ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

25 октября   2017 г.                                                              Дело № А40-134775/17-92-1058

Резолютивная часть решения объявлена 11 октября   2017 г.                                                          

Полный текст решения изготовлен 25 октября   2017 г.                                                          

Арбитражный суд в составе судьи Уточкина И.Н. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

Рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ООО «ФинПромМаркет-XXI»

ответчик: ФАС России

третье лицо: Московское УФАС России 

О признании недействительным решения от 26.04.2017, оформленное письмом от 27.04.2017 №ИА/28705/17

При участии:

От заявителя – ФИО2 представитель по доверенности  № б/н от 22.08.2017г.);

от ответчика – ФИО3 представитель по доверенности № ИА/81358/16 от 24.11.2016г.);

от 3-го лица: ФИО4 представитель по доверенности от  02.02.2017 №03-09;

УСТАНОВИЛ:

ООО «ФинПромМаркет-XXI» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России о признании недействительным решения от 26.04.2017, оформленного письмом от 27.04.2017 №ИА/28705/17.

Заявитель поддержал заявление в полном объеме.

Ответчик против заявления возражал, ссылаясь на законность, обоснованность оспариваемого решения, отсутствие правовых оснований для удовлетворения требований заявителя.

Представитель третьего лица поддержал позицию ответчика.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителей сторон, оценив представленные доказательства, суд признал заявление не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, ФАС России решением от 27.04.2017 № ИА/28705/17 отказала Заявителю в признании действий Московского УФАС России, связанных с рассмотрением дела № 1-14-1971/77-15 о нарушении антимонопольного законодательства, нарушающими Административный регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339 (далее - Регламент).

По мнению заявителя, Московское УФАС России нарушило пункты 3.46 и 3.47 Регламента, поскольку возбудило дело без выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства

Согласно пункту 3.46 Регламента решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства (далее - дело) принимается при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства, а также в случае непрекращения действий и непринятия мер, послуживших основанием для выдачи антимонопольным органом предупреждения, в установленный срок.

В силу пункта 3.47 Регламента принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 Закона о защите конкуренции без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

Дело № 1-14-1971/77-15 о нарушении антимонопольного законодательства было возбуждено на основании приказа Московского УФАС России от 24.11.2015 № 329 по признакам нарушения ООО «ФинПромМаркет - XXI» пункта 1 части 1 статьи 14 Закона «О защите конкуренции». Действовавшая в тот период времени редакция Закона «О защите конкуренции» не предусматривала выдачу предупреждения при возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 14 Закона «О защите конкуренции».

При этом в полном соответствии с пунктом 13 письма ФАС России от 24.12.2015 № ИА/74666/15 «О применении «четвертого антимонопольного пакета» комиссией Московского УФАС России по рассмотрению дела № 1-14-1971/77-15 о нарушении антимонопольного законодательства было выдано Заявителю предупреждение от 16.12.2016 №8-32. Согласно пункту 13 указанного письма при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденных до вступления в силу Федерального закона от 05.10.2015 № 275-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» по признакам нарушений, предусматривающих с 05.01.2016 обязательность выдачи предупреждения, и не оконченных до вступления в силу указанных изменений, антимонопольным органам после вступления в силу изменений в Закон «О защите конкуренции» следует в порядке, предусмотренном частью 3 статьи 39.1 Закона «О защите конкуренции», принимать решения о необходимости отложения рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и выдаче предупреждения.

Таким образом, действия Московского УФАС России соответствуют Регламенту и подходу ФАС России к применению норм антимонопольного законодательства, изложенным в письме ФАС России от 24.12.2015 № ИА/74666/15 «О применении «четвертого антимонопольного пакета» (пункт 13). Именно в соответствии с указанным подходом предупреждение должно было быть выдано по уже возбужденному и рассматриваемому делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Таким образом, действия Московского УФАС России не нарушают положения пунктов 3.46 и 3.47 Регламента.

