СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Пушкина, 112, г. Пермь, 614068

e-mail: 17aas.info@arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-15135/2021-ГК

г. Пермь

19 января 2022 года

Дело № А71-5289/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 17 января 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 января 2022 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего Сусловой О.В.,

судей Дружининой Л.В., Лесковец О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев апелляционную жалобу ответчика, казенного учреждения Удмуртской Республики "Управление капитального строительства Правительства Удмуртской Республики",

на решение  Арбитражного суда Удмуртской Республики от 20.09.2021,

вынесенное судьей Торжковой Н.Н.,

по делу № А71-5289/2021

по иску ООО "Дельта-Строй"  (ОГРН  

<

***>, ИНН 

<

***>, г. Пермь)

к казенному учреждению Удмуртской Республики "Управление капитального строительства Правительства Удмуртской Республики"  (ОГРН  

<

***>, ИНН 

<

***>, г. Ижевск),

третье лицо:  Министерство строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Удмуртской Республики (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, г. Ижевск), 

о взыскании задолженности по государственному контракту на выполнение подрядных работ,

при участии

от истца: Андреевских Н.В., доверенность от 20.05.2021,

от ответчика: ФИО2, доверенность от 10.01.2022,

от третьего лица: не явились,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Дельта-Строй"   (далее – истец, общество "Дельта-Строй") обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с иском к казенному учреждению Удмуртской Республики "Управление капитального строительства Правительства Удмуртской Республики" (далее –  ответчик, казенное учреждение) о взыскании 18 199 552 руб. 80 коп. стоимости дополнительных работ по государственному контракту от 02.08.2019 № 05/08-2019.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Министерство строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Удмуртской Республики.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 20.09.2021 иск удовлетворен.  

Ответчиком подана апелляционная жалоба, в которой он просит  отменить решение и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска. 

Истцом представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит оставить решение без изменения, жалобу – без удовлетворения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Как следует из материалов дела, между обществом "Дельта-Строй"   (подрядчик) и казенным учреждением (заказчик) заключен государственный  контракт от 02.08.2019 № 05/08-2019 (далее – контракт).

Согласно пункту 1.1 контракта подрядчик обязуется по заданию заказчика собственными и/или привлеченными силами в установленный настоящим контрактом срок выполнить работы по объекту «Строительство крытого катка с искусственным льдом в г. Воткинске» и своевременно сдать результат работы заказчику, а заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы в порядке и на условиях настоящего контракта.

Результатом выполненной по настоящему контракту работы является построенный объект, в отношении которого получено заключение органа государственного строительного надзора о соответствии построенного объекта требованиям технических регламентов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта приборами учета используемых энергетических ресурсов, и заключение федерального государственного экологического надзора в случаях, предусмотренных частью 7 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации.  

Цена настоящего контракта составляет 180 280 683 руб. (пункт 2.1 контракта).

Цена настоящего контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных разделом 13 настоящего контракта (пункт 2.2 договора).

Окончательная оплата за выполненные работы осуществляется в течение 30 дней с даты подписания заказчиком акта приемки объекта капитального строительства, на основании выставленных подрядчиком в адрес заказчика счетов/счетов-фактур (в случае, если законодательством предусмотрено их предоставление) и накладных, в пределах лимитов бюджетных обязательств, выделенных на соответствующий год, за исключением случаев, если иные сроки оплаты установлены законодательством Российской Федерации (пункт 2.7 контракта).

Цена контракта может быть изменена по соглашению сторон, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы не более чем на 10% или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы не более чем на 10%. При этом допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы, исходя из установленной в контракте единицы товара, работы, но не более чем на 10% от цены контракта (пункт 13.3 контракта).

Все изменения и дополнения к контракту оформляются дополнительными соглашениями, которые становятся его неотъемлемой частью при условии, что они совершены в письменной форме и подписаны уполномоченными представителями сторон. Все дополнительные соглашения, надлежащим образом оформленные и подписанные сторонами, являются неотъемлемой частью контракта (пункт 13.5 контракта).

В дополнительном соглашении от 28.08.2020 № 5 стороны согласовали увеличение цены контракта на 10%, изложив пункт 2.1 контракта в следующей редакции: «Цена настоящего контракта составляет 198 307 969 руб. 20 коп.».

Сторонами оформлен акт приемки объекта капитального строительства от 15.09.2020. 

В отношении объекта строительства выданы заключение от 08.10.2020 № 02/1-02/41-2019 о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов, а также разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 16.11.2020 № 18-ru18301000-27-2020.

