Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А51-20267/2016

г. Владивосток

02 февраля 2017 года

Резолютивная часть постановления оглашена 26 января 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 02 февраля 2017 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего С.В. Гуцалюк,

судей О.Ю. Еремеевой, А.В. Гончаровой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом "АСКОМ и К», ФИО2

апелляционные производства № 05АП-10346/2016, 05АП-10347/2016

на решение от 28.11.2016 

судьи Р.Б. Назметдиновой

по делу № А51-20267/2016 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом «АСКОМ и К» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Департаменту информационной политики Приморского края (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о признании незаконным решения от 12.08.2016 № 186,

при участии:

от ФИО2: представитель ФИО3  по доверенности от 17.12.2015 сроком действия 3 года, паспорт;

от Департамента информационной политики Приморского края: представитель ФИО4 по доверенности №24-АВК/9  от 24.03.2016 сроком действия один год, паспорт, представитель ФИО5 по доверенности №24-АВК/18 от 07.09.2016 сроком действия один год, паспорт;

от ООО  «Торговый дом «АСКОМ и К»: представитель Светлая А.К. по доверенности от 30.08.2016 сроком действия один год, паспорт;      

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Торговый дом «АСКОМ и К» (далее по тексту - заявитель, общество, ООО «ТД «Аском и К») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Департамента информационной политики Приморского края (далее по тексту - департамент) от 12.08.2016 №186, а также об обязании департамент рассмотреть заявление о выдаче разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции (с учетом уточнений заявленных требований, принятых судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту – АПК РФ)). 

Решением Арбитражного суда Приморского края от 28.11.2016 в удовлетворении заявленных требований отказано. 

Не согласившись с решением суда, полагая, что указанный судебный акт вынесен с нарушением норм материального права, ООО «ТД «Аском и К» обратилось в суд с апелляционной жалобой. Заявитель считает, что на козырек, расположенный над входом в нежилое помещение, принадлежащее ФИО2, не распространяется правовой режим общего имущества собственников помещений в многоквартирном жилом доме. В связи с этим, необходимость в предоставлении в департамент документов, подтверждающих согласие собственников помещений в многоквартирном доме на использование указанного козырька для установки и эксплуатации рекламной конструкции, по мнению общества, отсутствовала. Также выражая несогласие с выводом суда о том, что обществом не представлена доверенность, подтверждающая полномочия ФИО6 действовать от имени собственника нежилого помещения, общество отмечает, что требование о предоставлении указанной доверенности не содержится ни в Федеральном законе от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее по тексту – Закон №38-ФЗ), ни в Административном регламенте департамента информационной политики Приморского края по предоставлению государственной услуги «Выдача разрешений на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на территории Владивостокского городского округа, Артемовского городского округа, Надеждинского муниципального района, Шкотовского муниципального района, аннулирование таких разрешений», утвержденном приказом департамента информационной политики Приморского края от 18.05.2015 №24-82 (далее по тексту – Административный регламент). Кроме того считает ошибочным вывод суда о том, что эксплуатация рекламной конструкции невозможна без использования электрического оборудования многоквартирного жилого дома, поскольку электропитание спорной конструкции предполагается осуществлять через электрооборудование арендуемого нежилого помещения. Указывает, что приказ департамента информационной политики Приморского края от 05.09.2016 №24-114 «Об утверждении типов и видов рекламных конструкций, допустимых и недопустимых к установке и эксплуатации на территории Владивостокского городского округа, Артемовского городского округа, Шкотовского муниципального района и Надеждинского муниципального района» вступил в законную силу 09.09.2016, то есть после возникновения спорных правоотношений, в связи с чем не имеет отношения к настоящему делу. С учетом изложенного ООО «ТД «Аском и К» просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. 

Кроме того, решение суда от 28.11.2016 путем подачи апелляционной жалобы обжаловал ФИО2, не являющийся лицом, участвующим в деле. В обоснование жалобы ссылается на то, что является собственником нежилого помещения по ул. Спортивная, д. 3 в г. Владивостоке. Поясняет, что крыльцо и козырек, на котором планируется размещение рекламной конструкции, не являются общим домовым имуществом, поскольку были построены за личные средства, обслуживают только принадлежащее ФИО2 нежилое помещение и являются его неотъемлемой частью. Считает, что обжалуемым решением суд изменил правовой режим принадлежащего ФИО2 имущества и отнес козырек крыльца к общему имуществу многоквартирного дома, что не позволяет распоряжаться им, в том числе заключать договоры на его использование. В связи с этим, полагает, что принятый по настоящему делу судебный акт нарушает права ФИО2 как собственника нежилого помещения и его конструктивный элемент – козырек крыльца входа в данное помещение. С учетом изложенного ФИО2 просит отменить обжалуемое решение. 

