бы выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Выражая несогласие с решением суда, заявитель не представил доказательств, свидетельствующих о его добросовестности и, как следствие, подтверждающих правомерность и обоснованность заявленных им требований.

При таких данных у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены либо изменения принятого по делу решения.

Расходы по уплате государственной пошлины распределены в порядке ст.110 АПК РФ.

При подаче апелляционной жалобы Обществом излишне уплачена государственная пошлина в сумме 1500 руб., которая в силу ст.333.40 НК РФ подлежит возврату заявителю из федерального бюджета.

Судебный акт с указанием в резолютивной части реквизитов платежных документов является основанием для обращения в налоговый орган с заявлением о возврате государственной пошлины (письма Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 23.09.2004 №04-4-09-1211 и от 15.11.2004 №04-4-09-1234).

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 09.04.2024 по делу №А40-283907/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Торговый Дом Альянс» (ИНН 

<

***>) из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 500 (одна тысяча пятьсот) рублей (платежное поручение №62 от 28.03.2024), как излишне уплаченную.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

 

Председательствующий судья:                                                               В.И. Попов

 

 

Судьи:                                                                                                                     С.М. Мухин

 

 

                                                                                                          Г.М. Никифорова

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.