ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

дело № А40-117430/2023

резолютивная часть объявлена 09.01.2024г.

изготовлено в полном объеме 23.01.2024г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Бодровой Е.В., Семёновой А.Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Ответчика

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.10.2023г. (резолютивная часть от 12.10.2023г.)

по делу № А40-117430/2023

по спору с участием:

истец АО «БМ-Банк»

ответчик АО «Риццани де ФИО2 А.» (Rizzani de Eccher societa per azioni), Италия

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО3 по дов. от 06.07.2023г., ФИО4 по дов. от 28.12.2023г., ФИО5 по дов. от 28.12.2023г.,

от ответчика: ФИО6 по дов. от 02.102.2023г., ФИО7 по дов. от 02.10.2023г.,

УСТАНОВИЛ:

АО «БМ-Банк» (заказчик) предъявило АО «Риццани де ФИО2 А.» (подрядчик) иск о взыскании в связи с ненадлежащим исполнением по Договора от 21.12.2011г. возмещения убытков в размере 980 198 385,69руб., в т.ч.:

- 154 605 630,02руб. – стоимость работ по устранению недостатков в работе подрядчика;

- 820 641 977,01руб. – денежные суммы (убытки, неустойки, проценты за пользование денежными средствами, возмещение иных расходов), выплаченные заказчиком в пользу участников долевого строительства в связи с несвоевременной передачей объектов долевого строительства по причине допущенной подрядчиком просрочки в работе;

4 950 778,66руб – затраты заказчика на оплату коммунальных услуг, потребленных при эксплуатации временных сооружений и офисов подрядчика в период просрочки в работе.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 12.10.2023г., изготовленным в полном объеме 13.10.2023г. (т. 13 л.д. 3-9), иск удовлетворен в части в размере 977 529 625,98руб., в т.ч. 154 605 630,02руб. в счет устранения недостатков, 820 641 977,01руб. в счет выплат участникам долевого строительства, 2 282 018,95руб в счет коммунальных услуг.

На решение Ответчиком подана апелляционная жалоба.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Ответчик требования и доводы жалобы поддержал, Истец по ним возражал.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим изменению.

АО «БМ-Банк» (заказчик) как правопреемник АО «УК «Динамо» и АО «Риццани де ФИО2 А.» (подрядчик) как правопреемник Codest international S.R.L. являются сторонами Договора от 21.12.2011г., предусматривающего выполнение работ по проектированию и строительству коммерческой зоны «ВТБ Арена парк» по адресу: 

<

...>.

24.12.2015г. сторонами заключено ДС № 12, в соответствии с которым подрядчик обязался завершить все работы до 31.03.2018г.

19.12.2019г. сторонами заключено ДС № 16 (т. 4 л.д. 49-54), которым предусмотрено в т.ч. следующее:

- подрядчик обязуется завершить работы по корпусу 12, а также завершить недоделки и устранить все дефекты (недостатки) по части работ по остальным корпусам секции 2 согласно Перечню дефектов (недостатков), указанных в Приложении № 2 к названному ДС, и предоставить заказчику исполнительную документацию для данной части работ в срок до 30.07.2020г. (т. 4 л.д. 50-оборот-51);

- (п. 2.1.14.): в связи с тем, что подрядчик не завершил работы в установленный в Договоре срок по причинам, обусловленным подрядчиком, подрядчик выплачивает заказчику сумму в размере 750 000 000руб. за нарушение срока завершения работ; стороны признают, что указанная сумма неустойки является максимальной суммой неустойки за нарушение подрядчиком срока завершения работ, иные неустойки за нарушение подрядчиком срока завершения работ не применяются; стороны договорились применять в случае задержки со стороны подрядчика только неустойку, указанную в настоящем п. 2.1.14. (т. 4 л.д. 52-оборот);