В судебном заседании представители ООО «ТД «Аском и К» и ФИО2 доводы своих апелляционных жалоб поддержали в полном объеме, просили обжалуемое решение суда отменить по основаниям, изложенным в жалобах. 

Департамент в письменных отзывах, поддержанных представителями в судебном заседании, с доводами апелляционных жалоб не согласился, обжалуемое решение считает законным и обоснованным, не затрагивающим права и законные интересы ФИО2, в связи с чем просит оставить его без изменения. По ходатайству представителя департамента коллегия в порядке статьи 268 АПК РФ приобщила к материалам дела доверенность от 11.01.2016, выданную на имя ФИО7, как представленную в обоснование возражений на апелляционную жалобу общества.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее: 

29.06.2016 ООО «ТД «АСКОМ и К» было подано заявление в департамент (вх. №24-2978) о выдаче разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции (бегущая строка) на козырьке здания, расположенного по адресу: 

<

...>. 

Рассмотрев данное заявление и приложенные к нему документы, департамент решением от 12.08.2016 №186 ООО «ТД «АСКОМ и К» отказал в предоставлении государственной услуги на основании подпунктов 4 и 6 пункта 11.1 Административного регламента ввиду предоставления заявителем неполного комплекта документов, содержащихся в пункте 9.1 Регламента, а также неполных и (или) недостоверных сведений в заявлении о выдаче разрешения, выявленных в ходе проверки, осуществляемой в соответствии с пунктом 22.2 настоящего Регламента.

Считая, что данный отказ не соответствует закону и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявления о признании незаконным отказа в выдаче разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемый ненормативный правовой акт соответствует требованиям действующего законодательства и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Исследовав материалы дела, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционных жалобах, отзывах на них, заслушав в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле и ФИО2, проверив в порядке статей 268, 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, судебная коллегия считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям: 

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту – ГК РФ), пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя. 

К отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации, применяются положения Закона №38-ФЗ.

Частью 9 статьи 19 Закона №38-ФЗ предусмотрено, что установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в частях 5, 6, 7 данной статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществлять установку и эксплуатацию рекламной конструкции. 

В связи с принятием Закона Приморского края от 18.11.2014 №497-КЗ «О перераспределении полномочий между органами местного самоуправления муниципальных образований Приморского края и органами государственной власти Приморского края и внесении изменений в отдельные законодательные акты Приморского края» полномочия органов местного самоуправления Владивостокского городского округа, Артемовского городского округа, Шкотовского муниципального района и Надеждинского муниципального района по принятию решений о выдаче разрешений на установку и эксплуатацию рекламных конструкций или об отказе в их выдаче, а также по выдаче разрешений на установку и эксплуатацию рекламной конструкции Постановлением Администрации Приморского края от 19.02.2015 №48-па «О внесении изменений в постановление Администрации Приморского края от 11.12.2013 №460-па «Об утверждении Положения о департаменте информационной политики Приморского края» с 01.03.2015 возложены на департамент. 

Во исполнение Федерального закона от 27.07.2010 №210-ФЗ «Об организации предоставления государственных и муниципальных услуг» и в соответствии с Постановлением Администрации Приморского края от 05.10.2011 №249-па «О разработке и утверждении административных регламентов исполнения государственных функций и административных регламентов предоставления государственных услуг», приказом департамента от 18.05.2015 №24-82 утвержден Административный регламент, который определяет порядок предоставления департаментом государственной услуги «Выдача разрешений на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на территории Владивостокского городского округа, Артемовского городского округа, Надеждинского муниципального района, Шкотовского муниципального района, аннулирование таких разрешений» и устанавливает стандарт ее предоставления. 

При обращении за получением разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции заявитель обязан самостоятельно предоставить в департамент документы, указанные в пункте 9.1 Административного регламента. 

