Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-36873/21-145-253

г. Москва

13 мая 2021 года

Резолютивная часть решения объявлена 12 мая 2021 года

Полный текст решения изготовлен 13 мая 2021 года

Арбитражный суд в составе:                              

Председательствующего судьи М.Т. Кипель 

При ведении протокола судебного заседания секретарем с/з ФИО1,

Рассмотрев в открытом судебном заседании суда дело по заявлению 

Общества с ограниченной ответственностью "Экологическое развитие" (197227, 

<

...> литер А, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 15.02.2016, ИНН: 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (107078, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2003, ИНН: 

<

***>)

третье лицо: Государственное казенное учреждение г. Москвы по организации обращения с отходами производства и потребления "Мосэкопром"

о признании незаконным решения от 02.12.2020 г. по делу № 077/06/10620928/2020,

В судебное заседание явились:

от заявителя: ФИО2 (по дов. от 22.03.2021 г. № 3 паспорт);

от ответчика: ФИО3 (по дов. от 28.12.2020 г. № 03-202 удост.); 

от третьего лица: ФИО4 (по дов. от 01.01.2021 г. № Д-10/2021 паспорт);

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Экологическое развитие" (далее - заявитель, заказчик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - ответчик, Московское УФАС России, Управление) от 02.12.2020 г. по делу № 077/06/10620928/2020.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении.

Ответчик возражает против удовлетворения заявленных требований.

Третье лицо выступило с позицией по заявленным требованиям.

Срок на обращение в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения государственного органа, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступила жалоба Заявителя на действия ГКУ «Мосэкспром» (далее — Заказчик) при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на оказание услуг по обезвреживанию и утилизации отработанных ртутьсодержащих люминесцентных и компактных люминесцентных ламп, включая их сбор и транспортирование в 2021 году (Закупка №0373200301420000002) (далее -Аукцион), выразившиеся в утверждении аукционной документации, в нарушение законодательства об осуществлении закупок.

Оспариваемым решением поданная жалоба признана необоснованной, в действиях заказчика нарушений не установлено.

Не согласившись с выводами Управления, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании вынесенного ненормативного правового акта недействительным.

В обоснование заявленных требований заявитель указал, что документация содержит два взаимоисключающих вида деятельности и утверждает, что обезвреживание и утилизация это два действия, которые противоречат друг другу.

Кроме того, заявитель указывает, что исполнение импортерами (производителями) товаров нормативов утилизации отходов путем их обезвреживания, сжигания и термической обработки является недопустимым.

Исходя из этого, Заявитель полагает, что третье лицо, для выполнения двух взаимоисключающих видов деятельности, должно было в документации отразить какое количество и у каких получателей услуг утилизировать.

На основании изложенного, по мнению заявителя, выданное решение антимонопольного органа является незаконным и подлежит отмене.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд руководствуется следующим.

В соответствие с п.1 ч.1 ст.31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает, в частности, требование к участникам закупки о соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Согласно п.2 ч.1 ст.64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3-6 статьи 66 Закона о контрактной системе и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В силу ч.3 ст.64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с предусмотренной частью 1 статьи 64 Закона о контрактной системе информацией должна содержать требования к участникам такого аукциона, установленные в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона о контрактной системе.

На основании п.2 ч.5 ст.66 Закона о контрактной системе вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать, в том числе, документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным п.1 ч.1, ч.2 и ч.2.1 ст.31 (при наличии таких требований) Закона о контрактной системе, или копии этих документов, а также декларация о соответствии участника такого аукциона требованиям, установленным п. 3 - 9 ч.1 ст.31 Закона о контрактной системе. Согласно ч.6 ст.66 Закона о контрактной системе требовать от участника электронного аукциона предоставления иных документов и информации, за исключением предусмотренных частями 3 или 3.1 и 5 статьи 66 Закона о контрактной системе документов и информации, не допускается.

Судом установлено, что Объектом закупки является оказание услуг по обезвреживанию и утилизации (п. 1.1 Техзадания). 

Заявитель указывает, что требование о предоставлении участником закупки лицензии на утилизацию является избыточным, т.к. деятельность по обезвреживанию и утилизации не может быть предметом одной закупки, как по содержанию деятельности, так и по кругу лиц, имеющих полномочия на их осуществление. 