- (п. 2.1.15.): стороны договорились, что неустойка, предусмотренная п. 2.1.14., выплачивается следующим образом: заказчик оплачивает текущие требования подрядчика с удержанием суммы 750 000 000руб.; удержанная сумма предназначена исключительно для возмещения заказчику денежных сумм, которые заказчик должен будет выплатить покупателям помещений в корпусах секции 2 в качестве неустойки (вкл. штрафы, пени, проценты за пользование денежными средствами и пр.) в связи с несвоевременной передачей таких помещений по договорам участия в долевом строительстве; стороны составляют Акты понесенных убытков по состоянию на 31.12.2019г. и по состоянию на 01.11.2020г.; суммы, выплачиваемые заказчиком контрагентам заказчика, должны быть подтверждены заказчиком подрядчику вступившими в законную силу судебными актами в пользу контрагентов заказчика или соглашением о взаименом урегулировании (в т.ч. мировым соглашением, соглашением об отступном, пр.), или платежным поручением, подтверждающим выплату контрагентам заказчика, или документами о расходах, выплаченных и/или подлежащих выплате в связи с урегулированием споров с контрагентами заказчика (включая, но не ограничиваясь, расходами на юристов, оплату госпошлин, сертификатов на предоставление скидок на приобретение иных объектов заказчика и т.п.); разница, оставшаяся от 750 000 000руб. после возмещения убытков согласно Актам понесенных убытков по состоянию на 31.12.2019г. и на 01.11.2020г., подлежит возврату заказчиком подрядчику (т. 4 л.д. 53-оборот-54).

Фактически объекты были введены в эксплуатацию:

- корпуса 4, 5 – 23.07.2018г.;

- корпуса 6, 7, 9, 10, 11 и 12 (апартаменты) – в 2019-2020гг. (т. 4 л.д. 40-48).

Заказчик указывает, что поздний ввод объектов в эксплуатацию был вызван тем, что подрядчик выполнил работу с просрочкой, а также с недостатками, для устранения которых заказчик привлек иных подрядчиков.

27.03.2020г. сторонами подписан Акт понесенных убытков по состоянию на 31.12.2019г. (т. 6 л.д. 1-6), согласно которому на дату 31.12.2019г. убытки заказчика, связанные с выплатами участникам долевого строительства, составили 168 908 071,27руб.

Акт понесенных убытков по состоянию на 01.11.2020г. сторонами не подписан.

При этом, как пояснил подрядчик, он признает то обстоятельство, что за период после 31.12.2019г. убытки заказчика, связанные с удовлетворением претензий участников долевого строительства, составили 177 480 865,43руб.

Итого, как полагает подрядчик, у заказчика возникло право из удержанной за счет подрядчика денежной суммы 750 000 000руб. получить удовлетворение своим требованиям о возмещении расходов по выплатам участникам долевого строительства в сумме 346 388 936,70руб. (168 908 071,27руб. + 177 480 865,43руб.), т.е. у заказчика еще осталось неосновательное обогащение, подлежащее возврату подрядчику.

Однако в настоящем деле подрядчиком встречный иск не предъявлен.

Заказчик указывает, что помимо убытков, отраженных в Акте понесенных убытков от 27.03.2020г. по состоянию на 31.12.2019г. (т. 6 л.д. 1-6), убытки заказчика в связи с удовлетворением претензий к нему со стороны участников долевого строительства составили 820 641 977,01руб. (расчет – т. 1 л.д. 113) и включают:

- 337 964 837,10руб. – добровольные в порядке внесудебного урегулирования споров предоставления заказчика в пользу участников долевого строительства (в т.ч. посредством сертификатов – 106 988 844,25руб., посредством компенсаций – 22 832 145,04руб., посредством зачета метров – 208 143 847,81руб. (расчет – т. 1 л.д. 114));

- 434 000 740,73руб. – выплаты заказчика по судебным актам в пользу участников долевого строительства;

- 9 166 399,18руб. – выплаты заказчика по судебным актам в пользу оптового приобретателя;

- 39 510 000руб. – расходы заказчика на юридические услуги.