В соответствии с пунктом 10.1 Регламента заявителю отказывается в приеме представленных документов, указанных в пункте 9.1 Регламента, в случае, если в результате проверки усиленной квалифицированной электронной подписи, используемой при обращении за предоставлением государственной услуги, будет выявлено несоблюдение установленных в статье 11 Федерального закона от 06.04.2011 №63-ФЗ «Об электронной подписи» условий признания ее действительности. 

Отказ в приеме представленных заявителем документов, указанных в пункте 9.1 Регламента, в иных случаях действующим законодательством не предусмотрен (пункт 10.2 Административного регламента). 

Согласно пункту 11.1 Регламента основаниями для отказа в рассмотрении запроса о предоставлении государственной услуги и прилагаемых к нему документов являются, в том числе предоставление неполного комплекта документов, содержащихся в пункте 9.1 настоящего Регламента (подпункт 4); предоставление заявителем неполных и (или) недостоверных сведений в заявлении о выдаче разрешения и (или) прилагаемых документах, выявленных в ходе проверки, осуществляемой в соответствии с пунктом 22.2 настоящего Регламента (подпункт 6). 

В соответствии с пунктом 22.2 Регламента департамент проверяет представленное заявителем заявление о выдаче разрешения и прилагаемые к нему документы на наличие указанных в пункте 11.1 Регламента оснований для отказа в рассмотрении запроса о предоставлении государственной услуги и прилагаемых к нему документов. 

В случае, если в результате проверки будут выявлены основания для отказа в рассмотрении запроса о предоставлении государственной услуги и прилагаемых к нему документов, указанные в пункте 11.1, департамент готовит решение об отказе в рассмотрении запроса о предоставлении государственной услуги и прилагаемых к нему документов и уведомление об отказе в рассмотрении запроса о предоставлении государственной услуги с указанием причин, послуживших основанием для принятия такого решения. 

После получения уведомления об отказе в рассмотрении запроса о предоставлении государственной услуги и прилагаемых к нему документов заявитель вправе обратиться повторно с заявлением о выдаче разрешения, устранив нарушения, которые послужили основанием для отказа в рассмотрении запроса о предоставлении государственной услуги и прилагаемых к нему документов. 

Из материалов дела усматривается, что 29.06.2016 общество обратилось в департамент с заявлением о выдаче разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции (бегущая строка) на козырьке здания многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу: 

<

...>. 

К заявлению, в числе других документов, указанных в пункте 9.1 Регламента, необходимых для получения разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, был приложен проект 2005-06-АР «Переустройство и перепланировка квартиры №35 по ул. Спортивная, 3 под офис в г. Владивостоке», а также договор на установку и эксплуатацию рекламной конструкции от 29.06.2016, заключенный между собственником нежилых помещений в здании многоквартирного жилого дома по вышеуказанному адресу ФИО2 в лице представителя ФИО6 (собственник) и ООО «ТД «АСКОМ и К» (рекламораспространитель). 

Как следует из материалов дела, принимая 12.08.2016 решение об отказе в рассмотрении запроса о предоставлении государственной услуги и прилагаемых к нему документов, департамент сослался на подпункты 4 и 6 пункта 11.1 Административного регламента.

При этом в уведомлении об отказе департамент указал на то, что при подаче заявления о выдаче разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции необходимо было предоставить договор на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, заключенный между владельцем рекламной конструкции и лицом, уполномоченным на заключение указанного договора общим собранием собственников помещений в многоквартирном доме, а также протокол общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме о предоставлении заявителю права на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на козырьке, расположенном над входом в нежилое помещение, принадлежащее ФИО2 Кроме того, заявление от имени общества подписано и.о. президента Арслановым Л.Р. Однако документы, подтверждающие предоставление права ФИО8 действовать от имени юридического лица, в пакете документов, приложенном к заявлению, отсутствовали.

Оценив оспариваемый отказ в порядке статьи 71 АПК РФ в совокупности с иными доказательствами, имеющимися в материалах дела, судебная коллегия приходит к следующим выводам: 

Частью 5 статьи 19 Закона о рекламе установлено, что установка и эксплуатация рекламной конструкции осуществляются ее владельцем по договору с собственником земельного участка, здания или иного недвижимого имущества, к которому присоединяется рекламная конструкция, либо с лицом, управомоченным собственником такого имущества, в том числе с арендатором. 

