ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А29-11876/2020

г. Киров

22 марта 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 18 марта 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 марта 2021 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Савельева А.Б.,

судейГорева Л.Н., ФИО1,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО2,

без участия в судебном заседании представителей сторон, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Коммунальщик»

на решение Арбитражного суда Республики Коми от 26.11.2020 по делу № А29-11876/2020

по иску общества с ограниченной ответственностью «Коммунальщик» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

к муниципальному казенному предприятию муниципального образования городского округа «Сыктывкар» «Жилкомсервис» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>),

обществу с ограниченной ответственностью «Архитектурно – планировочная мастерская» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

третье лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

о признании торгов и контракта недействительными,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Коммунальщик» (далее – истец, заявитель жалобы) обратилось в Арбитражный суд Республики Коми с исковым заявлением, уточненным в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к муниципальному казенному предприятию муниципального образования городского округа «Сыктывкар» «Жилкомсервис» (далее –  ответчик 1, МКП «Жилкомсервис»), обществу с ограниченной ответственностью «Архитектурно-планировочная мастерская» (далее –  ответчик 2, ООО «АПМ») с требованиями:

- признать недействительными результаты открытого аукциона в электронной форме от 19.08.2020 извещение № 0507600003220000064 на право заключения контракта на выполнение работ по ремонту (перекладке) участка сети ливневой канализации по адресу: ул. ФИО3, д. 19-д.25 на объекте «ул. ФИО3 (ул. Карла Маркса - ул. Петрозаводская)» на территории МО ГО «Сыктывкар»;

- признать недействительным контракт (реестровый номер 3110143088320000065) от 23.09.2020 № ЭА-56/2020 на выполнение работ по ремонту (перекладке) участка сети ливневой канализации по адресу: ул. ФИО3, д. 19-д.25 на объекте «ул. ФИО3 (ул. Карла Маркса - ул. Петрозаводская)» на территории МО ГО «Сыктывкар», заключенный между МКП «Жилкомсервис» и ООО «АПМ».

Решением Арбитражного суда Республики Коми от 26.11.2020 в удовлетворении требований отказано.

Истец с принятым решением суда не согласился, обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

По мнению заявителя жалобы, решение суда первой инстанции является незаконным и необоснованным.

Апелляционная жалоба мотивирована заявителем тем, что истцом были исполнены все требования Закона о контрактной системе, истец, действуя добросовестно, в установленный законом срок подписал проект контракта усиленной электронной  подписью и предоставил заказчику банковскую гарантию, проект которой был ранее согласован с последним. Кроме того истцом в соответствии со статьей 30 Закона о контрактной системе была представлена декларация о принадлежности к субъектам  малого и среднего предпринимательства.

Вместе с тем, ссылаясь на положения части 2 статьи 37, части 8.1 статьи 96 Закона о контрактной системе, указал, что предоставил  заказчику информацию, содержащуюся в реестре контрактов, заключенных  заказчиками и подтверждающей исполнение истцом  в течение трех лет контрактов без применения к нему  неустоек на бумажном носителе, а не через электронную площадку  в связи с техническими сбоями оборудования истца.

Кроме того указывает, что данной информацией о заключенных и исполненных контрактах обладал заказчик, поскольку контракты заключались истцом  с заказчиком.

По мнению истца, ответчик 1 намеревался заключить контракт с ответчиком 2, в этой связи, избегая заключения контракта с истцом, принял решение  и разместил в ЕИС о признании истца уклонившимся от заключения контракта.

В обоснование правомерности своих доводов ссылается на письмо Минэкономразвития РФ от 10.12.2014 № Д28и-2793, содержащее разъяснения о том, что закон № 44-ФЗ  допускает  представление победителем  электронного аукциона документов об обеспечении контракта заказчику на бумажном носителе.

Считает, что суд уклонился от оценки данного доказательства, сославшись на позицию УФАС.

Кроме того указал, что выводы суда основаны на нормах статьи 70, части 9 статьи 60 Закона о контрактной системе, утративших  силу.

Вместе с тем указывает, что положениями статей 452, 434 ГК РФ содержатся правила о письменной форме договора, в связи с чем, возможность подписания контракта  на бумажном носителе предусмотрена законом.

Полагает, что заключение контракта с ответчиком 2 по предложенной им цене повлекло причинение ущерба бюджету, а также истцу в виде неполученного по контракту, стороной которого истец не стал вследствие незаконных действий ответчика 1.

Ссылается на судебную практику о возможности использования  при проведении электронного аукциона бумажного документооборота.