Подрядчиком составлены акты на дополнительные работы от 10.04.2020, от 27.07.2020, от 30.07.2020, от 30.07.2020, от 28.01.2020. Данные акты со стороны заказчика подписаны инженером по строительному контролю. 

Подрядчиком оформлены акты от 25.09.2020 № 146, от 25.09.2020 № 147, от 25.09.2020 № 148, от 25.09.2020 № 149, от 25.09.2020 № 150 о приемке выполненных работ, справка от 25.09.2020 № 11 о стоимости выполненных работ и затрат сумму 18 199 552 руб. 80 коп. и с сопроводительным письмом от 01.03.2021 № СВ15015/ИК вручены заказчику 03.03.2021 для подписания. 

В ответ заказчик в письме от 17.03.2021 № 03-09/503 отказался от подписания и оплаты указанных актов от 25.09.2020 на дополнительные работы. 

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение заказчиком обязательства по оплате выполненных по контракту дополнительных работ, подрядчик обратился с настоящим иском в арбитражный суд.

Удовлетворяя иск, суд первой инстанции руководствовался статьями 309, 310, 711, 740, 743, 746, 753, 763, 768 Гражданского кодекса Российской Федерации и исходил из того, что сторонами подписаны акты на дополнительные работы от 28.01.2020, от 10.04.2020, от 27.07.2020, от 30.07.2020; данные работы были необходимы для достижения результата выполненных работ по контракту, факт их выполнения ответчиком не оспаривается.

Судом первой инстанции принято во внимание то, что объект, по которому выполнялись работы, введен в эксплуатацию, в связи с чем у заказчика возникла обязанность по оплате выполненных работ. 

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда первой инстанции в связи со следующим. 

Согласно пункту 1 части 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее – Закон № 44-ФЗ) изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в следующих случаях:

1) если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) контрактом:

а) при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта;

б) если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. 

При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта. При уменьшении предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги стороны контракта обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены единицы товара, работы или услуги. Цена единицы дополнительно поставляемого товара или цена единицы товара при уменьшении предусмотренного контрактом количества поставляемого товара должна определяться как частное от деления первоначальной цены контракта на предусмотренное в контракте количество такого товара.

Анализ указанной нормы дает основание полагать, что увеличение объема работ по муниципальному контракту допустимо только в пределах 10% цены контракта, при условии, что объем дополнительных работ входит в предмет договора, необходимость выполнения дополнительных работ согласована с заказчиком, работы выполнены подрядчиком и приняты заказчиком (в том числе фактически).

Таким образом, стороны контракта по общему правилу не вправе заключать дополнительное соглашение, предусматривающее увеличение цены контракта более чем на 10%. Условие дополнительного соглашения, увеличивающее цену контракта более чем на 10%, является ничтожным, если иное не следует из закона. 

Законом № 44-ФЗ предусмотрены ограничения для изменения цены контракта. Данные ограничения установлены как для поставщика, так и для заказчика и обусловлены тем, что заключению контракта предшествует выбор поставщика на торгах, при проведении которых участники предлагают условия поставки заранее и победитель определяется исходя из предложенных им условий (пункт 12 обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017). 

Из материалов дела усматривается, что условиями контракта предусмотрена возможность его изменения по соглашению сторон, но не более чем на 10% от цены контракта. В дополнительном соглашении от 28.08.2020 № 5 стороны согласовали увеличение цены контракта на 10%, согласно которому общая цена контракта составила 198 307 969 руб. 20 коп. 

Вместе с тем в настоящем иске подрядчиком заявлено о взыскании стоимости дополнительных работ, превышающих 10% от цены контракта.

Удовлетворяя требование истца, суд первой инстанции принял во внимание правовую позицию, изложенную в абзаце 15 пункта 12 обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, согласно которой увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

По смыслу приведенных норм в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ.

Между тем судом первой инстанции не учтено, что материалы дела не содержат доказательств согласования заказчиком выполнения спорных дополнительных работ. По условиям контракта все изменения к нему составляются в письменном виде. Дополнительное соглашение на выполнение дополнительных работ на сумму, превышающую 10% от цены контракта, сторонами не оформлялось. Локальные сметные расчеты № 07-01-03, от 02-01-01 изм, № 05-01-02, дом. 1, № 05-01-02, № 07-01-01 изм со стороны заказчика не подписаны. 

Само по себе подписание актов на дополнительные работы инженером по строительному контролю не свидетельствует о том, что заказчиком было дано свое согласие на выполнение и оплату спорных работ, поскольку инженер по строительному контролю не является лицом, уполномоченным от имени заказчика вносить изменения в государственный контракт. 