Также заказчик указывает, что помимо убытков по выплатам участникам долевого строительства, заказчик понес убытки в размере 154 605 630,02руб. в связи с устранением недостатков в работе подрядчика за счет заказчика, силами привлеченных заказчиком иных подрядчиков ((расчет – т. 1 л.д. 105-112).

Подрядчик, возражая, указывает, что он устранил все недостатки, зафиксированные Приложении № 2 (Перечень дефектов (недостатков)) к ДС № 16, что подтверждается Актами сдачи-приемки работ в количестве 7шт. (по контрольным этапам №№ 1, 2, 7, 8, 9, 13, 14, 15, 16), подписанными обеими сторонами, а также Актами сдачи-приемки работ в количестве 7шт. (по контрольным этапам №№ 3, 6, 10, 11, 12, 15, 17), которые заказчик хотя и не подписал, но и не заявил возражений с указанием мотивов отказа от подписания, т.е. фактически принял; Актами сдачи-приемки работ в количестве 2шт. (по контрольным этапам №№ 4, 5 (фасады корпусов 10 и 11), по которым заказчик хотя и заявил возражения, однако обоснованность указанных возражений не подтверждена материалами дела.

При этом из всей суммы заявленных заказчиком расходов на устранение недостатков в размере 154 605 630,02руб. на устранение недостатков в работе по контрольным этапам №№ 4, 5 (по которым заказчик заявил возражения), приходится только 6 624 850,50руб.

Подрядчик признает обоснованность требований заказчика по устранению недостатков в работе по контрольным этапам №№ 4, 5 в размере 6 624 850,50руб.

Иные недостатки, на которые ссылается заказчик, подрядчик не признает.

Также подрядчик указывает, что заказчик не представил в материалы дела никаких доказательств несения расходов по устранению недостатков в работе и расходов по выплатам участникам долевого строительства.

Суд первой инстанции посчитал доказанным несение заказчиком расходов по устранению недостатков в работе в заявленном размере 154 605 630,02руб. и расходов по удовлетворению претензий участников долевого строительства в заявленном размере 820 641 977,01руб.

Суд апелляционной инстанции полагает наличие у заказчика вышеуказанных убытков и причинно-следственная связь между ними и ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств недоказанным.

В обоснование наличия убытков и их размера заказчик ссылается на Отчет от 03.04.2023г. № ОУ/22-12-07/196 (т. 1 л.д. 26-117, т. 2 л.д. 1-45), выполненный специалистом в области оценки (т. 2 л.д. 41-45), привлеченным заказчиком во внесудебном порядке.

Между тем в Отчете отсутствует мотивировочная часть, содержащая описание хода исследования, которую можно было бы проверить и оценить исходя из общепринятых познаний.

Ни к Отчету, ни к материалам дела не приложены на бумажном носителе документы (договоры с участниками долевого строительства, акты приема-передачи объектов долевого строительства, претензии от участников долевого строительства, судебные акты, соглашения об урегулировании, мировые соглашения, платежные поручения, сертификаты), подтверждающие предъявление заказчику обоснованных претензий со стороны участников долевого строительства и удовлетворение заказчиком соответствующих претензий на сумму 820 641 977,01руб.

Ни к Отчету, ни к материалам дела не приложены на бумажном носителе документы (акты обследования, акты о недостатках, претензии по качеству работ, договоры с новыми подрядчиками, платежные поручения), подтверждающие выявление недостатков, предъявление заказчиком подрядчику претензий по качеству работ, привлечение заказчиком новых подрядчиков и выполнение последними работ по устранению недостатков, оплаты заказчиком соответствующих работ на сумму 154 605 630,02руб.

В электронном виде соответствующие документы в суд также не направлялись.

К Отчету приложено три DVD-диска (т. 2 л.д. 38, 39), относительно которых оценщик указал, что на них записаны документы, представленные заказчиком и исследованные оценщиком.