В случае, если для установки и эксплуатации рекламной конструкции предполагается использовать общее имущество собственников помещений в многоквартирном доме, заключение договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции возможно только при наличии согласия собственников помещений в многоквартирном доме, полученного в порядке, установленном Жилищным кодексом Российской Федерации. Заключение такого договора осуществляется лицом, уполномоченным на его заключение общим собранием собственников помещений в многоквартирном доме. 

На этом основании подпунктом 4 пункта 9.1 Административного регламента установлено, что при обращении за получением разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции заявитель обязан предоставить договор на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, заключенный между владельцем рекламной конструкции и собственником земельного участка, здания или иного недвижимого имущества, к которому присоединяется рекламная конструкция, либо лицом, управомоченным собственником такого имущества, в том числе арендатором, подтверждающий факт предоставления права на установку и эксплуатацию рекламной конструкции владельцу рекламной конструкции на дату поступления в Департамент заявления о выдаче разрешения. Договор предоставляется в оригинале либо в копии, заверенной собственником (владельцем) недвижимого имущества, к которому присоединяется рекламная конструкция), либо лицом, уполномоченным собственником (владельцем) недвижимого имущества, к которому присоединяется рекламная конструкция, на заверение копий вышеуказанного договора с приложением документов, подтверждающих полномочия такого лица (представление договора не требуется, если заявитель является собственником или иным законным владельцем недвижимого имущества). 

При этом, в случае, если для установки и эксплуатации рекламной конструкции предполагается использовать общее имущество собственников помещений в многоквартирном доме, в соответствии с абзацем шестым подпункта 4 пункта 9.1 Регламента, заявитель обязан вместе с договором на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, заключенным между владельцем рекламной конструкции и лицом, уполномоченным на заключение указанного договора общим собранием собственников помещений в многоквартирном доме, предоставить в департамент протокол общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме о предоставлении заявителю права на установку и эксплуатацию рекламной конструкции. 

Как правильно установил суд первой инстанции и материалами дела подтверждается, в соответствии с проектом перепланировки и переоборудования квартиры №35 в многоквартирном доме №3 по улице Спортивная в нежилое помещение под офис, проведены работы по монтажу козырька над входом в помещение, принадлежащее ФИО2 на праве собственности (свидетельство о государственной регистрации права от 20.06.2007 серии 25-АА №879979). 

Данный козырек присоединен к несущей ограждающей конструкции (с одной стороны - к несущей стене, с другой - к балконной плите) многоквартирного дома. Факт присоединения козырька подтверждается актом осмотра конструкции и фотоотчетом размещения рекламной конструкции.

Из указанного следует, что поскольку козырек присоединен к несущей ограждающей конструкции многоквартирного дома, то он является неотъемлемой частью данной ограждающей несущей конструкции жилого дома, как и иные козырьки, расположенные над иными входами в жилые и/или нежилые помещения данного жилого дома.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что козырек, расположенный над входом в нежилое помещение принадлежащее ФИО2, не может рассматриваться как объект, на который бы не распространялся правовой режим пользования общим имуществом многоквартирного дома, поскольку в силу внесения изменений в проектную документацию указанного жилого дома, конструкция козырька стала неотъемлемой частью конструкции жилого дома в целом. 

Согласно пункту 1 статьи 246 ГК РФ распоряжение имуществом, находящимся в долевой собственности, осуществляется по соглашению всех ее участников.

Пунктом 1 статьи 247 ГК РФ предусмотрено, что владение и пользование имуществом, находящимся в долевой собственности, осуществляются по соглашению всех ее участников, а при недостижении согласия - в порядке, устанавливаемом судом. 

В соответствии с частью 1 статьи 36 Жилищного кодекса Российской Федерации (далее по тексту – ЖК РФ), пунктом 2 Правил содержания общего имущества в многоквартирном доме, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.08.2006 №491, собственникам помещений в многоквартирном доме принадлежит на праве общей долевой собственности общее имущество в многоквартирном доме, в том числе крыши, ограждающие несущие (фундаменты, несущие стены, плиты перекрытий, балконные и иные плиты, несущие колонны и другое) и ненесущие (окна и двери помещений общего пользования, перила, парапеты и другое) конструкции данного дома, механическое, электрическое, санитарно-техническое и иное оборудование, находящееся в данном доме за пределами или внутри помещений и обслуживающее более одного помещения. 