При этом следует отметить, что согласно заявлению об оспаривании решения ФАС России Заявитель указывал в качестве незаконного факт невыдачи предупреждения. В своей письменной правовой позиции по делу от 07.09.2017 № 73-09-Л Заявитель указывает прямо противоположную позицию: Заявитель полагает незаконным факт выдачи предупреждения со ссылкой на решение Арбитражного суда города Москвы от 17.07.2017 по делу № А40-23228/17-149-226. Таким образом, имеет место правовая неопределенность в позиции и требованиях Заявителя.

Заявитель полагает, что Московским УФАС России нарушены требования пункта 3.36 Регламента, поскольку не был определен товарный рынок, на котором произошло нарушение.

Согласно пункту 3.36 Регламента при необходимости, в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции антимонопольный орган в ходе рассмотрения заявления проводит анализ состояния конкурентной среды на соответствующих товарных рынках в порядке, установленном приказом ФАС России от 28.04.2010 №220.

Однако это утверждение не соответствует действительности. В материалах дела №1-14-1971/77-15 о нарушении антимонопольного законодательства имеется Аналитический отчет по результатам анализа состояния конкуренции на товарном рынке в целях рассмотрения, принятия решения по делу № 1-14-1971/77-15 о нарушении антимонопольного законодательства ООО «ФинПромМаркет-XXI» (далее - Аналитический отчет), подписанный председателем Комиссии И.С. Гудковой. Согласно выводам указанного Аналитического отчета ООО «ФинПромМаркет-XXI» и ООО ЦБУ «Интеркомп» являются хозяйствующими субъектами - конкурентами на товарном рынке оказания бухгалтерских услуг в географических границах территории города Москвы.

При описании товарного рынка на страницах 2-4 заключения об обстоятельствах дела №1-14-1971/77-15 от 27.02.2017 товарный рынок и взаимозаменяемость товаров также определены и совпадают с Аналитическим отчетом.

Из заявления не представляется возможным установить, на основании чего Заявитель утверждает, что на дату вынесения предупреждения Аналитический отчет отсутствовал. При этом приказ ФАС России от 28.04.2010 № 220 не содержит каких-либо требований к оформлению анализа состояния конкуренции на соответствующем рынке, в том числе к дате и подписи аналитического отчета.

Более того, согласно Порядку выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, утвержденному приказом ФАС России от 22.01.2016 № 57/16 в пункте 2.2 отсутствует требование об указании в предупреждении рынка, на котором являются конкурентами заявитель и ответчик. Приказ ФАС России от 28.04.2010 предусматривает проведение анализа рынка только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства (за исключением установления доминирующего положения и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, как это установлено пунктом 3.36 Регламента).

Заявитель полагает, что Московским УФАС России нарушенытребования пункта 3.33 Регламента. Заявитель указывает, что КомиссиейМосковского УФАС России вынесено определение от 16.02.2017, в которомвыставлены заведомо невыполнимые требования, а именно предписанопредставить некие сведения, объяснения и материалы не позднее, чем за 2(два) рабочих дня до даты заседания комиссии. Указанное определение былополучено Заявителем 20.02.2017 по окончании рабочего дня при том, что 23,24, 25 и 26 февраля 2017 года являлись нерабочими днями, а заседаниекомиссии было назначено на 27.02.2017.

В силу пункта 3.33 Регламента срок представления информации определяется антимонопольным органом исходя из содержания запрашиваемой информации и наличия объективной возможности исполнения запроса в установленные сроки.

Согласно представленным материалам на заседании Комиссии Московского УФАС России, состоявшемся 16.02.2017 в отсутствие представителей Заявителя, Комиссией Московского УФАС России было принято определение, которым определено следующее: в соответствии со статьей 25 Закона о защите конкуренции ООО «ФинПромМаркет-XXI» не позднее, чем за 2 (два) рабочих дня до даты заседания комиссии, представить документально подтвержденные сведения относительно даты получения предупреждения; в соответствии со статьей 25 Закона о защите конкуренции лицам, участвующим в деле, не позднее, чем за 2 (два) рабочих дня до даты заседания комиссии, представить письменные объяснения и дополнительные материалы по существу рассматриваемого дела с учетом доводов и обстоятельств, изложенных в определении.