Более подробно доводы истца и мотивы несогласия с выводами суда изложены в апелляционной жалобе. 

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 20.01.2021 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 21.01.2021 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Ответчики в отзывах на апелляционную жалобу с доводами истца не согласились, считают истца не исполнившим предусмотренные законом обязанности, тем самым, уклонившимся от заключения контракта, просят решение оставить без изменения.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Протокольным определением от 18.02.2021 рассмотрение апелляционной жалобы откладывалось на 15 часов 00 минут 18.03.2021.

Определением от 18.03.2021 в связи с невозможностью дальнейшего рассмотрения дела судьей Малых Е.Г. по причине нахождения в отпуске, для рассмотрения апелляционной жалобы в порядке, предусмотренном статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, произведена  замена данного судьи на судью Горева Л.Н. 

Лица, участвующие в деле, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие участников процесса.

Законность решения Арбитражного суда Республики Коми проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Как установлено судом и следует из материалов дела, 19.08.2020 на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов www.zakupki.gov.ru объявлен электронный аукцион на выполнение работ по ремонту (перекладке) участка сети ливневой канализации по адресу: ул. ФИО3, д. 19-д.25 на объекте «ул. ФИО3 (ул. Карла Маркса - ул. Петрозаводская)» на территории МО ГО «Сыктывкар» (извещение № 0507600003220000064).

Заказчиком закупки выступало  МКП «Жилкомсервис».

Начальная (максимальная) цена контракта составила 2 717 090,00 руб.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 02.09.2020 победителем закупки признан истец, предложившее наиболее низкую цену контракта – 1 572 829,00 руб.

Протокол подведения итогов размещен на официальном сайте и электронной площадке оператора 02.09.2020.

04.09.2020 победителю был направлен проект контракта.

09.09.2020 истец  направил подписанный проект контракта и банковскую гарантию от 09.09.2020 № 276439, выданную АО Коммерческий Банк «Модульбанк», на сумму 78 641,46 руб. 

В связи с тем, что истец не предоставило информацию, подтверждающую добросовестность участника закупки, в соответствии с частью 3 статьи 37 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон 44-ФЗ), а также предоставило банковскую гарантию на сумму, не соответствующую требованиям части 2 статьи 37 Закона 44-ФЗ, МКП «Жилкомсервис» принято решение о признании ООО «Коммунальщик» уклонившимся от заключения контракта в соответствии с частью 13 статьи 83.2 Закона 44-ФЗ, что было отражено в протоколе от 11.09.2020.

Решением УФАС по Республике Коми  от 22.09.2020 № 04-02/7787 жалоба ООО «Коммунальщик» на действия заказчика признана необоснованной. 

Контракт был заключен со вторым участником аукциона – ООО «АПМ».

Ссылаясь на незаконность действий заказчика, связанных с отказом истцу в заключении контракта, последний  обратился в суд с настоящим иском.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее,  суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда, исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 2 статьи 24 Закона № 44-ФЗ одним из конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) является аукцион в электронной форме.

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Закона № 44-ФЗ).

Согласно пункту 1 статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица в течение одного года со дня проведения торгов.

Торги могут быть признаны недействительными в случае, если: кто-либо необоснованно был отстранен от участия в торгах; на торгах неосновательно была не принята высшая предложенная цена; продажа была произведена ранее указанного в извещении срока; были допущены иные существенные нарушения порядка проведения торгов, повлекшие неправильное определение цены продажи; были допущены иные нарушения правил, установленных законом.

Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги, и применение последствий, предусмотренных статьей 167 Кодекса (пункт 2 статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

Таким образом, исходя из вышеприведенных норм, а также разъяснений, содержащихся в пункте 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2005 № 101 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с признанием недействительными торгов, проводимых в рамках исполнительного производства» основанием для признания торгов недействительными может являться не любое допущенное нарушение, а только то, которое повлияло на определение победителя, повлекло за собой существенное нарушение прав и законных интересов заинтересованных лиц.

Истец, обращаясь с настоящим иском, полагает, что ответчик 1 в отсутствие правовых оснований принял решение о признании истца уклонившимся в заключении контракта, в результате неправомерных действий ответчика 1 истцу было отказано в заключении контракта.

В силу положений части 1 статьи 30 Закона № 44-ФЗ заказчики обязаны осуществлять закупки у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в объеме не менее чем пятнадцать процентов совокупного годового объема закупок.