Из указанных выше норм права следует, что размещение конструкций на объектах общей долевой собственности всех собственников помещений данного дома представляет собой действия по распоряжению таким имуществом. 

В этой связи, независимо от характера конструкций, для их размещения на общем имуществе дома, а равно как и на имуществе, на который распространяется правовой режим пользования общим имуществом многоквартирного дома, необходимо согласие всех собственников помещений.

Довод общества о том, что установка и эксплуатация рекламной конструкции не предполагает использования общего имущества собственников многоквартирного дома, по причине того, что рекламная конструкция присоединена к козырьку крыльца к нежилому помещению, принадлежащему одному собственнику – ФИО2, проверен, однако не может быть учтен судом апелляционной инстанции ввиду следующего: 

Так, несмотря на принадлежность нежилого помещения, находящегося по адресу: 

<

...>, над входом в которое расположен козырек, на праве собственности ФИО2, несущая ограждающая конструкция многоквартирного жилого дома (балконная плита и стена как конструктивные элементы здания в целом) является объектом, относящимся к общему имуществу собственников жилого дома, а соответственно и ее неотъемлемая часть – козырек, на котором планировалось размещение рекламной конструкции, не может рассматриваться как объект, на который бы не распространялся правовой режим общего имущества собственников многоквартирного дома.

При этом не имеет определяющего правового значения тот факт, что заявленная ООО «ТД «АСКОМ и К» рекламная конструкция будет присоединяться к конструкции козырька над входом в нежилое помещение, принадлежащее ФИО2, без присоединения к фасаду здания, поскольку конструкция козырька над входом в нежилое помещение является неотъемлемой частью несущей ограждающей конструкции многоквартирного дома. 

Пунктом 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 №64 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров о правах собственников помещений на общее имущество здания» разъяснено, что при рассмотрении споров судам следует исходить из того, что к общему имуществу здания относятся, в частности, помещения, предназначенные для обслуживания более одного помещения в здании, а также лестничные площадки, лестницы, холлы, лифты, лифтовые и иные шахты, коридоры, технические этажи, чердаки, подвалы, в которых имеются инженерные коммуникации, иное обслуживающее более одного помещения в данном здании оборудование (технические подвалы), крыши, ограждающие несущие и ненесущие конструкции этого здания, механическое, электрическое, санитарно-техническое и иное оборудование, находящееся за пределами или внутри помещений и обслуживающее более одного помещения.

Как следует из материалов дела, заявление общества было принято департаментом, однако в результате его рассмотрения было установлено, что рекламная конструкция непосредственно будет связана с расположенным над входом в нежилое помещение козырьком, который присоединен к несущей ограждающей конструкции многоквартирного дома, в связи с чем является неотъемлемой частью данной ограждающей конструкции.

На основании изложенного суд первой инстанции сделал правильный вывод, что при подаче заявления о выдаче разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, обществу необходимо было предоставить документы, подтверждающие наличие согласия собственников помещений в многоквартирном жилом доме, а именно договор на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, заключенный между ООО «Торговый дом «АСКОМ и К» и лицом, уполномоченным на заключение указанного договора общим собранием собственников помещений в многоквартирном доме, а также протокол общего собрания собственников многоквартирного жилого дома №3 по ул. Спортивная в г. Владивостоке. 

Между тем, такие документы при обращении с заявлением о выдаче разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, обществом представлены не были.

Вместо указанных документов, к заявлению был приложен договор на установку и эксплуатацию рекламной конструкции от 29.06.2016, заключенный между ООО «ТД «АСКОМ и К» и ФИО2 в лице представителя ФИО6, при этом доверенность, подтверждающая полномочия ФИО6 действовать от имени собственника нежилого помещения, ООО «ТД «АСКОМ и К» представлена не была. 

Кроме того, заявление от имени общества подписано и.о. президента Арслановым Л.Р. Однако документы, подтверждающие предоставление права данному лицу действовать от имени заявителя, ООО «ТД «АСКОМ и К» представлены не были. 

При таких обстоятельствах, департаментом обоснованно указано в оспариваемом решении на отсутствие возможности выдачи ООО «ТД «АСКОМ и К» разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на указанном объекте. 