Однако исследование судом содержания указанных документов невозможно в силу следующего.

На каждом из трех DVD-дисках (т. 2 л.д. 38, 39) содержится по одному файлу:

1- файл с наименованием «Приложение 2.part1/rar» тип файла «RAR» дата изменения 31.03.2023г.;

2- файл с наименованием «Приложение 2.part2/rar» тип файла «RAR» дата изменения 31.03.2023г.;

2- файл с наименованием «Приложение 2.part3/rar» тип файла «RAR» дата изменения 31.03.2023г.

Данные файлы не могут быть просмотрены судом, т.к. программное обеспечение, посредством которого могут быть открыты файлы типа «RAR», судебной системой РФ не используется.

В силу ч. 7 ст. 4 АПК РФ исковое заявление, заявление, жалоба, представление и иные документы могут быть поданы в суд на бумажном носителе или в электронном виде, в том числе в форме электронного документа.

Исковое заявление, заявление, жалоба, представление и иные документы в электронном виде могут быть поданы в суд посредством федеральной государственной информационной системы «Единый портал государственных и муниципальных услуг (функций)» либо информационной системы, определенной Верховным Судом Российской Федерации, Судебным департаментом при Верховном Суде Российской Федерации, либо систем электронного документооборота участников арбитражного процесса с использованием единой системы межведомственного электронного взаимодействия.

Приказом Судебного департамента при Верховном Суде РФ от 28.12.2016г. № 252 (в ред. от 20.02.2018г.) утвержден Порядок подачи в арбитражные суды Российской Федерации документов в электронном виде, в том числе в форме электронного документа», п. 2.3. которого предусмотрено, что файлы документов, прилагаемых к обращениям в суд, могут быть представлены в следующих форматах:

1) PDF, RTF, DOC, DOCX, XLS, XLSX, ODT – для документов с текстовым содержанием;

2) PDF, JPEG (JPG), PNG, TIFF – для документов с графическим содержанием.

Вышеуказанным требованиям подачи в арбитражные суды РФ документов в электронном виде не соответствуют файлы в формате RAR, содержащиеся на приложенных к Отчету DVD-дисках (т. 2 л.д. 38, 39).

Поэтому приложенные к Отчету DVD-диски (т. 2 л.д. 38, 39) физически как часть Отчета представлены в материалах арбитражного дела, однако юридически по причине несоответствия формата требованиям, предъявляемым АПК РФ к подаче документов в суд на бумажном носителе или в электронном виде, файлы на данных DVD-дисках к материалам дела не относятся, судом не могут быть исследованы.

При этом информация на приложенных к Отчету DVD-дисках сама по себе не являлась объектом спора (например, направленного на защиту интеллектуальных прав); на данных дисках, как указывает заказчик, содержатся первичные доказательства, подтверждающие несение заказчиком убытков, и поэтому заказчик должен был подать соответствующие доказательства в суд или на бумажном носителе, или в электронном виде в форматах, предусмотренных Порядком подачи в арбитражные суды РФ документов в электронном виде.

При этом из приведенного в Отчете от 03.04.2023г. № ОУ/22-12-07/196 (т. 1 л.д. 26-117, т. 2 л.д. 1-45) описания хода исследования следует, что оценщик не использовал специальные познания в области оценки, не использовал какие-либо методы оценки, а сделал попытку оценить документы исходя из своих представлений о правовой квалификации, а именно: все полученные от заказчика платежные поручения, сертификаты, договоры, претензии (которые отсутствуют в материалах дела и судом не исследовались) разделил на относящиеся к расходам по работам и относящиеся к расходам по претензиям дольщиков, после чего путем простого математического сложения денежных сумм внутри каждой группы определил величину соответствующих расходов.