По правилам части 2 статьи 31 Закона № 44-ФЗ  Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, дополнительные требования, в том числе к наличию, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации.

Как установлено судом, при проведении электронного аукциона предложенное истцом ценовое предложение  (1 572 829,10 руб.) было  снижено  более чем на двадцать пять процентов от начальной (максимальной) цены контракта, которая составляла 2 717 090,00 руб.

Статьей 37 Закона № 44-ФЗ установлены дополнительные (антидемпинговые) меры, применяемые в случае, если участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, в целях препятствования искусственному занижению цен при проведении конкурса и аукциона и направленные на защиту заказчика в случае искусственного занижения цен при проведении конкурса и аукциона.

Согласно части 2 статьи 37 Закона № 44-ФЗ, если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет пятнадцать миллионов рублей и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, либо предложена сумма цен единиц товара, работы, услуги, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной суммы цен указанных единиц, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, указанном в части 1 настоящей статьи, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника в соответствии с частью 3 настоящей статьи, с одновременным предоставлением таким участником обеспечения исполнения контракта в размере обеспечения исполнения контракта, указанном в документации о закупке.

К информации, подтверждающей добросовестность участника закупки, относится информация, содержащаяся в реестре контрактов, заключенных заказчиками, и подтверждающая исполнение таким участником в течение трех лет до даты подачи заявки на участие в закупке трех контрактов (с учетом правопреемства), исполненных без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней). При этом цена одного из таких контрактов должна составлять не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке (часть 3 статьи 37 Закона № 44-ФЗ).

Как следует из фактических обстоятельств дела ООО «Коммунальщик» признано заказчиком победителем электронного аукциона, протокол подведения итогов размещен на официальном сайте и электронной площадке оператора 02.09.2020.

В силу части  2 статьи  83.2 Закона №44-ФЗ  в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе протокола об итогах электронного аукциона  заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения с использованием единой информационной системы в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта (за исключением части 2.1 настоящей статьи), предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, а также включения представленной в соответствии с настоящим Федеральным законом информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара, стране происхождения товара), информации, предусмотренной пунктом 2 части 4 статьи 54.4, пунктом 7 части 9 статьи 83.1 настоящего Федерального закона, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

В соответствии с часть 3 статьи 83.2 Закона №44-ФЗ в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи. В случае, если при проведении открытого конкурса в электронной форме, конкурса с ограниченным участием в электронной форме, двухэтапного конкурса в электронной форме или электронного аукциона цена контракта, сумма цен единиц товара, работы, услуги снижены на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, начальной суммы цен единиц товара, работы, услуги, победитель соответствующей электронной процедуры одновременно предоставляет обеспечение исполнения контракта в соответствии с частью 1 статьи 37 настоящего Федерального закона или обеспечение исполнения контракта в размере, предусмотренном документацией о соответствующей электронной процедуре, и информацию, предусмотренные частью 2 статьи 37 настоящего Федерального закона, а также обоснование цены контракта, суммы цен единиц товара, работы, услуги в соответствии с частью 9 статьи 37 настоящего Федерального закона при заключении контракта на поставку товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения (продовольствия, средств для скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи в экстренной или неотложной форме, лекарственных средств, топлива).

Ответчик 1 во исполнение требований Закона № 44-ФЗ разместил информацию  в единой информационной системе о направлении победителю контракта  04.09.2020 в 13 часов 40 минут, следовательно, согласно положениям вышеуказанной статьи срок направления истцом подписанного усиленной электронной  подписью проекта контракта, размещения на электронной площадке подписанного проекта контракта и документа, подтверждающего предоставление обеспечения исполнения контракта, установлен до 09.09.2020.

В течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе и на электронной площадке документов, предусмотренных частью 5 настоящей статьи, победитель электронной процедуры размещает на электронной площадке проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени такого победителя, а также документ и (или) информацию в соответствии с частью 3 настоящей статьи, подтверждающие предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанные усиленной электронной подписью указанного лица (часть 6 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ). 

Истец в соответствии с требованиями аукционной документации  предоставил обеспечение исполнения контракта в размере 78 641,46 руб., однако не предоставил путем размещения в установленный частью 3 статьи 83.2 Закона №44-ФЗ срок в единой информационной системе информацию, подтверждающую добросовестность участника на дату подачи заявки в соответствии с частью 3 статьи 37 Закона №44-ФЗ.

Информация, подтверждающая добросовестность участника аукциона, была направлена истцом нарочно.