Таким образом, оспариваемый отказ в полной мере соответствует требованиям ГК РФ и ЖК РФ, а также положениям Административного регламента. В свою очередь, общество не доказало создание оспариваемым отказом препятствий в осуществлении его предпринимательской деятельности, поскольку общество не утратило право на повторное обращение с заявлением о выдаче разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, устранив нарушения, которые послужили основанием для отказа в рассмотрении заявления, поданного обществом в департамент 29.06.2016 вх. №24-2978. 

Что касается заявленного в ходе рассмотрения дела довода департамента о том, что эксплуатация заявленной ООО «ТД «АСКОМ и К» рекламной конструкции (бегущая строка) невозможна без использования электрического оборудования многоквартирного жилого дома, являющегося общим имуществом собственников многоквартирного жилого дома, поддержанного судом первой инстанции, то коллегия находит его предположительным, поскольку никаких документов в его обоснование, департаментом в материалы дела не представлено. 

Между тем, данное обстоятельство не было указано департаментом в качестве основания для принятия оспариваемого отказа, а указанный вывод суда не привел к принятию неправильного судебного акта. 

Принимая во внимание обстоятельства настоящего дела, суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемое решение от 12.08.2016 №186, является законным и обоснованным и не нарушает права и законные интересы заявителя, в связи с чем суд первой инстанции на основании части 3 статьи 201 АПК РФ правомерно отказал обществу в удовлетворении заявленных требований. 

Как следует из пункта 3 части 5 статьи 201 АПК РФ требование о понуждении государственного органа принять решение или иным образом устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя, не относится к исковым требованиям, а является способом устранения нарушенного права заявителя.

Поскольку заявителю отказано в удовлетворении требований о признании незаконным оспариваемого отказа, то у суда первой инстанции обоснованно отсутствовали основания для понуждения департамент рассмотреть заявление о выдаче разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции. 

При этом, вопреки позиции общества, суд первой инстанции не применял к рассматриваемым отношениям положения приказа департамента от 05.09.2016 №24-114 «Об утверждении типов и видов рекламных конструкций, допустимых и недопустимых к установке и эксплуатации на территории Владивостокского городского округа, Артемовского городского округа, Шкотовского муниципального района и Надеждинского муниципального района», а лишь обратил внимание заявителя на то, что в соответствии с данным приказом, который вступил в законную силу 09.09.2016, заявленный ООО «ТД «АСКОМ и К» к размещению тип рекламной конструкции (бегущая строка), приказом не предусмотрен, что обществу следует учитывать в случае повторного обращения в департамент с заявлением о выдаче разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм права.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено. 

При таких обстоятельствах основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы ООО «ТД «АСКОМ и К» отсутствуют.

Согласно части 1 статьи 42 АПК РФ лица, не участвовавшие в деле, о правах и обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт, вправе обжаловать этот судебный акт по правилам, установленным настоящим Кодексом. Такие лица пользуются правами и несут обязанности лиц, участвующих в деле.

Частью 1 статьи 257 АПК РФ установлено, что лица, участвующие в деле, а также иные лица в случаях, предусмотренных АПК РФ, вправе обжаловать в порядке апелляционного производства решение арбитражного суда первой инстанции не вступившее в законную силу.

В соответствии с правовой позицией Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 28.05.2009 №36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» (далее по тексту – Постановление Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 №36), в случае, когда жалоба подается лицом, не участвовавшим в деле, суду надлежит проверить, содержится ли в жалобе обоснование того, каким образом оспариваемым судебным актом непосредственно затрагиваются права или обязанности заявителя.

После принятия апелляционной жалобы лица, не участвовавшего в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции определяет, затрагивает ли принятый судебный акт непосредственно права или обязанности заявителя, и, установив это, решает вопросы об отмене судебного акта суда первой инстанции, руководствуясь пунктом 4 части 4 статьи 270 Кодекса, и о привлечении заявителя к участию в деле.

По смыслу приведенных норм необходимым условием для возникновения у лица, не участвовавшего в деле, права на обжалование судебного акта является то, что последний должен быть принят в отношении его прав и обязанностей. При этом судебный акт может быть признан вынесенным о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле, лишь в том случае, если им устанавливаются права этого лица относительно предмета спора либо возлагаются обязанности на это лицо.

Как усматривается из материалов дела, ФИО2 не является лицом, участвующим в настоящем деле. В мотивировочной и резолютивной частях решения по настоящему делу отсутствуют выводы Арбитражного суда Приморского края о правах и обязанностях указанного лица.

