ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

Березина ул., д. 4, г. Владимир, 600017

http://1aas.arbitr.ru,  тел/факс: (4922) телефон 44-76-65, факс 44-73-10 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Владимир

«26» июня 2019 года                                                Дело № А43-47111/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 19.06.2019.

Постановление в полном объеме изготовлено  26.06.2019.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Москвичевой Т.В., 

судей Белышковой М.Б., Рубис Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания             ФИО1,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную                    жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 07.03.2019 по делу № А43-47111/2018, принятое судьей  Леоновым А.В., по заявлению Государственного бюджетного учреждения Нижегородской области «Детская городская клиническая больница № 1 Приокского района города Нижнего Новгорода» о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 25.10.2018 № 2272-ФАС52-КТ-93-09/10-10(646-ЛС).

В судебном заседании приняли участие представители: 

Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области – ФИО2 по доверенности от 07.08.2018 № МТ-09/8828 сроком действия один год;

Государственного бюджетного учреждения Нижегородской области «Детская городская клиническая больница № 1 Приокского района города Нижнего Новгорода» – ФИО3 по доверенности от 20.11.2018 сроком действия 3 года;

государственного предприятия Нижегородской области «Нижегородская областная фармация» – ФИО4 по доверенности от 25.10.2018 сроком действия один год, ФИО5 по доверенности от 25.10.2018 сроком действия один год.

Общество с ограниченной ответственностью «Ариал» - надлежащим образом извещено о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку полномочного представителя в судебное заседание не обеспечило.

Изучив материалы дела, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

На официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru  государственным бюджетным учреждением Нижегородской области «Детская городская клиническая больница № 1 Приокского района города Нижнего Новгорода» (далее - Учреждение) размещено извещение № 0332300049518000036 об осуществлении закупки у единственного исполнителя (поставщика) на право заключения контракта на оказание услуг по обеспечению изделиями медицинского назначения на основании  Закона Нижегородской области от 28.01.2016 №1-3 «О полномочиях государственного предприятия Нижегородской области на оказание услуг по обеспечению лекарственными препаратами и медицинскими изделиями медицинских организаций Нижегородской области».  

Общество с ограниченной ответственностью «Ариал» (далее – Общество) обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее – Управление) с жалобой о нарушении заказчиком требований законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок при проведении закупки у единственного исполнителя услуг по обеспечению изделиями медицинского назначения.

Решением  Управления от 25.10.2018 № 2272-ФАС52-КТ-93-09/10-18(646-ЛС) жалоба признана обоснованной. Учреждение признано нарушившим статью 42, часть 5 статьи 24 и часть 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее по тексту - Федеральный закон № 44-ФЗ). 

Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, Учреждение обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании его недействительным. 

Решением от 07.03.2019 заявленное требование удовлетворено.

В апелляционной жалобе Управление ссылается на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права.

Считает, что государственное предприятие Нижегородской области «Нижегородская областная фармация» в принципе не может обладать исключительными полномочиями на оказание каких-либо услуг за счет средств федерального бюджета, поскольку принятие решения об организации оказания бюджетным учреждениям услуги по обеспечению изделиями медицинского назначения, предусматривающее финансирование за счет средств федерального бюджета, путем наделения полномочиями выступать единственным поставщиком (в обход конкурентной процедуры) услуг, финансирование которых предполагается, в том числе за счет средств федерального бюджета, вне рамок полномочий представительного органа субъекта Российской Федерации.

Так же указывает, что государственное предприятие Нижегородской области «Нижегородская областная фармация» не обладает исключительными полномочиями по оказанию услуг по обеспечению изделиями медицинского назначения, учитывая, что фактически предметом является поставка (глава 3 контракта), закупка которой сама по себе не может быть осуществлена на основании пункта 6 части 1 статьи 93 Федерального закона №44-ФЗ (только услуги и работы). 

Учреждение и государственное предприятие Нижегородской области «Нижегородская областная фармация» в отзывах на апелляционную жалобу и их представители в судебном заседании считают решение суда законным и обоснованным.