Между тем порядок предоставления обеспечения установлен императивными нормами, и не может быть изменен по желанию участников.

Доводы истца о том, что наличие технического сбоя его оборудования не позволило исполнить свои обязательства по предоставлению информации через электронную площадку, не подтверждаются материалами дела.

Согласно положениям части 13 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ победитель электронной процедуры (за исключением победителя, предусмотренного частью 14 настоящей статьи) признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 настоящего Федерального закона (в случае снижения при проведении электронного аукциона или конкурса цены контракта, суммы цен единиц товара, работы, услуги на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, начальной суммы цен единиц товара, работы, услуги). При этом заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем признания победителя электронной процедуры уклонившимся от заключения контракта, составляет и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы протокол о признании такого победителя уклонившимся от заключения контракта, содержащий информацию о месте и времени его составления, о победителе, признанном уклонившимся от заключения контракта, о факте, являющемся основанием для такого признания, а также реквизиты документов, подтверждающих этот факт.

Установив, что  истцом не было предоставлено обеспечение контракта в порядке, предусмотренном статьей 37, частью 6 статьи 83.2 Закона 44-ФЗ, суд перовой инстанции признал обоснованным решение  заказчика о признании  истца уклонившимся от заключения контракта.

Выводы суда соответствуют обстоятельствам дела.

Доводы  заявителя жалобы о необходимости применения положений части 8.1 статьи 96 Закона № 44-ФЗ, предусматривающей освобождение участника закупки, с которым заключается контракт по результатам определения подрядчика в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 30 указанного закона  от предоставления обеспечения исполнения контракта, не виляют на правильность выводов суда, поскольку положениями данной статьи условием освобождения участника от предоставления обеспечения является предоставления им информации, содержащейся в реестре контрактов, заключенных заказчиками, и подтверждающей исполнение таким участником (без учета правопреемства) в течение трех лет до даты подачи заявки на участие в закупке трех контрактов, исполненных без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней). Такая информация представляется участником закупки до заключения контракта в случаях, установленных настоящим Федеральным законом для предоставления обеспечения исполнения контракта.

Сам по себе факт проведения аукциона среди субъектов малого предпринимательства не может являться основанием для освобождения истца от выполнения требований, предусмотренных для проведения закупки среди указанных субъектов.

Доводы истца о возможности использования бумажного документооборота отклоняются, как противоречащие положениям Закона № 44-ФЗ.

Само по себе наличие у заказчика информации о ранее заключенных с истцом контрактов не освобождает истца, как участника аукциона, от обязанности предоставления информации, предусмотренной частью 2 статьи 37 Закона № 44-ФЗ в определенном законом порядке.

Ссылка заявителя на письмо Минэкономразвития РФ от 10.12.2014 № Д28и-2793 отклоняется, поскольку содержание данного письма не противоречит выводам суда о неисполнении истцом требований Закона № 44-ФЗ.

Доказательств наличия в действиях заказчика намерений причинить вред истцу последним не представлено. 

Ссылка суда на нормы утративших силу статей 60 и 70 Закона № 44-ФЗ не повлекла постановку судом  неправильных  выводов.

Приведенные истцом позиции иных судов не могут быть приняты, поскольку не учитывают обстоятельств настоящего дела, а судебные акты не являются преюдициальными для настоящего спора.

Кроме того, установив, что заключенный 23.09.2020 между МКП «Жилкомсервис» и ООО «АПМ» контакт на выполнение работ по ремонту (перекладке) участка сети ливневой канализации по адресу: ул. ФИО3, д. 19-д.25 на объекте «ул. ФИО3 (ул. Карла Маркса - ул. Петрозаводская)» на территории МО ГО «Сыктывкар» на день рассмотрения дела был исполнен сторонами, а также приняв во внимание положения статьи  449 ГК РФ, позицию высшей инстанции, изложенной в постановлениях Президиума ВАС РФ от 07.02.2012 № 12573/11, от 29.01.2013 № 11604/12, суд пришел к правильном выводу о недоказанности истцом возможности восстановления прав в случае признания аукциона недействительным (статья 12 ГК РФ).

С учетом вышеизложенного вывод суда об отказе в удовлетворении исковых требований является правильным, основанным на нормах законодательства и представленных в материалы дела доказательствах.

Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы. 

Руководствуясь статьями 258, 268 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Республики Коми от 26.11.2020 по делу № А29-11876/2020 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Коммунальщик» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Республики Коми.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий                               

Судьи

А.Б. Савельев

Л.Н. Горев

ФИО1