Вместе с тем, полагая, что данное решение суда затрагивает его права и законные интересы, ФИО2 обратился в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

Рассмотрев приведенные в апелляционной жалобе доводы о том, что принятый по настоящему делу судебный акт нарушает права ФИО2 как собственника нежилого помещения и его конструктивный элемент – козырек крыльца входа в данное помещение, коллегия отмечает следующее: 

Из материалов дела усматривается, что нежилые помещения общей площадью 42,30 кв. м в здании (жилой дом с нежилыми помещениями, лит.1), номера на поэтажном плане: 1-4 (VI), этаж: 1, расположенном по адресу: 

<

...>, принадлежат ФИО2 на праве собственности, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права от 20.06.2007 серии 25-АА №879979. 

При этом, козырек, расположенный над входом в нежилое помещение, принадлежащее ФИО2, в соответствии с пунктом 1 статьи 130 ГК РФ не относится к недвижимому имуществу. Оно является конструктивным элементом данного нежилого помещения (статья 135 ГК РФ). 

Вместе с тем, как уже отмечалось ранее, данный козырек присоединен к несущей ограждающей конструкции (с одной стороны - к несущей стене, с другой - к балконной плите) многоквартирного дома, в силу чего на него распространяется правовой режим пользования общим имуществом собственников помещений в многоквартирном доме, что в свою очередь не означает, что спорный козырек является таким общим имуществом. 

Вопреки позиции апеллянта, вопрос о правах ФИО2 на принадлежащее ему на праве собственности недвижимое имущество - нежилые помещения общей площадью 42,30 кв. м в здании (жилой дом с нежилыми помещениями, лит.1), номера на поэтажном плане: 1-4 (VI), этаж: 1, расположенном по адресу: 

<

...>, арбитражным судом в рамках настоящего дела не рассматривался, правовой режим данного имущества, как и его конструктивной части (козырек), не изменялся. 

Таким образом, приведенные в апелляционной жалобе доводы свидетельствуют о заинтересованности ФИО2 в исходе дела, но не подтверждают, что обжалуемое решение по делу, участником которого данное лицо не является, принято о его правах и обязанностях.

При этом сам по себе факт заинтересованности лица, не участвующего в деле, в исходе спора не свидетельствует о том, что решением суда непосредственно затрагиваются его права и обязанности, создаются препятствия в реализации его субъективных прав или надлежащем исполнении обязанностей по отношению к какой-либо стороне спора.

Делая указанный вывод, судебная коллегия отмечает, что предметом спора по настоящему делу является вопрос о законности решения департамента от 12.08.2016 №186 об отказе в рассмотрении запроса ООО «ТД «Аском и К» о предоставлении государственной услуги и прилагаемых к нему документов. 

В свою очередь вопрос об изъятии принадлежащего ФИО2 имущества или изменении его правового статуса предметом настоящего спора не является. 

Как разъяснено в абзаце 3 пункта 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 №36, если после принятия апелляционной жалобы будет установлено, что заявитель не имеет права на обжалование судебного акта, то применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 Кодекса производство по жалобе подлежит прекращению.

Принимая во внимание изложенное, производство по апелляционной жалобе ФИО2 подлежит прекращению. 

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы ООО «ТД «Аском и К» судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1.500 рублей на основании статьи 110 АПК РФ относятся коллегией на общество, а в оставшейся части подлежат возврату из бюджета как излишне уплаченные в порядке подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Государственная пошлина, уплаченная ФИО2 при подаче своей апелляционной жалобы, на основании подпункта 3 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Прекратить производство по апелляционной жалобе ФИО2.

Возвратить ФИО2 из федерального бюджета государственную пошлину в размере 150 (ста пятидесяти) рублей, уплаченную при  подаче апелляционной жалобы  по чеку-ордеру ПАО «Сбербанк России» от 21.12.2016.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Решение Арбитражного суда Приморского края от 28.11.2016  по делу №А51-20267/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом «АСКОМ и К» – без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Торговый дом «АСКОМ и К» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1.500 (одной тысячи пятьсот) рублей, излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы по платёжному поручению № 543 от 19.12.2016.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

С.В. Гуцалюк

Судьи

О.Ю. Еремеева

А.В. Гончарова