Общество отзыв на апелляционную жалобу в установленном законе порядке не представило.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзывах на апелляционную жалобу, Первый арбитражный апелляционный суд не усмотрел оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Согласно пункту 6 части 1 статьи 93 Федерального закона №44-ФЗ закупка работы или услуги, выполнение или оказание которых может осуществляться только органом исполнительной власти в соответствии с его полномочиями либо подведомственными ему государственным учреждением, государственным унитарным предприятием, соответствующие полномочия которых устанавливаются федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации или нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, законодательными актами соответствующего субъекта Российской Федерации.

Законодательным Собранием Нижегородской области принят Закон Нижегородской области от 28.01.2016 №1-З «О полномочиях государственного предприятия Нижегородской области на оказание услуг по обеспечению лекарственными препаратами и медицинскими изделиями медицинских организаций Нижегородской области», который официально опубликован 29.01.2016 на интернет-портале правовой информации www.pravo.gov.ru и 09.02.2016 в газете «Нижегородские новости», № 14 (5730).

Вышеназванным законом Нижегородской области предусмотрено, что государственное предприятие Нижегородской области «Нижегородская областная фармация» осуществляет полномочия в качестве единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) на оказание услуг по обеспечению за счет всех источников финансирования лекарственными препаратами и медицинскими изделиями медицинских организаций Нижегородской области, подведомственных уполномоченному Правительством Нижегородской области органу исполнительной власти Нижегородской области в сфере здравоохранения, участвующих в реализации программы государственных гарантий бесплатного оказания населению Нижегородской области медицинской помощи. Определение порядка организации обеспечения лекарственными препаратами и медицинскими изделиями медицинских организаций Нижегородской области, подведомственных уполномоченному органу, возложено на Правительство Нижегородской области.

В силу части 1 статьи 24 Федерального закона №44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Таким образом, данный федеральный закон предусматривает возможность использования как конкурентных, так и неконкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

По итогам рассмотрения жалобы Управление пришло к выводу о том, что государственное предприятие Нижегородской области «Нижегородская областная фармация» в принципе не может обладать исключительными полномочиями на оказание каких-либо услуг за счет средств федерального бюджета, поскольку принятие решения об организации оказания услуги по обеспечению изделиями медицинского назначения, предусматривающее финансирование за счет средств федерального бюджета, путем наделения полномочиями выступать единственным поставщиком (в обход конкурентной процедуры) услуг, финансирование которых предполагается, в том числе за счет средств федерального бюджета, вне рамок полномочий представительного органа субъекта Российской Федерации.

Между тем, как установлено судом первой инстанции, у государственного предприятия Нижегородской области «Нижегородская областная фармация» имеются фактические возможности для оказания услуг по лекарственному обеспечению медицинских организаций: лицензии на осуществление фармацевтической деятельности, включая лицензии на оборот наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, в том числе на их распределение и уничтожение, складские помещения и транспортные средства для хранения и транспортировки указанных средств.

В соответствии с частью 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции органам государственной власти субъектов Российской Федерации запрещается принимать акты, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев.

Следовательно, названный федеральный закон прямо предусматривает возможность устанавливать федеральными законами случаи и основания ограничения конкуренции между субъектами, участвующими в экономических отношениях.

В соответствии со статьей 24 Федерального закона №44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или в предусмотренных статьей 93 этого же закона случаях осуществляют закупки у единственного поставщика без использования конкурентных способов.

Таким образом, при соблюдении условий, предусмотренных статьей 93 Федерального закона №44-ФЗ, заказчик вправе осуществить закупку у единственного поставщика, что является законодательно установленным случаем ограничения конкуренции.

При этом государственное предприятие Нижегородской области «Нижегородская областная фармация» оказывает комплексную услугу (обеспечение лекарственными препаратами, наркотическими средствами и психотропными веществами, а также медицинскими изделиями) и любой хозяйствующий субъект, поставляющий только лекарственные препараты, вправе участвовать в конкурсных процедурах, используемых государственным предприятием Нижегородской области «Нижегородская областная фармация».

Ввиду изложенного, возможность устанавливать закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в случаях закупки работы или услуги, выполнение или оказание которых может осуществляться только органом исполнительной власти в соответствии с его полномочиями либо подведомственными ему государственным учреждением, государственным унитарным предприятием, соответствующие полномочия которых устанавливаются, в том числе, законодательными актами соответствующего субъекта Российской Федерации, предусмотрена пунктом 6 части 1 статьи 93 Федерального закона №44-ФЗ.