В обоснование своей позиции Заявитель сослался на положения основного нормативного документа, регулирующего деятельность по обращению отходов в части осветительных устройств, электрических ламп - Постановлением Правительства Российской Федерации от 03.09.2010г.№ 681 утверждены Правила обращения с отходами производства и потребления в части осветительных устройств, электрических ламп, ненадлежащие сбор, накопление, использование которых может повлечь причинение вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям и окружающей среде, - в котором деятельность по утилизации ламп не урегулирована, и данные требования отсутствуют.

Согласно конкурсной документации наименование закупки: «Оказание услуг по обезвреживанию и утилизации отработанных ртутьсодержащих люминесцентных и компактных люминесцентных ламп, включая их сбор и транспортирование в 2021 году, территория: г. Москвы, форма: электронный аукцион.»

Таким образом, заказчиком в наименовании определён вид деятельности - оказание услуг.

Учитывая, что целью закупки являются услуги, следовательно, указанная деятельность должна регулироваться соответствующими нормами законодательства, а именно нормами главы 39 Гражданского кодекса РФ «Возмездное оказание услуг».

В соответствии с ч.1 ст.779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В данном случае обезвреживанием отходов являются услуги по уменьшению масс отходов, изменение их состава, физических и химических свойств (включая сжигание, за исключением сжигания, связанного с использованием твердых коммунальных отходов в качестве возобновляемого источника энергии (вторичных энергетических ресурсов), и (или) обеззараживание на специализированных установках) в целях снижения негативного воздействия отходов на здоровье человека и окружающую среду.

Вместе с тем, в конкурсной документации заказчик дополнительно указал самостоятельный (избыточный) вид деятельности - утилизация, который относится к подрядным работам, и который регулируется иными, нежели услуги, нормами права.

В обоснование правомерности включения дополнительного вида деятельности в оспариваемом решении указано: «Перед извлечением из отработанных ртутьсодержащих люминесцентных и компактных люминесцентных ламп полезных компонентов, необходимо провести процедуру их обезвреживания, поскольку они являются отходами I класса опасности, то есть чрезвычайно опасными. Таким образом, технология подразумевает как обезвреживание (снижение класса опасности), так и утилизацию (рекуперацию) указанных отходов.».

Услуги не являют каких-либо отделимых от самой услуги материальных результатов. В отличие от подрядных работ, результат которой приобретает вещественную форму, материализуется в созданных и изменённых вещах, а потому может быть отделён от самого действия, услуга характеризуется отсутствием осязаемого реального характера производимого ею результата.

Суд соглашается с позицией заявителя, что вышеприведенные доводы свидетельствуют о наличии в конкурсной документации двух самостоятельных видов деятельности, которые регулируются самостоятельными нормами права. Конкурсная документация не содержит сведений о необходимости проведения смешанного вида деятельности, включающего в себя как оказание услуг, так и выполнение подрядных работ.

Учитывая, что целью закупки является оказание услуг по обезвреживанию ламп, наличие в конкурсной документации требований о выполнении подрядных работ по утилизации ламп, свидетельствует об избыточности требований заказчика в части утилизации ламп и необоснованности оспариваемого решения.

Кроме того, конкурсная документация, вопреки требованиям п.21 Постановления Правительства РФ от 03.09.2010г. № 681, не содержит сведений о том, как, каким образом заказчик распорядится таким полученным от подрядчика опасным отходом, кому он будет передан после его извлечения из ламп, и кто будет являться потребителем извлечённой ртути и ртутьсодержащих веществ. В то же время,  полученные в результате переработки ртуть и ртутьсодержащие вещества должны быть переданы в установленном порядке организациям - потребителям ртути и ртутьсодержащих веществ.

Наличие в конкурсной документации двух самостоятельных видов деятельности влечёт существенное нарушение требований Федерального закона №ФЗ-44 в части установления начальной максимальной цены контракта.

В ст. 22 Федерального закона №ФЗ-44 приводятся методы, которые могут использовать заказчики для расчёта начальной (максимальной) цены контракта. Указанная норма не устанавливает конкретное количество коммерческих предложений, которое необходимо использовать заказчику для обоснования начальной (максимальной) цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (далее-НМЦК), при использовании заказчиком метода сопоставимых рыночных цен (анализа рынка).

