/

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

 ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тюмень                                                                   Дело № А46-14589/2017

 

Резолютивная часть постановления объявлена  17 мая 2018 года

Постановление изготовлено в полном объеме  21 мая 2018 года

 

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего                     Григорьева Д.В.

судей                                                    Ильина В.И.

                                                             Черноусовой О.Ю.

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств видеоконференц-связи (аудиозаписи) помощником судьи Полукаровой С.А. рассмотрел кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области на постановлениеот 31.01.2018 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Шиндлер Н.А., Золотова Л.А., Лотов А.Н.) по делу № А46-14589/2017 Арбитражного суда Омской области по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Панорама» (644085, город Омск, проспект Мира, 183, корпус 2, литер АА, ИНН 5503074840, ОГРН 1035504016415) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (644010, город Омск, проспект Карла Маркса, 12а, ИНН 5503023028, ОГРН 1025500755939) об оспаривании решений.

Путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Омской области (судья Храмцов К.В.) в заседании участвовали представители:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области – Шитов В.В. по доверенности от 11.01.2018;

от общества с ограниченной ответственностью «Панорама» – Ладошина С.В. по доверенности от 15.04.2018.

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью «Панорама» (далее – общество, ООО «Панорама») обратилось в Арбитражный суд Омской областис заявлением, уточненным в порядке части 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ),о признании недействительными решений Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее – антимонопольный орган, управление) от 15.08.2017 № РНП-55-45/2017, № РНП-55-46/2017о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением от 17.11.2017 Арбитражного суда Омской области (судья Ярковой С.В.) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением от 31.01.2018 Восьмого арбитражного апелляционного суда решение суда первой инстанции отменено, заявленные требования удовлетворены.

В кассационной жалобе, поданной в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа, управление просит отменить постановление суда апелляционной инстанции, ссылаясь на нарушение норм права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела,и оставить в силе решение суда первой инстанции.

По мнению подателя кассационной жалобы, уклонение от заключения контракта было обусловлено небрежностью общества при предоставлении банковских гарантий в качестве обеспечения исполнения контрактов.

Общество отзыв на кассационную жалобу в порядке статьи 279 АПК РФ не представило.

Проверив в соответствии со статьями 284, 286 АПК РФ обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе и выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, суд округа считает, что постановление апелляционного суда подлежит отмене с оставлением в силе решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, 29.05.2017 и 01.06.2017 на официальном сайте в сети Интернет www.zakupki.gov.ru казенным учреждением Омской области «Управление дорожного хозяйства Омской области» (далее – учреждение, заказчик) были размещены извещения № 0152200004717000414, № 0152200004717000433 и документация об аукционах на выполнение работ по капитальному ремонту водопропускных труб на автомобильной дороге Усть-Ишим-Фокинов Усть-Ишимском муниципальном районе Омской области, трубана км 6+500 автомобильной дороги Усть-Ишим-Фокино в Усть-Ишимском муниципальном районе Омской области и на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги Уленкуль-Каракуль, участоккм 1+500 - км 4+500 в Большереченском муниципальном районе Омской области. 

Протоколами подведения итогов электронных аукционов от 27.06.2017 и от 29.06.2017 ООО «Панорама» признано победителем данных электронных аукционов. 

Проекты контрактов 03.07.2017 и 05.07.2017 были размещены заказчиком в Единой информационной системе в сфере закупок и направлены на подпись победителю.

ООО «Панорама» 13.07.2017 и 14.07.2017 предоставило банковские гарантии от 13.07.2017 № 192107712-2017 и № 178109428-2017, выданные акционерным обществом К2 Банк (далее – банк), и подписанные обществом проекты контрактов.

17.07.2017 заказчик письмами № 07-08/1735а, № 07-08/1747а сообщил ООО «Панорама» о несоответствии предоставленных им банковских гарантий требованиям пункта 7 части 2 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) и документации об электронных аукционов.

Учреждением на официальном сайте 17.07.2017 и 18.07.2017 опубликованы протоколы об отказе от заключения контрактов с обществом и о признании его уклонившимся от заключения контрактов со ссылкой на пункт 2 части 6 статьи 45 Закона № 44-ФЗ.

Заказчик направил в управление сведения для включенияООО «Панорама» в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам проведенной проверки антимонопольным органом приняты решения от 15.08.2017 № РНП-55-45/2017, № РНП-55-46/2017 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении общества сроком на два года.