В целях реализации указанной нормы Законодательным Собранием Нижегородской области был принят Закон Нижегородской области от 28.01.2016 №1-3 «О полномочиях государственного предприятия Нижегородской области на оказание услуг по обеспечению лекарственными препаратами и медицинскими изделиями медицинских организаций Нижегородской области», в соответствии с которым подведомственное органу государственной власти субъекта Российской Федерации государственное предприятие наделено полномочиями единственного поставщика по оказанию перечисленных в данном законе услуг по обеспечению лекарственными препаратами и медицинскими изделиями медицинских организаций, подведомственных министерству здравоохранения Нижегородской области.

Согласно пунктам 1.1, 1.4, 2.1 Устава государственного предприятия Нижегородской области «Нижегородская областная фармация» данное государственное предприятие учреждено Нижегородской областью как государственное унитарное предприятие в целях организации оказания населению медицинской помощи, включая организацию обеспечения лекарственными препаратами для медицинского применения, специализированными продуктами лечебного питания, медицинскими изделиями медицинских организаций, подведомственных министерству здравоохранения Нижегородской области.

Федеральный закон от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» (далее - Закон №323-Ф3) содержит определение понятия «медицинские изделия», согласно которому медицинскими изделиями являются любые инструменты, аппараты, приборы, оборудование, материалы и прочие изделия, применяемые в медицинских целях отдельно или в сочетании между собой, а также вместе с другими принадлежностями, необходимыми для применения указанных изделий по назначению, включая специальное программное обеспечение, и предназначенные производителем для профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации заболеваний, мониторинга состояния организма человека, проведения медицинских исследований, восстановления, замещения, изменения анатомической структуры или физиологических функций организма, предотвращения или прерывания беременности, функциональное назначение которых не реализуется путем фармакологического, иммунологического, генетического или метаболического воздействия на организм человека. Медицинские изделия могут признаваться взаимозаменяемыми, если они сравнимы по функциональному назначению, качественным и техническим характеристикам и способны заменить друг друга.

Поскольку в понятие медицинских изделий входит, в том числе оборудование, и в качестве источников финансирования предусмотрены любые источники, следовательно, в рамках Закона Нижегородской области от 28.01.2016 №1-3 «О полномочиях государственного предприятия Нижегородской области на оказание услуг по обеспечению лекарственными препаратами и медицинскими изделиями медицинских организаций Нижегородской области» услугу по обеспечению медицинским оборудованием подведомственных министерству здравоохранения Нижегородской области медицинских организаций оказывает государственное предприятие Нижегородской области «Нижегородская областная фармация».

Закон Нижегородской области от 28.01.2016 №1-3 «О полномочиях государственного предприятия Нижегородской области на оказание услуг по обеспечению лекарственными препаратами и медицинскими изделиями медицинских организаций Нижегородской области»обязателен для исполнения и применения всеми медицинскими организациями на территории Нижегородской области.

При рассмотрении дела №9-АПГ16-30 Верховным Судом РФ установлено, что обеспечение медицинских организаций лекарственными препаратами и медицинскими изделиями является комплексной услугой, оказываемой государственным предприятием Нижегородской области «Нижегородская областная фармация», в связи с чем, вывод Управления о невозможности применения пункта 6 части 1 статьи 93 Федерального закона №44-Ф3 (поскольку этот пункт распространяется на закупку работ или услуг), является необоснованным.

Также несостоятельным является вывод Управления о неправомерности включения в предмет закупки наряду с услугой по обеспечению поставку самих изделий медицинского назначения, поскольку он противоречит позиции Верховного Суда РФ (апелляционное определение от 09.11.2016 по делу №9-АПГ16-30).

Следовательно, руководствуясь положениями пункта 6 части 1 статьи 93 Федерального закона №44-ФЗ и Законом №1 -3 Учреждение правомерно определило способ осуществления закупки услуги по обеспечению медицинским оборудованием - закупку у единственного исполнителя.

В связи с чем, вывод Управления о том, что закупка у единственного исполнителя осуществлена Учреждением в нарушение Федерального закона №44-ФЗ, противоречит Закону №135-Ф3 и Федеральному закону №44-ФЗ.