Наличие оснований, позволяющих в исключительных случаях удовлетворить требование об оплате дополнительных работ на сумму более чем 10% от цены контракта, материалами дела также не подтверждено. 

В качестве дополнительных работ подрядчиком предъявлены к оплате, в частности, работы по устройству проездов и тротуаров, благоустройству, вертикальной планировке (озеленение, МАФы, дорожные знаки).

Однако сведений о том, что без выполнения указанных работ, подрядчик не мог приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо достичь предусмотренного контрактом результата, материалы дела не содержат. 

Не представлено истцом и доказательств того, что невыполнение дополнительных работ оказало бы влияние на обеспечение годности и прочности результата работ по контракту в целом.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Согласно пункту 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В материалы дела не представлено сведений о том, что подрядчиком приостанавливалось выполнение работ в связи с необходимостью выполнения спорных дополнительных работ. 

При этом, поскольку подрядчиком нарушена обязанность, предусмотренная пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, он не вправе требовать от заказчика оплаты дополнительных работ и в том случае, если акт приемки работ подписан заказчиком, так как этот акт подтверждает лишь факт выполнения подрядчиком работ, а не согласие на оплату дополнительных работ (пункт 10 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

Таким образом, принимая во внимание то, что стоимость дополнительных работ превышает 10% от цены контракта, заказчиком свое согласие на оплату спорных работ не дано и оснований, позволяющих в исключительных случаях удовлетворить требование об оплате дополнительных работ на сумму более чем 10% от цены контракта, материалами дела не подтверждено, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что истец не вправе требовать от заказчика оплаты дополнительных работ. 

Соответствующие доводы заявителя жалобы являются обоснованными.

В связи с чем решение арбитражного суда от 20.09.2021 подлежит отмене на основании пунктов 3, 4 части 1, пункта 1 части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В удовлетворении иска следует отказать в полном объеме. 

В силу части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы на уплату государственной пошлины в сумме 113 998 руб., понесенные при подаче иска, судебные издержки на оплату услуг представителя в сумме 100 000 руб. относятся на истца.

Вопреки доводам, приведенным ответчиком в апелляционной жалобе, оснований для освобождения казенного учреждения от уплаты государственной пошлины не имеется.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, на который ссылается казенное учреждение, от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым Верховным Судом Российской Федерации в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством Российской Федерации, арбитражными судами, освобождаются прокуроры и иные органы, обращающиеся в Верховный Суд Российской Федерации, арбитражные суды в случаях, предусмотренных законом, в защиту государственных и (или) общественных интересов.

Согласно пункту 32 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 № 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах" судам нужно учитывать, что в подпункте 1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ к органам, обращающимся в арбитражные суды в случаях, предусмотренных законом, в защиту государственных и (или) общественных интересов, относятся такие органы, которым право на обращение в арбитражный суд в защиту публичных интересов предоставлено федеральным законом (часть 1 статьи 53 АПК РФ).

Под иными органами в смысле подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ понимаются субъекты, не входящие в структуру и систему органов государственной власти или местного самоуправления, но выполняющие публично-правовые функции. Таковыми являются, в частности, Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования, Центральный банк Российской Федерации. Названные органы освобождаются от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в случае, когда они выступают в судебном процессе в защиту государственных и (или) общественных интересов.

Необходимо также учитывать, что если государственное или муниципальное учреждение выполняет отдельные функции государственного органа (органа местного самоуправления) и при этом его участие в арбитражном процессе обусловлено осуществлением указанных функций и, соответственно, защитой государственных, общественных интересов, оно освобождается от уплаты государственной пошлины по делу.

Данный спор возник из гражданско-правовых отношений по государственному контракту. Участие казенного учреждения в арбитражном процессе не обусловлено выполнением отдельных функций государственного органа с целью защиты государственных и (или) общественных интересов.

Сам по себе факт, что оно является заказчиком по государственному контракту и что его деятельность финансируется за счет бюджетных средств, не дает ему права на применение льготы.

Поскольку ответчиком при подаче апелляционной жалобы не уплачена государственная пошлина в сумме 3 000 руб., он не является лицом, освобождённым от ее уплаты, и настоящее постановление принято в его пользу, государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы в сумме 3 000 руб. подлежит взысканию с истца в доход федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 266, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 20.09.2021 по делу № А71-5289/2021 отменить.

В удовлетворении иска отказать.

Взыскать с ООО «Дельта-Строй» в доход федерального бюджета 3 000 руб. государственной пошлины. 

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационногопроизводства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

 

Председательствующий

О.В. Суслова

 

Судьи

О.В. Лесковец

Л.В. Дружинина