Д Е В Я Т Ы Й   А Р Б И Т Р А Ж Н Ы Й   А П Е Л Л Я Ц И О Н Н Ы Й   С У Д

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-37344/2021

Дело № А40-53630/21

г. Москва

30 июля 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июля 2021 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 30 июля 2021 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Лепихина Д.Е., 

судей:

Марковой Т.Т., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Государственного казенного учреждения Московской области «Московский областной центр информационно-коммуникационных технологий»

на решение Арбитражного суда города Москвы от 04.05.2021 по делу № А40-53630/21

по заявлению Государственным казенным учреждением Московской области «Московский областной центр информационно-коммуникационных технологий» (ОГРН1125024006304)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области (ОГРН 

<

***>),

третье лицо: ООО «Репутация»,

об оспаривании решения,

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по доверенности от 16.09.2020;

от заинтересованного лица:

ФИО4 по доверенности от 24.02.2021;

от третьего лица:

ФИО5 по доверенности от 16.12.2020;

У С Т А Н О В И Л:

Государственное казенное учреждение Московской области «Московский областной центр информационно-коммуникационных технологий» (далее также – заявитель, учреждение, заказчик, ГКУ МО «МОЦ ИКТ») обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения Управления федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее также – антимонопольный орган, управление) и предписания по делу от 18.12.2020 № 50/06/51097эп/20.

Решением суда от 04.05.2021 заявление учреждения оставлено без удовлетворения.

С таким решением суда не согласилось учреждение и обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой. 

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель учреждения поддержал доводы жалобы, представители Московского областного УФАС России и ООО «Репутация» поддержали обжалуемое решение суда. 

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, ГКУ МО «МОЦ ИКТ» опубликовано извещение и документация об электронном аукционе № 0848200000520000056 на право заключения государственного контракта на оказание услуг по предоставлению доступа к информационному ресурсу, содержащему сведения о зарегистрированных юридических лицах и индивидуальных предпринимателях, с возможностью проведения анализа их финансового состояния и участия в торгово-закупочной деятельности (далее - аукцион).

В соответствии с извещением о проведении аукциона, документацией об аукционе, протоколами, составленными при осуществлении закупки:

1.извещение о проведении аукциона размещено на официальном сайте - 04.12.2020;

2.начальная (максимальная) цена контракта - 2 291 555,64 руб.;

3.дата окончания подачи заявок - 14.12.2020;

4.на участие в аукционе подано 2 заявки от участников закупки;

5.к участию в аукционе допущено 2 заявки от участников закупки;

6. в период проведения аукциона предложения о цене контракта подавал 1 участник закупки;

7. по результатам рассмотрения вторых частей заявок заявка 1 участника закупки признана соответствующей документации об аукционе.

В антимонопольный орган поступила жалоба ООО «Репутация» на действия (бездействие) заказчика при проведении электронного аукциона, в которой указано на наличие совокупности характеристик, установленных в техническом задании документации об аукционе, которая соответствует программному обеспечению компании АО «Интерфакс» (СПАРК), что противоречит объекту закупки.

Антимонопольный орган установил, что в соответствии с пунктом 13 информационной карты документации об аукционе закупка услуг отнесена к коду 63.11.13.000, наименование кода: «Услуги по предоставлению программного обеспечения без его размещения на компьютерном оборудовании пользователя» по Общероссийскому классификатору продукции по видам экономической деятельности.

При этом, антимонопольный орган отметил, что согласно извещению о проведении аукциона объектом закупки является «Оказание услуг по предоставлению доступа к информационному ресурсу».

Антимонопольный орган указал, что  исходя из описания объекта закупки, заказчику необходимы услуги по предоставлению доступа к информационному ресурсу, а потому избрание им кода по ОКПД2 63.11.13.000 - «Услуги по предоставлению программного обеспечения без его размещения на компьютерном оборудовании пользователя» в данном случае невозможно признать правомерным.

Антимонопольный орган исходил из того, что руководствуясь неверным кодом ОКПД, государственный заказчик ограничивает круг потенциальных участников закупки, ввиду того, что участники, специализирующиеся на предоставлении услуг, входящих в предмет государственного контракта, лишены возможности владеть информацией о проведении процедуры закупки (так как любой потенциальный участник закупки находит информацию о процедуре, запрашивая код ОКПД либо состав работ, входящих в такие услуги).

Антимонопольный орган пришел к выводу, что действия заказчика в части ненадлежащего установления положений документации об аукционе вводят участников закупки в заблуждение и противоречат положениям Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе).

Антимонопольный орган также указал, что заказчик установил требование по ОКПД - программное обеспечение, а Постановление Правительства РФ от 16.11.2015 № 1236 «Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее также – Постановление Правительства РФ № 1236) устанавливает запрет на допуск иностранной программной продукции. Ссылка на этот запрет в документации отсутствовал. 

В связи с чем, антимонопольный орган пришел к выводу, что заказчиком неправомерно не установлен в документации запрет на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, а также не размещено обоснование невозможности соблюдения запрета в соответствии с положениями Постановления Правительства РФ № 1236. В связи с чем, действия заказчика нарушают части 3 статьи 14 Закона о контрактной системе.

По результатам рассмотрения материалов дела № 50/06/51097эп/20 комиссией Московского областного УФАС России 18.12.2020 вынесено решение о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок. 

На основании указанного решения заявителю выдано предписание от 18.12.2020 об устранении допущенных нарушений путем внесения изменений в аукционную документацию.

Не согласившись с данными решением и предписанием Московского областного УФАС России от 18.12.2020, учреждение обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов «или эквивалент», за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3-6 статьи 66 Закона о контрактной системе и инструкцию по ее заполнению.