Вывод антимонопольного органа о том, что принятие решения об организации оказания услуги, финансируемой за счет средств федерального бюджета, находится вне рамок полномочий представительного органа субъекта РФ, сделан с нарушением федерального законодательства.

В силу статьи 41 Конституции Российской Федерации каждый имеет право на охрану здоровья и медицинскую помощь. В Российской Федерации финансируются федеральные программы охраны и укрепления здоровья населения, принимаются меры по развитию государственной, муниципальной, частной систем здравоохранения, поощряется деятельность, способствующая укреплению здоровья человека, развитию физической культуры и спорта, экологическому и санитарно-эпидемиологическому благополучию.

Согласно подпункту «ж» пункта 1 статьи 72 Конституции Российской Федерации координация вопросов здравоохранения, защита семьи, материнства, отцовства и детства находятся в совместном ведении Российской Федерации и субъектов Российской Федерации.

Организация оказания населению субъекта Российской Федерации медицинской помощи в медицинских организациях, подведомственных исполнительным органам государственной власти субъекта Российской Федерации, относится к полномочиям органов государственной власти субъектов РФ в сфере охраны здоровья (пункт 5 части 1 ст.16 Закона №323-Ф3).

В силу части 1 статьи 26.3 Закона №184-Ф3 полномочия органов государственной власти субъекта Российской Федерации по предметам совместного ведения, установленным Конституцией Российской Федерации, указанные в пункте 2 настоящей статьи, осуществляются данными органами самостоятельно за счет средств бюджета субъекта Российской Федерации (за исключением субвенций из федерального бюджета). Осуществление указанных полномочий может в порядке и случаях, установленных федеральными законами, дополнительно финансироваться за счет средств федерального бюджета и государственных внебюджетных фондов Российской Федерации, в том числе в соответствии с федеральными целевыми программами. Особенности финансового обеспечения указанных полномочий за счет средств бюджетов государственных внебюджетных фондов Российской Федерации устанавливаются федеральными законами о конкретных видах обязательного социального страхования.

Закупка осуществлена Учреждением в рамках ведомственной целевой программы «Развитие материально-технической базы детских поликлиник и детских поликлинических медицинских организаций», утвержденной Приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации №260 от 22.05.2018 в целях реализации государственной программы Российской Федерации «Развитие здравоохранения». На реализацию ведомственной целевой программы бюджетам субъектов Российской Федерации предоставлены субсидии из резервного фонда Правительства Российской Федерации на условиях софинансиронания при наличии в субъекте Российской Федерации принятой региональной программы, содержащей мероприятия, направленные на развитие материально-технической базы детских поликлиник и детских поликлинических отделений медицинских организаций (Приложение №6(1) к Программе №1640).

Следовательно, Закупка услуги на основании законодательного акта, принятого субъектом РФ (Закона №1-3), не противоречит части 1 статьи 26.3 Закона №184-ФЗ.

В связи с чем, вывод Управления о том, что принятие решения об организации оказания услуги, финансируемой за счет средств федерального бюджета, находится вне рамок полномочий представительного органа субъекта Российской Федерации, противоречит положениям Закона №184-ФЗ.

При этом, предоставляя на основании пункта 6 части 1 статьи 93 Федерального закона №44-ФЗ органам власти субъекта Российской Федерации право принимать законодательные акты, наделяющие органы исполнительной власти или подведомственные им государственные предприятия статусом единственного поставщика (исполнителя) каких-либо услуг, федеральный законодатель не ставит указанные полномочия в зависимость от источников финансирования.

Поскольку предметом закупки у единственного поставщика (исполнителя) является услуга, довод Управления о том, что в извещении о закупке неверно указана информация о количестве товара и отсутствуют характеристики закупаемого товара, также является необоснованным.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что закупка осуществлена Учреждением в соответствии с требованиями законодательства, в связи с чем, признание его нарушившим требования Федерального закона №44-ФЗ является незаконным и необоснованным.

Доводы жалобы данный вывод не опровергают.

Таким образом, Арбитражный суд Нижегородской области полно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, его выводы соответствуют обстоятельствам дела, нормы материального права применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 07.03.2019 по делу № А43-47111/2018 оставить без изменения.

Апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области оставить без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня принятия.

Председательствующий судья                                                  Т.В. Москвичева

Судьи                                                                                            М.Б. Белышкова 

 

                                                                                             Е.А. Рубис