Не согласившись с данными решениями, ООО «Панорама» обратилосьв арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первойинстанции исходил из наличия у антимонопольного органа правовых оснований для включения сведений в отношении общества в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку заказчик правомерно признал общество уклонившимся от заключения контрактов.

Отменяя решение суда первой инстанции и удовлетворяя требования ООО «Панорама», суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии в действиях общества направленности на уклонениеот заключения контрактов, что усматривается из факта последующего обращения в банк за переоформлением непринятых заказчиком банковских гарантий.

Между тем судом апелляционной инстанции не учтено следующее.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона № 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается, в частности, информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов.

Согласно части 3 статьи 70 названного Закона в течение пяти днейс даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица.

Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с названным Законом (часть 4 статьи 96 Закона № 44-ФЗ). 

В силу части 3 статьи 44 Закона № 44-ФЗ банковская гарантия, выданная участнику закупки банком для целей обеспечения заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе, должна соответствовать требованиям статьи 45 названного Закона. 

Пунктом 7 части 2 статьи 45 Закона № 44-ФЗ установлено, что банковская гарантия должна содержать установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Согласно подпункту «б» пункта 2 Перечня документов, представленных заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005, бенефициар одновременно с требованием по банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения контракта, направляет гаранту, в том числе платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса принципалу, с отметкой банка бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса).

Аналогичные требования установлены в пунктах 2.1.12 разделов 28 документации об электронных аукционах. 

Судами установлено и обществом не оспаривается, что представленные заказчику банковские гарантии от 13.07.2017 № 192107712-2017 и № 178109428-2017 не соответствуют указанным выше требованиям.

Согласно части 6 статьи 45 Закона № 44-ФЗ, пункту 25 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, согласно которому представление банковской гарантии, не соответствующей требованиям Закона № 44-ФЗ, является основанием для признания победителя торгов уклонившимся от заключения контракта; участник закупки имеет возможность заблаговременно проверить правильность содержания банковской гарантии, полученной от банка.

Из части 6 статьи 104 Закона № 44-ФЗ, пункта 8 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062» (далее – Правила ведения реестра) следует, что в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в уполномоченный орган соответствующую информацию, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика

На основании пункта 11 Правил ведения реестра уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 названных Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления. 

При этом пункт 12 названных Правил указывает, что информация о лице может быть включена в реестр недобросовестных поставщиков в случае подтверждения достоверности фактов, указанных в пункте 11 Правил ведения реестра.

В силу положений статей 54, 96 Закона № 44-ФЗ уклонением от заключения контракта является непредоставление участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, определенный для заключения контракта.

При этом уклонение от заключения государственного контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник электронного аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

Таким образом, принимая решение об участии в процедуре осуществления закупки и подавая заявку, участник должен осознавать возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае признания его победителем и уклонения от заключения контракта в дальнейшем.

В свою очередь, предоставление банковских гарантий с нарушением установленного Законом № 44-ФЗ срока свидетельствует о небрежности и не применении необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность его подписания.

Суд первой инстанции установил, что общество, действуя добросовестно, обязано было проверить достоверность представленных им документов заказчику об обеспечении исполнения контрактов, у него имелась возможность для проверки условий, содержащихся в банковских гарантиях, прежде чем названные документы были представлены заказчику в обеспечение исполнения контрактов; вместе с тем данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению требований действующего законодательства в сфере закупок; суд признал обоснованным решение антимонопольного органа о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков и отказал в удовлетворении заявленных требований.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции не имелось правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции и признания недействительными решений антимонопольного органа.

Последующие действия общества по обращению в банк за переоформлением банковских гарантий не может рассматриваться как обстоятельство исключающее возможность наступления неблагоприятных последствий, поскольку не свидетельствует об отсутствии самого неправомерного поведения.

С учетом изложенного суд кассационной инстанции считает, что постановление апелляционного суда подлежит отмене на основании части 1 статьи 288 АПК РФ, решение суда первой инстанции – оставлению в силе в порядке пункта 5 части 1 статьи 287 АПК РФ. 

Руководствуясь пунктом 5 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

постановление от 31.01.2018 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А46-14589/2017 Арбитражного суда Омской области отменить.

Оставить в силе решение от 17.11.2017 Арбитражного суда Омской области по названному делу.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий                                     Д.В. Григорьев

 

Судьи                                                                  В.И. Ильин

 

                                                                            О.Ю. Черноусова