При вынесении определения от 16.02.2017 комиссии не могла быть известна дата получения определения сторонами по делу, в связи с чем утверждение о заведомой неисполнимости такого определения не может быть признано обоснованным. При этом факт получения Заявителем определения копии определения от 16.02.2017 за неделю до заседания комиссии, состоявшегося 27.02.2017, ООО «ФинПромМаркет-XXI» не отрицает.

При этом, как следует из пояснений Заявителя, определение было получено им 20.02.2017, то есть у Заявителя было 2 рабочих дня для представления сведений относительно даты получения предупреждения и иных материалов и объяснений (в случае их наличия).

Заявителем не представлялось каких-либо доказательств наступления негативных для него последствий в связи с непредставлением в установленный срок запрошенных сведений.

Заявитель полагает, что Московским УФАС России нарушеныположения пункта 3.144 Регламента, согласно которому заключение обобстоятельствах дела оформляется в виде отдельного документа,подписывается председателем и членами комиссии и должно содержать:

-фактические и иные обстоятельства дела, установленные комиссией, в том числе обстоятельства, установленные в ходе проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции, и обстоятельства, установленные в ходе проведения проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства;

-доказательства, на которых основаны выводы комиссии об обстоятельствах дела, мотивы, по которым комиссия отвергла те или иные доказательства, приняла или отклонила приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле.

Заявитель на страницах 3-5 своего заявления о признании незаконным решения ФАС России перечисляет, какие именно доказательства, представленные Заявителем, не были оценены в заключении об обстоятельствах дела № 1-14-1971/77-15 о нарушении антимонопольного законодательства.

Однако в жалобе на действия (бездействие) Московского УФАС России, поступившей в ФАС России, не содержалось никаких ссылок Заявителя на то, какие именно доказательства, представленные Заявителем, не были оценены в заключении об обстоятельствах дела, направленном сторонам Московским УФАС России, и какие именно доказательства и доводы лиц, участвующих в деле, комиссия Московского УФАС России немотивированно приняла или отклонила.

То есть данные обстоятельства нашли отражение только в заявлении о признании незаконным решения ФАС России, поступившем в Арбитражный суд города Москвы. В связи с изложенным ФАС России был лишен возможности оценить указанные доводы Заявителя, поскольку не был с ними знаком при рассмотрении поступившей жалобы.

В связи с этим приведенные доводы Заявителя не могут свидетельствовать о необоснованности выводов ФАС России об отсутствии в действиях Московского УФАС России нарушения пункта 3.144 Регламента.

Заявитель утверждает, что Московским УФАС России нарушены требования пунктов 3.92 и 3.117 Регламента в связи с передачей хозяйствующему субъекту ООО «ЦБУ «Интеркомп» копии определения об отложении дела для их вручения, направления за счет хозяйствующего субъекта в адрес Заявителя.

В соответствии с пунктом 3.117 Регламента об отложении, о приостановлении, о возобновлении рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, а также о назначении экспертизы комиссия выносит определение, копия которого в трехдневный срок со дня его вынесения направляется лицам, участвующим в деле, заказным письмом с уведомлением о вручении, а в случаях, не терпящих отлагательств, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи, либо вручается лицам, участвующим в деле, а также размещается на официальном сайте   антимонопольного   органа,   под   расписку   непосредственно   в антимонопольном органе либо по месту нахождения лиц, участвующих в деле.

Согласно пункту 3.92 Регламента о дате, времени и месте проведения заседания лица, участвующие в деле, должны быть уведомлены антимонопольным органом в письменной форме путем направления антимонопольным органом определений и извещений, в которых указываются сведения о дате, времени и месте проведения заседания, заказным письмом с уведомлением о вручении либо путем их вручения лицам, участвующим в деле, под расписку непосредственно в антимонопольном органе либо по месту нахождения лиц, участвующих в деле, а в случаях, не терпящих отлагательств, дополнительно, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи.

Как следует из пояснений по жалобе, представленных Московским УФАС России, на заседании комиссии 16.02.2017 представителем одного из лиц, участвующих в деле, заявлена устная просьба о получении дополнительной копии определения от 16.02.2017 для направления в ООО «ФинПромМаркет-XXI» собственными силами.