Поскольку суду не была обеспечена возможность исследования тех сведений, которые якобы были исследованы оценщиком, а оценщик, подменив собой суд, исследовал некие полученные от заказчика документы и сделал по ним выводы с использованием своих правовых познаниях, наличие которых у оценщика не подтверждено, – Отчет от 03.04.2023г. № ОУ/22-12-07/196 (т. 1 л.д. 26-117, т. 2 л.д. 1-45) не может быть признан относимым и допустимым доказательством, а его выводы не могут быть признаны достоверными.

Учитывая, что в материалы дела не представлено ни одного документа, относящегося к взаимоотношениям заказчика с подрядчиком относительно недостатков и к взаимоотношениям заказчика с новыми подрядчиками и дольщиками, – суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности несения заказчиком расходов по устранению недостатков и расходов по удовлетворению претензий дольщиков, а также недоказанности причинно-следственной связи между указанными расходами и действиями подрядчика.

В то же время, с учетом признания подрядчиком иска заказчика в части требования о возмещении убытков по устранению недостатков в размере 6 624 850,50руб., – суд апелляционной инстанции приходит к выводу об удовлетворении данного требования в признанной части.

Поскольку размер признаваемой подрядчиком задолженности перед заказчиком по возмещению расходов по выплатам участникам долевого строительства (168 908 071,27руб. + 177 480 865,43руб.) меньше, чем удержанная заказчиком за счет подрядчика денежная сумма 750 000 000руб., предназначенная для обеспечения соответствующих требований заказчика, – суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отказе в удовлетворении в полном объеме требования заказчика о возмещении расходов по выплатам в пользу дольщиков.

Также подрядчиком признавался иск заказчика в части требования о возмещении коммунальных расходов в размере 4 950 778,66руб., хотя подрядчиком и было заявлено о пропуске срока исковой давности по части указанных требований (по Акту от 28.02.2020г. и по Акту от 25.03.2020г.).

Между тем по требованию о взыскании задолженности по Акту от 25.03.2020г. срок исковой давности не пропущен.

В соответствии с п. 12.6. ДС № 12 подрядчик обязался ежемесячно компенсировать заказчику затраты на коммунальные услуги.

Т.е. Акт от 25.03.2020г. подлежал оплате до 27.04.2020г. вкл. (25.04.2020г. – суббота), и право на получение оплаты по нему считается нарушенным с 28.04.2020г.

На основании п. 3 ст. 202 ГК РФ, п. 16 Постановления Пленума ВС РФ от 29.09.2015г. № 43, п. 5 ст. 4 АПК РФ соблюдение досудебного порядка урегулирования спора приостанавливает течение срока исковой давности на 30 календарных дней.

Соответственно, срок 3 года + 30 дней, начало которого приходится на 28.04.2020г., оканчивается 29.05.2023г. (28.05.2020г. – воскресенье).

Тогда как иск подан 25.05.2023г.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об удовлетворении иска заказчика в части требования о возмещении коммунальных расходов в признанной части в пределах неистекшего срока исковой давности в размере 4 427 009,11руб.

Итого с подрядчика в пользу заказчика в счет возмещения убытков подлежит взысканию 11 051 859,61руб. (6 624 850,50руб. + 4 427 009,11руб.).

В остальной части требования заказчика удовлетворению не подлежат.

На основании ст. 110 АПК РФ, пропорционально удовлетворенным требованиям (1,13%), из уплаченной при подаче иска госпошлины в размере 200 000руб. (т. 1 л.д. 24) на Ответчика подлежит отнесению 2 260руб.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 13.10.2023г. по делу № А40-117430/2023 изменить.

Взыскать с АО «Риццани де ФИО2 А.» в пользу АО «БМ-Банк» основной долг в размере 11 051 859,61руб., возмещение расходов по госпошлине в размере 2 260руб.

В остальной части в удовлетворении исковых требований отказать.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судьяКузнецова Е.Е.

Судьи Бодрова Е.В.

Семёнова А.Б.