На основании ч. 20 ст. 22 ФЗ-44, издан Приказ Минэкономразвития России от 02.10.2013г. №567, которым утверждены «Методические рекомендации по применению методов определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем)» (далее- Приказ Минэкономразвития от 02.10.2013г. № 567).

Согласно п. 3.7.1 Приказа Минэкономразвития от 02.10.2013 г. № 567, в целях получения ценовой информации в отношении товара, работы, услуги для определения цены контракта заказчику рекомендуется направить запросы о предоставлении ценовой информации минимум пяти поставщикам (подрядчикам, исполнителям), обладающим опытом поставок соответствующих товаров, работ, услуг, информация о которых имеется в свободном доступе   (опубликована   в   печати,   размещена   на   сайтах   в   сети «Интернет»).

В то же время, при конечном расчете цены контракта методом сопоставимых рыночных цен (анализ рынка) рекомендуется использовать данные минимум о трёх ценах товара, работы, услуги, предлагаемых различными поставщиками (подрядчиками, исполнителями). Рассчитывается НМЦК по методу сопоставимых рыночных цен (анализ рынка) в соответствии с формулами, указанными в п.п. 3.20, 3.21 Приказа Минэкономразвития от 02.10.2013 г. № 567.

Также Приказ Минэкономразвития от 02.10.2013 г. № 567 содержит приложения с приведением конкретного примера расчёта НМЦК при использовании метода сопоставимых (рыночных) цен.

Таким образом, рекомендуемое Приказом Минэкономразвития от 02.10.2013 г. № 567 минимальное количество коммерческих предложений, необходимых для расчёта НМЦК по методу сопоставимых рыночных цен, составляет три ценовых предложения.

Суд соглашается с позицией заявителя, что в рассматриваемом случае в конкурсной документации представлено два самостоятельных вида деятельности: обезвреживание и утилизация, что влечёт за собой необходимость получения двух ценовых предложений по двум видам деятельности и установления двух самостоятельных размеров НМЦК, что само по себе недопустимо при проведении одной закупки.

При этом, в отношении услуг по обезвреживанию ламп такую цену представили все участники закупки (более 3), т.к. все они имели соответствующие лицензии, в то время как ценовое предложение по установлению НМЦК в отношении работ по утилизации представили только два участника закупки, т.к. только два участника закупки имели соответствующие лицензии на указанный вид работ, что свидетельствует о нарушении закона в части установления начальной (максимальной) цены контракта.

Таким образом, доводы заявителя, изложенные в жалобе, поданной в антимонопольный орган, основаны на нормах действующего законодательства и не получили надлежащей оценки со стороны Московского УФАС России.

Вместе с тем, судом установлено, что заключенный по результатам торгов контракт, находится на стадии исполнения.

В связи с этим удовлетворение заявленных требований не приведет к восстановлению нарушенного права заявителя по делу.

Суд отмечает, что статья 46 (части 1 и 2) Конституции Российской Федерации, гарантирующая право на судебную защиту и обжалование в суд решений и действий (или бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц, исходит из обязанности государства обеспечить каждому право на доступ к правосудию. Раскрывая содержание названных конституционных прав, Конституционный Суд Российской Федерации в своих решениях неоднократно указывал, что в соответствии со статьями 55 (часть 3) и 56 (часть 3) Конституции Российской Федерации они не могут рассматриваться судами как подлежащие ограничению и выступают как гарантия в отношении всех других конституционных прав и свобод; государство обязано обеспечить полное осуществление права на судебную защиту, которая должна быть справедливой, компетентной и эффективной (Определение Конституционного Суда РФ от 04.12.2003 N 418-О).

В силу части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном Кодексом.

Из смысла приведенных норм следует, что предъявление соответствующего требования должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

В данном же случае удовлетворение требования Общества о признании незаконным решения антимонопольного органа не приведет в силу вышеизложенного к эффективному восстановлению прав Общества.

При указанных фактических обстоятельствах приведение сторон в первоначальное положение и, следовательно, избранный обществом способ судебной защиты прав и законных интересов не приводит к восстановлению субъективных прав последнего.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 71, 75, 167 - 170, 176, 197 - 201 АПК РФ,

РЕШИЛ:

Отказать в удовлетворении требований Общества с ограниченной ответственностью "Экологическое развитие" в полном объеме.

Проверено на соответствие гражданскому законодательству.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

                  СудьяМ.Т. Кипель