При этом само по себе получение лицом, участвующим в деле, дополнительных копий процессуальных документов по делу и распоряжение ими на свое усмотрение, в том числе направление иным лицам, участвующим в деле, не противоречит антимонопольному законодательству и пунктам 3.92 и 3.117 Регламента и является правом такого лица.

Кроме того, пунктами 3.92 и 3.117 Регламента предусмотрена обязанность комиссии антимонопольного органа по принятию процессуальных документов и направлению их лицам, участвующим в рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства. Исходя из текста жалобы Заявителя, вышеуказанная обязанность Комиссией Московского УФАС России была исполнена надлежащим образом.

По мнению Заявителя, Московским УФАС России нарушены требования пунктов 3.103, 3.104 и 3.105 Регламента в связи с непризнанием ООО ЦБУ «Интеркомп» ответчиком по делу, невынесением определения о привлечении ООО ЦБУ «Интеркомп» в качестве ответчика по делу, невынесением определения об отложении рассмотрения дела в связи с указанными обстоятельствами.

В соответствии с пунктом 3.103 Регламента если в ходе рассмотрения дела комиссией будет установлено, что в действиях (бездействии) лица, не являющегося ответчиком по делу, содержатся признаки нарушения антимонопольного законодательства, такое лицо признается ответчиком по делу.

Согласно пункту 3.104 Регламента о привлечении такого лица в качестве ответчика по делу комиссия выносит определение.

В силу пункта 3.105 Регламента комиссия обязана отложить рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае:

-если в ходе рассмотрения дела в действиях (бездействии) ответчика по делу обнаружены признаки иного нарушения антимонопольного законодательства, чем нарушение, по признакам которого было возбуждено дело;

-если в качестве ответчика по делу привлекается лицо, ранее участвовавшее в деле в ином статусе (лицо, располагающее сведениями об обстоятельствах дела, заявитель);

-принятия заключения об обстоятельствах дела.

При отложении рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства по основаниям, предусмотренным абзацами 2 и 3 настоящего пункта, в определении должно содержаться в том числе описание выявленных признаков нарушения антимонопольного законодательства, доказательств, фактических и иных обстоятельств, которые свидетельствуют о наличии таких признаков.

Несмотря на утверждения Заявителя, в материалах дела № 1-14-1971/77-15 о нарушении антимонопольного законодательства отсутствуют свидетельства того, что Комиссией Московского УФАС России были установлены в действиях ООО ЦБУ «Интеркомп», являющегося заявителем по делу, признаки нарушения антимонопольного законодательства. Более того, в материалах дела также отсутствуют свидетельства того, что Заявителем в ходе рассмотрения дела № 1-14-1971/77-15 о нарушении антимонопольного законодательства были заявлены вышеуказанные обстоятельства.

Как следует из пояснений Московского УФАС России, подобное заявление в порядке статьи 44 Закона «О защите конкуренции» ООО «ФинПромМаркет-XXI» в Московское УФАС России не подавалось, к материалам дела № 1-14-1971/77-15 не приобщалось. Фактически в жалобе данное обстоятельство было упомянуто впервые. Доказательств обратного Заявителем не представлено ни в жалобе, поступившей в ФАС России, ни в заявлении о признании незаконным решения ФАС России от 27.04.2017 № ИА/28705/17, поступившем в Арбитражный суд города Москвы.

При этом следует отметить, что установление в действиях хозяйствующего субъекта признаков нарушения статей 14.1 и 14.3 Закона «О защите конкуренции», в силу статьи 39.1 Закона «О защите конкуренции» влечет необходимость выдачи такому хозяйствующему субъекту предупреждения о прекращении действий (бездействия), содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства, что вряд ли может быть признано целесообразным в рамках уже возбужденного в отношении иного лица дела о нарушении антимонопольного законодательства. Установление данных обстоятельств может быть предметом рассмотрения в рамках отдельного производства по поступившему в установленном статьей 44 Закона «О защите конкуренции» порядке заявлению.