При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Частью 6 статьи 66 Закона о контрактной системе установлено, что требовать от участника электронного аукциона предоставления иных документов и информации, за исключением предусмотренных частями 3 и 5 статьи 66 Закона о контрактной системе документов и информации, не допускается.

В соответствии с частью 3 статьи 14 Закона о контрактной системе в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг.

Из извещения о проведении аукциона, технического задания документации об аукционе следует, что заказчик определил, что объектом закупки является «Оказание услуг по предоставлению доступа к информационному ресурсу…».

Однако, в соответствии с пунктом 13 информационной карты документации об аукционе закупка услуг отнесена к коду 63.11.13.000, наименование кода: «Услуги по предоставлению программного обеспечения без его размещения на компьютерном оборудовании пользователя» по Общероссийскому классификатору продукции по видам экономической деятельности.

Суд указал, что законодатель различает понятия программное обеспечение и информационный ресурс.

Так, пунктом 2 правил формирования и ведения единого реестра российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных и единого реестра программ для электронных вычислительных машин и баз данных из государств -членов Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.11.2015 № 1236, установлено, что «программное обеспечение» - программа для электронных вычислительных машин или база данных.

Частью 1 статьи 15.8 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» определено, что информационным ресурсом является сайт в сети «Интернет» и (или) страница сайта в сети «Интернет», информационная система, программа для электронных вычислительных машин.

Выбор конкретного кода по ОКПД2 основан на оценке подлежащих описанию требуемых услуг, а процесс описания услуг связан с полнотой и достоверностью сведений об услугах (определенного набора сведений, соответствующих либо не соответствующих действительности). Правовое значение для классификации услуг имеет их разграничение (критерии разграничения) по позициям ОКПД2 в соответствии с Общероссийским классификатором продукции.

При этом, исходя из описания объекта закупки, Заказчику необходимы услуги по предоставлению доступа к информационному ресурсу, а потому избрание им кода по ОКПД2 63.11.13.000 - «Услуги по предоставлению программного обеспечения без его размещения на компьютерном оборудовании пользователя» в настоящем случае невозможно признать правомерным.

Приказом Госстандарта от 31.01.2014 № 14-ст утвержден Общероссийский классификатор продукции по видам экономической деятельности ОК 034-2014 (КПЕС 2008).

Данный классификатор позволяет решать задачу определения вида экономической деятельности, связанного с производством конкретного вида продукции или предоставляемой услугой.

При отсутствии кода, полностью подходящего к услугам/работам/продукции, избранию подлежит именно тот, который наиболее точно отображает специфику предоставляемой услуги, которая в настоящем случае отражается именно в понятии «информационный ресурс».

Руководствуясь неверным кодом ОКПД, государственный заказчик ограничивает круг потенциальных участников закупки, ввиду того, что участники, специализирующиеся на предоставлении услуг, входящих в предмет государственного контракта, лишены возможности владеть информацией о проведении процедуры закупки (так как любой потенциальный участник закупки находит информацию о процедуре, запрашивая код ОКПД либо состав работ, входящих в такие услуги).

В связи с вышеуказанными обстоятельствами, суд первой инстанции правомерно указал, что действия заказчика в части ненадлежащего установления положений документации об аукционе вводят участников закупки в заблуждение и противоречат положениям Закона о контрактной системе.

Таким образом, суд соглашается с доводами антимонопольного органа о том, что действия заказчика нарушают пункт 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

Кроме того, управлением установлено, что заказчиком в документации об аукционе не установлены условия, запреты и ограничения допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами в соответствии со статьей 14 Закона о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 2 Постановления Правительства № 1236 установлен запрет на допуск программ для электронных вычислительных машин и баз данных, реализуемых независимо от вида договора на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, происходящих из иностранных государств, а также исключительных прав на такое программное обеспечение и прав использования такого программного обеспечения (далее - программное обеспечение и (или) права на него), для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, за исключением следующих случаев:

а) в реестре отсутствуют сведения о программном обеспечении, соответствующем тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке;

б) программное обеспечение, сведения о котором включены в реестр и которое соответствует тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке, по своим функциональным, техническим и (или) эксплуатационным характеристикам не соответствует установленным заказчиком требованиям к планируемому к закупке программному обеспечению.

При этом, пунктом 13 информационной карты документации об аукционе установлено, в том числе следующее: «ОКПД2: 63.11.13.000 Услуги по предоставлению программного обеспечения без его размещения на компьютерном оборудовании пользователя.

Таким образом, учитывая, что в рамках исполнения государственного контракта, заключенного по результатам проведения аукциона, будут оказываться услуги с использованием программного обеспечения, управление пришло к верному выводу о том, что заказчиком неправомерно не установлен запрет на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, а также не размещено обоснование невозможности соблюдения запрета в соответствии с положениями Постановления № 1236.

В связи с чем, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что действия заказчика нарушают части 3 статьи 14 Закона о контрактной системе.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что совокупность оснований, необходимая в силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ для удовлетворения требований, отсутствует, в связи с чем требования ГКУ МО «МОЦ ИКТ» удовлетворению не подлежат.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что Московское областное УФАС России исполнило процессуальные обязанности, установленные ч. 5 ст. 200 АПК РФ.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой доказательств и иным толкованием норм материального права, не опровергают правильные выводы суда.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы уже были предметом судебного разбирательства в суде первой инстанции, им была дана соответствующая правовая оценка, и оснований для переоценки выводов суда не имеется.

Разрешая спор, суд первой инстанции правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом первой инстанции допущено не было.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 04.05.2021 по делу № А40-53630/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:  Д.Е. Лепихин 

Судьи:  Т.Т. Маркова 

 ФИО1 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.