По результатам рассмотрения жалобы Заявителя ФАС России пришла к выводу, что действия Московского УФАС России, связанные с рассмотрением дела № 1-14-1971/77-15 о нарушении антимонопольного законодательства, соответствуют Регламенту.

Принятое ФАС России решение от 27.04.2017 № ИА/28705/17 об отказе в удовлетворении жалобы на действия Московского УФАС России, связанные с рассмотрением дела № 1-14-1971/77-15 о нарушении антимонопольного законодательства, не нарушает права и охраняемые законом интересы Заявителя.

В поданном в Арбитражный суд города Москвы заявлении о признании незаконным решения ФАС России по жалобе на нарушение Административного регламента Московским УФАС России и в правовой позиции по делу от 07.09.2017 № 73-09-Л Заявитель указывает, что принятие ФАС России обжалуемого решения нарушает права Заявителя, у которого отсутствует иная возможность обжалования в административном порядке незаконных действий территориального антимонопольного органа.

Однако указанная позиция не основана на законе и не соответствует действительности, поскольку Заявитель располагает иными способами обжалования незаконных, по его мнению, действий территориального антимонопольного органа, и в полной мере использовал эти способы.

В соответствии со статьей 11 Гражданского кодекса Российской Федерации защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав осуществляет в соответствии с подведомственностью дел, установленной процессуальным законодательством, суд, арбитражный суд или третейский суд.

Защита гражданских прав в административном порядке осуществляется лишь в случаях, предусмотренных законом. Решение, принятое в административном порядке, может быть оспорено в суде.

Как следует из сведений, размещенных в картотеке арбитражных дел, заявление ООО «ФинПромМаркет-XXI» о признании незаконным предупреждения Московского УФАС России от 16.12.2016 № 8-32 было принято к производству 10.02.2017 (дело № А40-23228/2017-149-226).

Жалоба на действия Московского УФАС России, связанные с рассмотрением дела № 1-14-1971/77-15 о нарушении антимонопольного законодательства, поступила в ФАС России 27.03.2017 (входящий номер канцелярии ФАС России 44196/17).

Таким образом, Заявителем уже был выбран судебный способ защиты своих нарушенных прав. С учетом указанного обстоятельства подача жалобы в ФАС России на действия Московского УФАС России является очевидно избыточным действием, учитывая, что ФАС России не наделен полномочиями по пересмотру и отмене каких-либо актов территориальных антимонопольных органов, кроме решений и/или предписаний по делам о нарушении антимонопольного законодательства.

В связи с этим представляется обоснованной оценка обращения Заявителя в ФАС России с такой жалобой в качестве злоупотребления предоставленным правом.

При этом Заявителем не представлено доказательств нарушения прав, которые подлежат восстановлению судом в связи с принятием ФАС России решения от 27.04.2017 № ИА/28705/17 об отказе в удовлетворении жалобы на действия Московского УФАС России, связанные с рассмотрением дела № 1-14-1971/77-15 о нарушении антимонопольного законодательства, с учетом того факта, что решением Арбитражного суда города Москвы от 17.07.2017 по делу № А40-23228/17-149-226 предупреждение Московского УФАС России от 16.12.2016 № 8-32 признано недействительным.

Исходя из изложенного, суд  считает, что решение ФАС России от 05.08.2015 № АД/39958/15 об отказе в удовлетворении жалобы на действия Московского УФАС России, связанные с рассмотрением дела № 1-14-1971/77-15 о нарушении антимонопольного законодательства является законным и обоснованным, а также не нарушает права и охраняемые законом интересы Заявителя.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Расходы по госпошлине возлагаются на заявителя, в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании ст. ст. 14.1, 14.3, 39.1 Федерального закона от 26.07.2006 г. №135-ФЗ «О защите конкуренции», руководствуясь ст.ст. 8, 9, 64, 65, 66, 71, 75, 110, 123, 137, 156, 167 -170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие приказу ФАС России от 25.05.2012 №339, отказать в удовлетворении требований по заявлению ООО «ФинПромМаркет-XXI» к ФАС России

о признании недействительным решения от 26.04.2017, оформленное письмом от 27.04.2017 №ИА/28705/17.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                                                                                                     Уточкин И.Н.